陳 波，范凌琳

(華東政法大學(xué)，中國(guó) 上海 200063)

近年來，“小學(xué)校長(zhǎng)帶女生開房”、官員嫖宿幼女等問題引發(fā)了社會(huì)公眾對(duì)于幼女性權(quán)利保護(hù)的擔(dān)憂，而類似問題并非我國(guó)獨(dú)有，世界上其他國(guó)家和地區(qū)也采取了一些措施進(jìn)行應(yīng)對(duì)。美國(guó)已經(jīng)有多個(gè)州規(guī)定可以對(duì)性犯罪的罪犯實(shí)施化學(xué)閹割;而韓國(guó)也已經(jīng)成為了第一個(gè)，也是唯一一個(gè)實(shí)施化學(xué)閹割的亞洲國(guó)家。外科閹割以破壞生殖器官為手段，化學(xué)閹割主要是以服用藥物來抑制或杜絕性沖動(dòng)，達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。

我國(guó)歷史上，宮刑是破壞犯罪者性能力和生殖能力的刑罰。據(jù)史書記載此刑最早創(chuàng)始于苗族，叫“椓刑”。夏、商、周沿用，叫“宮刑”［1］。對(duì)于男性，宮刑實(shí)際上就是“外科閹割”。古代的閹割刑一般是以懲罰價(jià)值為基礎(chǔ)的，對(duì)于被閹割的人而言，一方面其必須經(jīng)受閹割帶來的痛苦;另一方面，他們必須常年經(jīng)受閹割帶來的恥辱，以上兩方面都可以視為對(duì)罪犯的懲罰。

隨著科學(xué)和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，被稱作“化學(xué)閹割”的另一種閹割手段逐漸進(jìn)入人們的視野。本文所稱的閹割刑包括傳統(tǒng)的以破壞生殖器為手段的外科閹割和以服用藥物為手段的化學(xué)閹割。

一、閹割刑與功利主義刑罰觀

隨著人類社會(huì)的發(fā)展，刑罰手段也不斷進(jìn)步。在文明普及的影響下，逐漸開始廢除酷刑和肉刑，取而代之的是徒刑、罰金等自由刑和經(jīng)濟(jì)刑(當(dāng)然，直至目前為止，酷刑和肉刑在全世界范圍內(nèi)并未完全廢除)。有些國(guó)家在憲法中規(guī)定了禁止酷刑。例如，美國(guó)早在1791 年就通過了憲法第八修正案，規(guī)定:“不得要求過多的保釋金，不得處以過重的罰金，不得施加殘酷和非常的懲罰?！?/p>

在禁止酷刑的背后，是功利主義刑罰觀的普遍流行。功利論認(rèn)為，刑罰之所以存在，并不是因?yàn)樗軡M足抽象的社會(huì)報(bào)應(yīng)觀念，而在于懲罰犯罪人可以給社會(huì)帶來一定的實(shí)際利益，即“功利”。這種功利的集中表現(xiàn)，便是預(yù)防犯罪［2］。功利主義的刑罰觀將罪犯視為可以改造的對(duì)象，而不是將罪犯在肉體上進(jìn)行消滅。功利主義的刑罰觀與閹割刑同樣是兼容的，因?yàn)殚幐钚淘趹土P犯罪之外還能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防再次犯罪的目的。特別是化學(xué)閹割，作為一種刑罰手段，主要目的是預(yù)防性犯罪的罪犯再次犯罪。

二、美國(guó)的化學(xué)閹割立法現(xiàn)狀

在20 世紀(jì)30 年代以后，美國(guó)和許多歐洲國(guó)家都通過了法律，允許對(duì)特定人群實(shí)施絕育手術(shù)或者外科閹割。直至現(xiàn)在，美國(guó)仍有13 個(gè)州保留著對(duì)強(qiáng)奸犯進(jìn)行外科閹割的規(guī)定。由于外科閹割的永久性和結(jié)果的不可恢復(fù)性，這種做法已經(jīng)很久未被使用［3］。取而代之的是化學(xué)閹割，美國(guó)自1996 年加利福尼亞州立法規(guī)定化學(xué)閹割以來，已經(jīng)有8 個(gè)州立法允許對(duì)性犯罪的犯罪人進(jìn)行閹割，分別是:加利福尼亞州，佛羅里達(dá)州、佐治亞州、愛荷華州、路易斯安娜州、蒙大拿州、俄勒岡州和威斯康辛州。但是，這8 個(gè)州的立法規(guī)定有一定的差異。

州名 被害人年齡 閹割手段 是否強(qiáng)制 違犯的后果加利福尼亞州 不滿13 周歲 化學(xué)閹割或自愿外科閹割初犯裁量適用;累犯強(qiáng)制適用;未明確佛羅里達(dá)州 未規(guī)定 化學(xué)閹割或自愿外科閹割初犯裁量適用;累犯強(qiáng)制適用; 二級(jí)重罪佐治亞州 不滿17 周歲 化學(xué)閹割 嚴(yán)重性騷擾兒童的初犯裁量適用;性騷擾兒童累犯裁量適用; 未明確愛荷華州 不滿13 歲 化學(xué)閹割或自愿外科閹割嚴(yán)重性犯罪的初犯裁量適用;性犯罪累犯強(qiáng)制適用(除非確定無效); 未明確路易斯安娜州 不滿13 歲或多次性犯罪化學(xué)閹割或自愿外科閹割 強(qiáng)制適用(如果被列入精神治療計(jì)劃內(nèi)) 取消緩刑、假釋、暫緩執(zhí)行;已獲減刑可能會(huì)被取消蒙大拿州不滿16 周歲或被害人多次受到性犯罪侵害化學(xué)閹割被害人不滿16 周歲且罪犯比被害人大3 周歲以上時(shí)，裁量適用;累犯裁量適用。藐視法庭罪，可判處10 至100 年監(jiān)禁俄勒岡州 未規(guī)定 化學(xué)閹割 對(duì)所有不存在藥物過敏的罪犯都強(qiáng)制適用 屬于違反假釋，可被處以刑罰威斯康辛州 15 周歲以下①化學(xué)閹割 裁量適用 未規(guī)定

從表格內(nèi)容可知，美國(guó)有關(guān)化學(xué)閹割的立法中，考慮了多方面的因素:第一，被害人年齡。有的州只將化學(xué)閹割適用于針對(duì)兒童的性犯罪中，有的州適用于所有的性犯罪。第二，閹割手段。有的州只適用化學(xué)閹割，而有的州還保留了外科閹割。不過，保留外科閹割的州都不是強(qiáng)制適用，只有罪犯自愿時(shí)，才可適用。第三，是否強(qiáng)制。根據(jù)不同的情形，可以由法庭裁量適用，或者強(qiáng)制適用，或者罪犯自愿適用。第四，違反化學(xué)閹割的后果。不同的州有不同規(guī)定，有的將其視為重罪加以處罰，而有的州未予規(guī)定。

三、從外科閹割到化學(xué)閹割的發(fā)展

(一)閹割刑的衰退

美國(guó)曾經(jīng)采用外科閹割來減少高危性侵者的重犯率，其效果非常明顯。②參考自:John Q．La Fond．(2005)．Preventing Sexual Violence:How Society should Cope with Sexual Offenders．American Psychological Association，P71．在美國(guó)擯棄外科閹割的過程中，標(biāo)志性案件是美國(guó)南卡羅萊納州的布朗案③State V．Brown，326 S．E．410 (S．C．1985)．(State V．Brown)。該案基本案情:三名被告人因輪奸罪而被指控一級(jí)刑事犯罪，在法庭審理中，他們做了有罪答辯。法庭判決他們將面臨30 年的監(jiān)禁或者是以外科閹割來獲得緩刑機(jī)會(huì)。其中一名被告人布朗一開始選擇了外科閹割，但是隨后又拒絕接受外科閹割。該案上訴到南卡羅萊納州最高法院，法院判決認(rèn)為:外科閹割是一種殘忍酷刑，最終三名被告被判30 年監(jiān)禁。美國(guó)南卡羅萊納州最高法院在判決中認(rèn)為，即便是罪犯其本人同意，美國(guó)憲法第八修正案也不允許政府通過對(duì)公民個(gè)人進(jìn)行不可逆的肉體致殘來預(yù)防犯罪。

(二)廢除強(qiáng)制絕育手術(shù)制度為發(fā)展化學(xué)閹割奠定基礎(chǔ)

自從20 世紀(jì)20 年代至20 世紀(jì)60 年代，美國(guó)曾經(jīng)采用絕育手術(shù)的方法來應(yīng)對(duì)問題人群，例如精神病患者、智障人群及罪犯等。絕育手術(shù)與外科閹割背后的邏輯具有一定的相似性。首先，都是以功利主義為出發(fā)點(diǎn)。外科閹割是為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的功能，絕育手術(shù)則是為了提高美國(guó)人口質(zhì)量，增加社會(huì)的利益。其次，絕育手術(shù)也適合罪犯。在適用對(duì)象上，絕育手術(shù)的對(duì)象包括智障者、精神病人和罪犯，而外科閹割的適用對(duì)象是強(qiáng)奸犯。也就是說，絕育手術(shù)的適用范圍大于外科閹割的適用范圍。最后，雖然二者的實(shí)施手段不同，但是都能使適用對(duì)象失去生育功能。

筆者認(rèn)為，如果美國(guó)社會(huì)能夠接受對(duì)智障者和精神病人實(shí)施絕育手術(shù)，那么對(duì)強(qiáng)奸犯實(shí)施外科閹割將被視為理所當(dāng)然。這是因?yàn)?，外科閹割是一種刑罰手段，適用的對(duì)象是已被判處有罪的人，而智障者和精神病人并不一定是罪犯，也不一定有危害社會(huì)的行為;問題人群的后代，并不必然就是問題人群，通過剝奪他們生育權(quán)的方法，來預(yù)防未來可能發(fā)生的社會(huì)問題，本身就有諸多爭(zhēng)議。從理論上講，對(duì)智障者和精神病人適用絕育手術(shù)的合理性更低。因而，如果絕育手術(shù)制度不能廢除，那么廢除外科閹割制度更是無從談起。在討論外科閹割廢除時(shí)，有必要對(duì)絕育手術(shù)制度的廢除過程進(jìn)行描述。

在20 世紀(jì)20 年代，美國(guó)開始采取絕育手術(shù)制度。在當(dāng)時(shí)，這一做法也得到了美國(guó)最高法院的支持。1927 年，美國(guó)最高法院在巴克訴貝爾案(Buck v．Bell)中認(rèn)為:弗吉尼亞州對(duì)智障者進(jìn)行絕育手術(shù)的做法，并不違反美國(guó)憲法第十四修正案(保障每名美國(guó)公民不被各州的州政府剝奪依法律享有的市民權(quán)，即公民在法律之前均可得到同等的對(duì)待)。因?yàn)楦鶕?jù)優(yōu)生學(xué)理論，對(duì)智障者進(jìn)行絕育手術(shù)，防止他們繁衍后代，有利于凈化美國(guó)人的基因，更是有利于全體美國(guó)人的一項(xiàng)福利。①Buck v．Bell 274 U．S．200 (1927)．基本案情:1924 年，弗吉尼亞州通過一項(xiàng)法律，規(guī)定可以對(duì)智障者進(jìn)行絕育手術(shù)。弗吉尼亞州一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)(Virginia State Colony for Epileptics and Feebleminded)便請(qǐng)求對(duì)他們收治的病人Buck 進(jìn)行絕育手術(shù)。該機(jī)構(gòu)(由Bell 代表)認(rèn)為:Buck 的母親只有8 歲的智商，其母親有賣淫和行為不檢點(diǎn)的記錄。Buck 的一名姐姐(或妹妹)早先已經(jīng)其養(yǎng)父母實(shí)施申請(qǐng)實(shí)施了絕育手術(shù)。而Buck 本人的表現(xiàn)，也證明了其智力存在障礙。Buck 應(yīng)當(dāng)被實(shí)施絕育手術(shù)。該案一直上訴到聯(lián)邦最高法院，Buck 一方認(rèn)為:基于憲法第十四修正案的規(guī)定，他們認(rèn)為任何人都有平等的繁衍后代的權(quán)利。最終法官以8 比1 判決Bell 一方勝訴。判決認(rèn)為:對(duì)智障者進(jìn)行絕育手術(shù)有利于弗吉尼亞州的利益。最高法院大法官霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr．)在判決中說:“我們不能夠?qū)λ麄兊暮蟠姆缸镄袨樽源龜溃蛘咦屗麄兊暮蟠驗(yàn)榈湍芏淌莛囸I。最好全世界都能夠阻止不應(yīng)當(dāng)繁衍后代的人生育，這一原則支撐著強(qiáng)制疫苗當(dāng)然也包括切除輸卵管。”②Buck v．Bell 274 U．S．200 (1927)．

美國(guó)最高法院對(duì)于絕育手術(shù)的態(tài)度也為美國(guó)的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)作出了示范。在美國(guó)歷史上，該案成為采取強(qiáng)制絕育方法來對(duì)待問題人群的標(biāo)志性案件。在該判決公布以后，越來越多的州采納了對(duì)問題人群進(jìn)行絕育手術(shù)的做法。例如，俄克拉荷馬州1935 年通過法律規(guī)定:對(duì)于兩次或兩次以上觸犯表明被告人道德低下的重罪時(shí)，一旦罪名成立，被告人應(yīng)當(dāng)被處以絕育手術(shù)。

但是對(duì)罪犯實(shí)施絕育手術(shù)的做法在幾年后就被美國(guó)最高法院推翻。1942 年，美國(guó)的斯金納訴俄克拉荷馬州(Skinner V．Oklahoma)③Skinner v．State of Oklahoma 316 U．S．535 (1942)．基本案情:俄克拉荷馬州1935 年通過法律規(guī)定:對(duì)于兩次或兩次以上觸犯說明被告人道德低下的重罪時(shí)，被告人應(yīng)當(dāng)被處以絕育手術(shù)。但是，俄克拉荷馬州同樣規(guī)定，白領(lǐng)犯罪不屬于適用絕育手術(shù)的范圍。被告人Skinner 第一次犯了盜竊罪，第二次進(jìn)行了持械搶劫。法院按照法律規(guī)定判決應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)施絕育手術(shù)，Skinner 一直上訴到最高法院。美國(guó)最高法院的大法官們?nèi)迸袥QSkinner 勝訴。美國(guó)最高法院認(rèn)為:基于美國(guó)憲法第十四修正案當(dāng)中的平等保護(hù)原則，認(rèn)為既然法律規(guī)定白領(lǐng)犯罪不適用絕育手術(shù)作為刑罰，那么在一些犯罪，例如盜竊罪中，罪犯應(yīng)當(dāng)被給予同樣的待遇。一案中，美國(guó)最高法院基于憲法第十四修正案規(guī)定的平等保護(hù)條款，判決強(qiáng)制絕育手術(shù)不能被當(dāng)成一種懲罰犯罪的手段。

值得注意的是，巴克訴貝爾案和斯金納訴俄克拉荷馬州案中，公民一方都是基于美國(guó)憲法第十四條的平等保護(hù)條款作為上訴理由，但是美國(guó)的最高法院針對(duì)類似問題的態(tài)度卻并不相同。斯金納一案宣告了對(duì)罪犯進(jìn)行強(qiáng)制絕育的做法事實(shí)上被廢除。從美國(guó)最高法院在絕育手術(shù)問題上的態(tài)度轉(zhuǎn)變，可以看到他們對(duì)憲法權(quán)利保護(hù)的逐漸重視。這些變化都為思考外科閹割的存續(xù)問題提供了基礎(chǔ)。由于存在美國(guó)絕育手術(shù)法的判決先例，美國(guó)人廢除強(qiáng)制外科閹割便有了更好的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。畢竟，與絕育手術(shù)一樣，外科閹割導(dǎo)致的其中一個(gè)必然影響就是生育能力的喪失。

(三)批評(píng)者眼中“納粹行為”的終結(jié)

有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體進(jìn)行絕育手術(shù)是一種納粹行為。1933 年，德國(guó)在希特勒統(tǒng)治期間，法律對(duì)大量被認(rèn)為是“基因不健康”的人進(jìn)行絕育。甚至他們提出了種族凈化理論，進(jìn)一步加強(qiáng)這一法律的實(shí)施力度。實(shí)際上，這一做法為后來納粹對(duì)猶太人實(shí)施種族屠殺埋下伏筆，進(jìn)而導(dǎo)致了人類歷史上最為黑暗的一幕。

根據(jù)1933 年制定的德國(guó)納粹法律，性侵者應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)制閹割。1934 年到1944 年期間，至少有2800名性犯罪的罪犯被強(qiáng)制實(shí)施外科閹割，在1955 年至1977 年間，西德有800 名性犯罪人被強(qiáng)制外科閹割。④The Impact of Surgical Castration on Sexual Recidivism Risk Among Sexually Violent Predatory Offenders 網(wǎng)址:http://jaapl．org/content/33/1/16．full 瀏覽日期:2012 年7 月4 日。人們普遍認(rèn)為，強(qiáng)制外科閹割是一種納粹行為，在倫理上不應(yīng)當(dāng)受到支持。強(qiáng)制外科閹割的做法，主要是在第二次世界大戰(zhàn)期間。強(qiáng)制外科閹割手術(shù)對(duì)于被閹割人而言，沒有任何有益之處，而僅僅是以閹割的形式對(duì)“不受歡迎的人”進(jìn)行了閹割手術(shù)。美國(guó)人基于對(duì)納粹行為的恐懼，他們逐漸意識(shí)到外科閹割的不人道之處。他們也逐漸地摒棄了外科閹割的做法。即便是美國(guó)的一些州在法律條文上仍然保留了外科閹割的規(guī)定，但是也已經(jīng)極少使用。

四、有關(guān)罪犯選擇權(quán)的爭(zhēng)議

美國(guó)在對(duì)罪犯實(shí)施外科閹割時(shí)，為了在程序上更為嚴(yán)謹(jǐn)，顯示其尊重罪犯的權(quán)利，一般都會(huì)給予犯罪人一定的選擇權(quán)，讓他們?cè)诒O(jiān)禁和外科閹割(以此來?yè)Q取假釋或緩刑機(jī)會(huì))之間進(jìn)行選擇。

關(guān)于外科閹割是否符合倫理的爭(zhēng)論持續(xù)不斷，關(guān)鍵的問題在于:是否需要遵守公民個(gè)人的自主權(quán)。有人認(rèn)為，一個(gè)人在被拘禁的情況下而做出的選擇，很難說是具備自由意志。他們很有可能是因?yàn)槭艿搅怂幁h(huán)境的脅迫才會(huì)做出這一選擇。因?yàn)樗麄兓蛟S會(huì)認(rèn)為他們必須通過選擇閹割這一方式，才能夠讓法庭相信他們已經(jīng)悔過自新，可以回歸社會(huì)。有批評(píng)者指出:對(duì)于身陷囹圄或者是即將面臨長(zhǎng)時(shí)間監(jiān)禁的罪犯而言，重獲自由的誘惑實(shí)在太大，很難保證罪犯能否在意志自由的情況下做出決定。

即便外科閹割的效果明顯，在實(shí)施過程中也貌似尊重了罪犯?jìng)€(gè)人的選擇權(quán)，但是由于其自身難以擺脫的倫理和憲政缺陷，外科閹割作為懲罰犯罪的手段已經(jīng)逐漸退出歷史舞臺(tái)。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的人將目光投向化學(xué)閹割。

五、化學(xué)閹割的性質(zhì)辨析

閹割刑自從引起人們爭(zhēng)議以來，關(guān)于其性質(zhì)的討論便一直存在。對(duì)于閹割刑的性質(zhì)，目前有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為化學(xué)閹割是一種矯正手段;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為化學(xué)閹割是一種懲罰措施。

筆者認(rèn)為，在功利主義刑罰觀的指導(dǎo)下，閹割刑在發(fā)揮懲罰功能的同時(shí)，還兼具預(yù)防犯罪、矯治罪犯的作用。即便如此，在現(xiàn)階段，化學(xué)閹割在性質(zhì)上主要是一種懲罰措施。

首先，化學(xué)閹割是建立在性犯罪成立的基礎(chǔ)上。對(duì)于法律規(guī)定必須適用化學(xué)閹割的案件而言，這是一種必須進(jìn)行的刑罰。如果化學(xué)閹割僅僅是一種矯正手段，完全沒有必要以定罪為前提。

其次，化學(xué)閹割可以換取假釋。許多規(guī)定了化學(xué)閹割的州，往往把化學(xué)閹割作為假釋的條件，可以用自愿接受化學(xué)閹割來?yè)Q取自由。換句話說，化學(xué)閹割是可以代替服刑的一種刑罰，這也從另一個(gè)角度說明化學(xué)閹割在性質(zhì)上與監(jiān)禁刑相同，都是一種刑罰。例如在美國(guó)加利福尼亞州，化學(xué)閹割作為假釋的條件來加以使用。而對(duì)于兩次或兩次以上性犯罪的犯罪人，化學(xué)閹割是需要被強(qiáng)制實(shí)施的。

再次，違反化學(xué)閹割的規(guī)定，會(huì)給罪犯帶來不利后果。未能主動(dòng)接受化學(xué)閹割的人，還會(huì)因?yàn)樗麄兊男袨楸惶幜P。這說明化學(xué)閹割具有強(qiáng)制性，其本質(zhì)上就是一種刑罰。如果化學(xué)閹割是一種矯治措施，那么國(guó)家和被實(shí)施化學(xué)閹割的罪犯之間應(yīng)當(dāng)是醫(yī)患關(guān)系。按照常理，病人有權(quán)選擇是否接受醫(yī)生的治療，病人不會(huì)因?yàn)樽约簺]有主動(dòng)地接受治療而受到處罰?；瘜W(xué)閹割的強(qiáng)制性與刑罰的強(qiáng)制性相契合，如果罪犯沒有遵從判決的要求服刑，那么罪犯本人將會(huì)面臨一定的不利后果。

最后，從化學(xué)閹割的目的來看，化學(xué)閹割并非是以治愈罪犯的精神、生理和心理疾病為目的，而是為了預(yù)防性犯罪人再次犯罪。對(duì)罪犯本人而言，化學(xué)閹割對(duì)其自身不會(huì)產(chǎn)生任何有利變化。相反，化學(xué)閹割會(huì)導(dǎo)致罪犯本人生理或心理上的病變，產(chǎn)生一些副作用。如果化學(xué)閹割是一種矯治方法，任何一個(gè)善意的醫(yī)生都不應(yīng)當(dāng)采用這種危害患者健康的方式來對(duì)患者進(jìn)行治療;如果化學(xué)閹割是一種刑罰，那么化學(xué)閹割對(duì)于罪犯產(chǎn)生的危害便具有合法性。危害結(jié)果實(shí)際上是國(guó)家對(duì)罪犯的懲罰，只要危害本身處在法律允許的范圍內(nèi)，那么在法律上便會(huì)被接受。

［1］蒲堅(jiān)．“宮刑”小議［J］．法學(xué)研究，1994，(2)．

［2］邱興隆，許章潤(rùn)．刑罰學(xué)［M］．北京:群眾出版社，1988:38．

［3］Cynkar，R．J．(1981)．Buck V．Bell:“Felt necessities”v．fundamental Values?Columbia Law Review，81，1418－1461．