林森

(中國政法大學博士后流動站，北京100088)

土著人民(indigenous peoples)①學者們因為學科和研究出發(fā)點的不同，對這一詞匯的翻譯目前存在土著人、土著民、先住民、土著民族、土著人民等多種用法?！癷ndigenous peoples”是一個首先在國際法上創(chuàng)制并作為法律用語使用的概念，盡管在國際法上對這一概念仍存在不同看法，但目前普遍認為翻譯為土著民族或者土著人民均無不可，聯(lián)合國在相關(guān)國際法律文件的中文版本中采納的是土著人民的譯法，由于本文對該詞匯的使用主要限于法律領(lǐng)域，為討論問題的方便也選擇這一翻譯。這一概念至少包括兩大群體，一是自古以來曾經(jīng)是自己土地的唯一居住者，后遭受西方殖民統(tǒng)治變?yōu)樯贁?shù)人的人類群體。二是自古以來雖與主體民族共同居住，但由于傳統(tǒng)文化、價值觀念等與社會主流差別巨大而備受歧視的人類群體。土著人民并不因為自己恰好居住于國家領(lǐng)土境內(nèi)就認為自己是國家法律所規(guī)定的共同體的一員，他們以具有相同的語言、宗教等作為自我認同的標準。林耀華先生指出，不同人類群體之所以能夠相互區(qū)別就在于擁有自己獨特的文化。［1］82土著人民文化的獨特性在于他們的社會結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)方式和價值觀念都深深植根于自然環(huán)境。不同的環(huán)境形成不同的文化體系，文化多樣性反過來又影響生態(tài)或生物多樣性，兩者相互依存相互影響［2］2。環(huán)境的劇變不但會導致對生物多樣性的破壞，還會加速土著人民自身走向消亡。由此可見，保護環(huán)境就是保護土著人民得以生存發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，法律作為現(xiàn)代國家治理的重要手段應當承擔起確認和保護土著人民環(huán)境權(quán)益的使命。

一、土著人民環(huán)境權(quán)益保護的困境

(一)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟遭到破壞

在土著人民集中居住的地區(qū)，如西非、南美等地，那里原先采取的是適應當?shù)丨h(huán)境特點的多元栽培和混合耕作，既不破壞土壤，又能使得他們自給自足。隨著資本主義全球化的迅速發(fā)展，廣大不發(fā)達國家也被深深卷入其中，這些國家紛紛改變原有的土地用途，通過政策和法律強迫土著人民采取大量單一栽培的生產(chǎn)方式，由種植當?shù)靥赜械募Z食作物改種為滿足西方市場需要的少數(shù)出口經(jīng)濟作物，如花卉、油料作物等。尤其是，這些國家按照西方意圖種植的幾乎是清一色的轉(zhuǎn)基因作物，土著人民不得對其進行改良，不得擅自留種來年再次種植，還被迫購買西方種子公司特制的農(nóng)藥產(chǎn)品，一旦違反規(guī)定，將受到專利侵權(quán)訴訟的威脅，使他們面臨破產(chǎn)并失去土地的風險。在這一過程中，不但傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟不復存在，土著人民的家庭陷入極度貧困，而且生物多樣性的破壞還使得他們失去了利用特有植物以履行文化義務的可能。

(二)自然資源遭到掠奪

土著人民世居的土地雖然地處偏遠，但往往蘊藏著豐富的自然資源，他們以不破壞當?shù)刈匀画h(huán)境為前提，只為基本生活需要而利用，但資本主義的工業(yè)生產(chǎn)方式?jīng)Q定了國家必須否定土著人民對其土地上的自然資源擁有權(quán)利。例如，厄瓜多爾的法律確認了土著人民Huaorani對其土地的所有權(quán)，但同時卻又允許西方石油公司在這些土地上開采石油。Huaorani居住的地區(qū)是典型的熱帶雨林，生態(tài)系統(tǒng)脆弱，根本不適宜開采石油，而且 Huaorani僅有1200人左右，居住也很分散，開采石油還會導致大量外來移民的進入，這將會嚴重干擾他們的社會生活。1990年，亞馬遜流域厄瓜多爾土族民族大會代表Huaorani向美洲人權(quán)委員會(IACHR)提出對厄瓜多爾政府的申訴，但該申訴被拒絕受理，原因在于IACHR規(guī)定必須窮盡國內(nèi)法的救濟手段才可以提出有效的申訴。但厄瓜多爾政府一開始就拒不向Huaorani提供基本的法律保護，導致這一問題失去了法律解決的途徑。［3］5-6同年，該國的華拉尼人取得了其傳統(tǒng)土地的所有權(quán)，但由于法律另行規(guī)定碳氫資源屬于國家所有，因此他們無權(quán)阻止國家在自己土地上開采礦藏，更不會因此得到補償。在尼日利亞也發(fā)生了類似的情形，法律一邊確認當?shù)氐耐林嗣駥ψ约旱氖谰油恋叵碛兴袡?quán)，另一邊卻否認他們對那里的自然資源享有權(quán)利，這為嚴重破壞環(huán)境的采掘業(yè)進入他們的土地打開了方便之門。

比起上述國家至少在法律上承認土著人民享有土地所有權(quán)的例子，更多的時候國家干脆直接剝奪他們的土地。上世紀70年代在菲律賓，馬科斯政府就曾經(jīng)直接下令剝奪土著人民的土地。在洪都拉斯，那里的紅樹林沼澤區(qū)歷來是當?shù)赝林嗣瘾@取傳統(tǒng)食物的來源地，然而該國卻在沒有與他們協(xié)商的情況下把土地直接轉(zhuǎn)賣給了私人。在巴西，該國1978年制定的群島計劃將亞諾馬米人的傳統(tǒng)土地割裂為20個大小不等的分散的保留地，這樣一來，他們傳統(tǒng)土地四分之三的面積都被國家直接劃走用于伐木和采礦。這些保留地缺乏食物供給，而且村落規(guī)模遠遠大于傳統(tǒng)村落，嚴重破壞了他們傳統(tǒng)社會的動態(tài)發(fā)展和文化傳統(tǒng)。在圭亞那，該國自上世紀60年代獨立以來，陸續(xù)實行了多次土地改革，為當?shù)氐挠〉诎踩祟C發(fā)了土地證書，但同時該國又默許私人公司在這些區(qū)域采礦，對工業(yè)污染也不予管制，使得證書形同廢紙。1989年，該國與世界銀行合作推行名為“熱帶雨林行動計劃”的內(nèi)陸開發(fā)項目，該項目涉及的區(qū)域本來是瓦皮夏納人和韋韋人要求擁有土地權(quán)利的地區(qū)，但該國卻依舊允許外資公司為大規(guī)模伐木修建公路。［4］31-32即使在西方發(fā)達國家這樣的例子也屢見不鮮。在美國，威斯康辛和明尼蘇達的土地蘊含著大量礦藏，政府為了伐木和開礦，拒絕讓奧吉布瓦人繼續(xù)居住在其世居土地上，盡管美國政府曾經(jīng)允諾過他們應有的權(quán)利。［5］177

西方發(fā)達國家還以自然保護的名義在土著人民的世居土地上建立各種類型的保護區(qū)，這迫使他們不斷遷出自己的土地。這些國家花費巨額資金維護保護區(qū)內(nèi)的環(huán)境［6］16，卻禁止土著人民按照傳統(tǒng)適當?shù)貜闹蝎@取生活資源。這種西方式的自然保護模式被推廣到世界各地，使得不發(fā)達國家的土著人民也深受其害。

二、土著人民環(huán)境權(quán)益保護困境的法律原因

二戰(zhàn)之后，隨著殖民主義的土崩瓦解，國際法一再確認人權(quán)保護的重要性，法治已經(jīng)成為國際社會的共識，很少有國家膽敢在法律上公然拒絕平等保護國內(nèi)的某個群體，但各國卻依然漠視對土著人民環(huán)境權(quán)益的保護，筆者認為相關(guān)法律未能發(fā)揮作用主要有以下幾個原因。

(一)法律的結(jié)構(gòu)性限制使其不能公正對待土著人民

按照現(xiàn)代法律的觀念，公平正義是法律追求的最高理想，為此法律應當確認和保護權(quán)利，防止權(quán)利遭受不法侵害，這本應是法律的指導思想。但現(xiàn)實卻是，法律工具主義思維盛行，法律成為功利主義的俘虜，為實現(xiàn)國家的既定目標而服務。國家盲目地推崇現(xiàn)代性，片面地追求經(jīng)濟增長，這種增長的意識形態(tài)伴隨著全球化中的資本流動而擴散，而且它“不會考慮對它所離開或進入的社區(qū)及其民眾的社會與政治影響。意識形態(tài)層面的全球化體現(xiàn)在‘效率’、競爭和利潤”等替代的合理化上?！保?］127土著人民的傳統(tǒng)文化被認為與此格格不入，因而是“落后的”、“愚昧的”，國家必須對他們進行“發(fā)展教育”。如果土著人民不愿放棄對自己土地和自然資源的支配權(quán)，國家就會通過立法來限制和否定他們的環(huán)境權(quán)益，直至公開撕毀自己制定的那些宣稱平等保護土著人民的法律。

對此，簡·漢考克認為我們不能僅僅注意法律的文字，而是要把法律放到更為廣泛的政策領(lǐng)域里加以考察。他的法律的結(jié)構(gòu)性限制理論解釋了為什么法律的實際作用總是難以與法律文本冠冕堂皇的說辭相符。所謂法律的結(jié)構(gòu)性限制是指“法律可以通過懲罰或威脅抵制違法來影響個人行為，但不可能改變制約社會規(guī)范和個人價值的文化、社會、宗教、民族、政治、經(jīng)濟制度?！绷餍械恼f法是，法律追求正義，甚至法律自身就是正義，“這種法律觀點是簡單化和具有誤導性的，因為它模糊了權(quán)力關(guān)系的操作力量?？捎糜诹⒎ㄖ蟹烧撟C可以探究環(huán)境人權(quán)侵犯原因的假設(shè)，實際上是將結(jié)果當成了原因。法律反映了而非改革了權(quán)力關(guān)系，編纂了而非創(chuàng)造了社會實踐?！蹦欠N認為法律獨立于政治和文化背景的推論忽視了其將現(xiàn)存權(quán)力關(guān)系重現(xiàn)及合法化的真實角色。當對土著人民環(huán)境權(quán)益的侵犯不是某個孤立行為，而是法律默許的個人和組織的系統(tǒng)重復行為時，“這種重復性行為的集中構(gòu)成了內(nèi)化為社會成員規(guī)則的根本性程序?！保?］87-89

(二)國家制定法和土著人民習慣法的內(nèi)在沖突

當前世界各國的政治、經(jīng)濟和文化交流日益頻繁，各國法律之間的比較、借鑒和移植逐漸成為國內(nèi)法律改革和發(fā)展的動力，作為整個國際化進程一部分的法律國際化運動使得各國的法律觀念、法律制度、法律運作體制等趨向一致。［9］15-16在法律趨同的過程里，西方法律觀念逐步占據(jù)了主導地位，許多不發(fā)達國家不加區(qū)分地接受了西方的法律概念和立法技術(shù)。西方法律傳統(tǒng)認為法律是理性的構(gòu)造物，只有這種法律才能保證社會繁榮，國家立法機構(gòu)制定的成文法是唯一具有合法性的法律，因此國家制定法對于土著人民習慣法的態(tài)度總體上是排斥的。例如，非洲的傳統(tǒng)文化是在缺乏文字的基礎(chǔ)上通過語言發(fā)展起來的，所以當?shù)赝林嗣竦牧晳T法很少用文字記載而是通過口頭傳承。［10］63在接受了西方法律觀念的非洲國家看來，這種習慣法缺乏形式理性，是一種需要改造和消除的法律。然而，土著人民堅持保留自己獨立于國家制定法體系之外的習慣法，并用它來規(guī)范部落和氏族內(nèi)部的集體行為，對自己的土地和自然資源實行自我管理。這使得國家難以容忍，因為國家制定法預設(shè)了每個個體都應當是無差別的原子化的存在，并否認不同人類群體間的差異，要求無條件統(tǒng)一接受國家制定法的管理。

國家制定法對環(huán)境的認知也與土著人民的習慣法存在嚴重沖突。在西方基督教的觀念中，自然是雜亂無章的，是沒有內(nèi)在價值低于人類的存在物，因此人類統(tǒng)治自然是理所應當?shù)?。西方以這種“主客體二分法”觀念為基礎(chǔ)制定法律并影響了各國法律的發(fā)展邏輯。主流環(huán)境立法關(guān)注的是如何使得環(huán)境要素為經(jīng)濟理性服務，在現(xiàn)代科技的幫助下最大限度地開發(fā)其經(jīng)濟價值，而對環(huán)境本身的關(guān)注只剩下末端的污染治理。雖然自上世紀60年代以來，環(huán)境危機的嚴重性使得法學家們提出了環(huán)境權(quán)的概念，試圖以此為基礎(chǔ)向那些受到損害的個人和群體提供法律救濟，但從這一概念的產(chǎn)生過程來看，環(huán)境權(quán)不過是西方法律財產(chǎn)權(quán)理論在環(huán)境事務中的自然延伸，最早的學理解釋就把環(huán)境簡單地理解為由國家代全民管理的公共財產(chǎn)。既然環(huán)境只不過是一種較為特殊的財產(chǎn)，對環(huán)境的破壞及對相關(guān)人類群體環(huán)境權(quán)益的侵犯只有在能夠等同于對財產(chǎn)權(quán)的破壞時才有法律意義。無論學者們有著多么不同的觀點，他們都以解決環(huán)境利益和環(huán)境風險的分配為己任，關(guān)于環(huán)境權(quán)法律主體及其權(quán)利范圍的爭論都只是非實質(zhì)性的分歧。即使如此，也極少有國家在其憲法和法律中明確規(guī)定環(huán)境權(quán)，因為這個概念至少在形式上能夠為確立有關(guān)環(huán)境的基本權(quán)利提供依據(jù)，并對國家的經(jīng)濟行為做出限制，這不是國家愿意看到的。如前所述，很多不發(fā)達國家對土著人民環(huán)境權(quán)益提供有力的司法保護持消極態(tài)度，法律缺乏環(huán)境權(quán)的規(guī)定是一個重要原因。在西方發(fā)達國家情形也是一樣的，歐洲人權(quán)法院的判決表明，以環(huán)境權(quán)提起訴訟的條件極為苛刻，而且環(huán)境權(quán)在與普通財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟福利之間發(fā)生沖突時很難得到法院的支持［11］93-94。在國際環(huán)境法領(lǐng)域，1972年的《人類環(huán)境宣言》使用了“Man has the fundamental right……”的表述，但1992年的《里約宣言》卻迫于各國的政治壓力改為“are entitled to……”的措辭，這把環(huán)境權(quán)視為一種不具有約束力的道德呼吁，否認了其本應具有的法律權(quán)利的性質(zhì)，意在卸除國家保護環(huán)境的法律義務。

可是，土著人民擁有與西方法律傳統(tǒng)完全不同的環(huán)境觀念，他們的習慣法一般都具有形式多樣的崇拜神靈、崇拜祖先、敬畏自然的特征，是一種自然神權(quán)法。在他們的文化中，環(huán)境是神圣的，是與人融為一體的，把環(huán)境當作財產(chǎn)用金錢來衡量其價值是不可思議的事情?？死５隆ぜ獱柶?Clifford Geertz)對地方特色、本地想象和差異性的研究削弱了“西方中心論”視角下觀察土著人民所造成的偏見。他在一個關(guān)于巴厘島的案例中說明，巴厘島人有著自己獨特的對世界和自己環(huán)境的理解，他們的法律以宗教語言刻在棕櫚樹葉上世代相傳，無論外界如何向其進行“啟蒙”、灌輸“文明”，他們都不為所動，而是堅守自己的價值觀［12］83-88。有學者認為應重新解釋環(huán)境權(quán)，認為土著人民的環(huán)境權(quán)主要蘊含著文化內(nèi)涵，本質(zhì)上是一種環(huán)境習慣權(quán)利，從法律文化的角度來看，環(huán)境習慣權(quán)利與環(huán)境法定權(quán)利以及環(huán)境倫理權(quán)利一起構(gòu)成了一個環(huán)境權(quán)的有機復合體。在不同的地方、不同國家、民族和地理環(huán)境中，這些權(quán)利類型之間的比值是不同的。［13］42這說明環(huán)境權(quán)并不是一種抽象的放之四海皆準的權(quán)利，而是一種根據(jù)人類群體與當?shù)刈匀画h(huán)境互動產(chǎn)生的有差別的權(quán)利，對它的訴求本質(zhì)上來源于地方性知識。［14］73國家制定法上的環(huán)境法定權(quán)利并不是決定土著人民是否享有環(huán)境權(quán)益的唯一淵源，國家應當尊重土著人民的習慣法，尊重他們獨特的環(huán)境觀念，而要做到這一點殊為不易，因為環(huán)境習慣權(quán)利與環(huán)境法定權(quán)利在價值目標上經(jīng)常是沖突的，前者要求最大限度保持環(huán)境的穩(wěn)定狀態(tài)，而后者卻希望為謀取經(jīng)濟利益對環(huán)境進行盡可能的開發(fā)改造。

(三)知識產(chǎn)權(quán)法不能保護土著人民的環(huán)境知識

土著人民在與環(huán)境的緊密聯(lián)系中積累了獨有的環(huán)境知識，主流觀點認為知識產(chǎn)權(quán)法應當發(fā)揮作用保護他們的知識，進而達到保護環(huán)境的目的。然而，持這種觀點的學者忽視了知識產(chǎn)權(quán)法是建立在個人主義哲學之上的產(chǎn)物，讓個人或商業(yè)組織壟斷知識是其基本的保護方法，因為這樣可以最大限度地鼓勵創(chuàng)新。可是，土著人民的環(huán)境知識卻是集體創(chuàng)造的產(chǎn)物，將知識私有化的做法恰好是對傳統(tǒng)文化的破壞，而且對他們知識的保護是為了保存早已形成的文化成果，與創(chuàng)新無關(guān)。此外，西方模式的知識產(chǎn)權(quán)法必然會更關(guān)注對那些能夠商業(yè)化的知識的保護，但具有市場價值的生物多樣性只是極少一部分，而且一旦基因技術(shù)的發(fā)展可以不斷復制承載知識的生物基因，法律就失去了保護特定物種的必要性，這顯然不利于保護當?shù)丨h(huán)境。彼得?達沃豪斯和約翰·布雷斯韋特對《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》協(xié)商過程的研究揭示了知識產(chǎn)權(quán)法是如何成為西方發(fā)達國家霸占土著人民環(huán)境知識和生物資源的工具的，不發(fā)達國家實際上落入了西方設(shè)置的法律圈套［15］125-127。知識產(chǎn)權(quán)法作為所謂的“良法”并無意于促進土著人民環(huán)境權(quán)益的保護，當它與西方的話語霸權(quán)和優(yōu)勢地位結(jié)合時，反而成為為西方發(fā)達國家實現(xiàn)全球掠奪(plunder)并為其正名的工具［16］6。

(四)國際人權(quán)法還難以發(fā)揮作用

經(jīng)過多年的艱苦努力，2007年聯(lián)合國通過了第一個全面系統(tǒng)地規(guī)定土著人民基本權(quán)利的《土著人民權(quán)利宣言》。宣言第1條認為，土著人民，無論是集體還是個人都充分享有《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》和國際人權(quán)法所確認的所有人權(quán)和基本自由。宣言的附件認為，土著人民有權(quán)自認有別于他人，并得到其他民族的尊重，應當承認他們對人類文明和文化多樣性做出的貢獻。在環(huán)境權(quán)益的保護上，宣言敦促各國“認識到亟需尊重和促進土著人民因其政治、經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)及其文化、精神傳統(tǒng)、歷史和思想體系而擁有的固有權(quán)利，特別是對其土地、領(lǐng)土和資源的權(quán)利，又認識到亟需尊重和促進在同各國訂立的條約、協(xié)定和其他建設(shè)性安排中得到確認的土著人民權(quán)利”，并深信土著人民“掌管對他們自己和對他們的土地、領(lǐng)土和資源產(chǎn)生影響的發(fā)展，將使他們能夠保持和加強他們的機構(gòu)、文化和傳統(tǒng)，并根據(jù)自己的愿望和需要促進自身發(fā)展，認識到尊重土著知識、文化和傳統(tǒng)習慣，有助于實現(xiàn)可持續(xù)和公平的發(fā)展，并有助于妥善管理環(huán)境”。由此可見，國際人權(quán)法把對土著人民環(huán)境權(quán)益的保護上升至對基本人權(quán)的保護，這比起以往國內(nèi)法將其限制在普通民事法律領(lǐng)域中無疑是一大突破。但是，宣言畢竟不是一份具有法律約束力的文件，對國家沒有強制力，主要發(fā)達國家如美國和加拿大干脆拒絕簽署宣言。而且宣言關(guān)于自決權(quán)的規(guī)定也引起了許多國家和組織如非洲聯(lián)盟的憂慮，擔心土著人民的內(nèi)部自治有走向外部自治的危險，這削弱了對土著人民環(huán)境權(quán)益保護的決心和力度。對于簽署了宣言的國家，不但要大規(guī)模修訂國內(nèi)法，還要承認歷史上與土著人民達成的一系列契約的效力，由于時隔已久，向其徹底歸還土地和自然資源極為困難，給予其經(jīng)濟補償還會帶來巨大的經(jīng)濟壓力，所以迄今為止各國在法律上的進展極為緩慢?？傊?，由于存在理論和實踐上的諸多爭議，目前國際人權(quán)法還很難真正有效地保護土著人民的環(huán)境權(quán)益。

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