李慧娟

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

隨著秩序行政向社會(huì)行政的轉(zhuǎn)變，隨著全能型政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變，政府采購(gòu)公共服務(wù)在轉(zhuǎn)變政府供給職能的過程中成為發(fā)展的契機(jī)，為政府供給公共產(chǎn)品提供了新思路。從中央到地方都在鼓勵(lì)政府購(gòu)買公共服務(wù)，財(cái)政部印發(fā)的2013年政府采購(gòu)工作要點(diǎn)中提出，積極開展農(nóng)業(yè)水利、城市管網(wǎng)等基礎(chǔ)設(shè)施，社會(huì)事業(yè)等民生項(xiàng)目采購(gòu)工作，研究制定推進(jìn)政府購(gòu)買公共服務(wù)改革的制度措施，創(chuàng)造條件推進(jìn)政府購(gòu)買社會(huì)組織等各類服務(wù)。但是，實(shí)踐中也出現(xiàn)了一系列的問題，科學(xué)界定公共服務(wù)的范圍就是當(dāng)下政府采購(gòu)中的一大挑戰(zhàn)。確定什么能買什么不能買，應(yīng)該列舉哪些公共服務(wù)作為采購(gòu)的對(duì)象等一系列問題，在一定程度上限制了公共服務(wù)購(gòu)買的規(guī)模和領(lǐng)域。比如治安承包是否妥當(dāng)，當(dāng)時(shí)就引發(fā)了社會(huì)的諸多爭(zhēng)論，有人擔(dān)心會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力的濫用，也有人對(duì)政府的執(zhí)行力產(chǎn)生質(zhì)疑。本文試圖從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討。

一、政府購(gòu)買公共服務(wù)范圍之實(shí)踐探究

在2012年國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)《國(guó)家基本公共服務(wù)體系“十二五”規(guī)劃》的通知和財(cái)政部公布的《政府采購(gòu)品目分類目錄》中都對(duì)什么是公共服務(wù)作了列舉規(guī)定①在此規(guī)劃的第一節(jié)中規(guī)定，基本公共服務(wù)范圍，一般包括保障基本民生需求的教育、就業(yè)、社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、住房保障、文化體育等領(lǐng)域的公共服務(wù)，廣義上還包括與人民生活環(huán)境緊密關(guān)聯(lián)的交通、通信、公用設(shè)施、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的公共服務(wù)，以及保障安全需要的公共安全、消費(fèi)安全和國(guó)防安全等領(lǐng)域的公共服務(wù)。此規(guī)劃總共規(guī)定了44類80個(gè)基本公共服務(wù)項(xiàng)目。。我國(guó)的《政府采購(gòu)法》和《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》規(guī)定了貨物、工程和服務(wù)三大類采購(gòu)對(duì)象。我們應(yīng)當(dāng)明確，公共服務(wù)并不等同于服務(wù)，政府購(gòu)買的有些公共服務(wù)屬于貨物范疇，比如農(nóng)機(jī)具購(gòu)置、垃圾清掃車；有些屬于工程范疇，比如橋梁、保障房建設(shè)；有些是歸屬于服務(wù)類，比如市政工程的維護(hù)維修；但也有很多公共服務(wù)是貨物、工程和服務(wù)的綜合體，比如養(yǎng)老服務(wù)，既要建設(shè)養(yǎng)老院，又要購(gòu)置各種設(shè)施，還要雇傭護(hù)理人員，這增加了公共服務(wù)的執(zhí)行操作難度。在《財(cái)政部關(guān)于推進(jìn)和完善服務(wù)項(xiàng)目政府采購(gòu)有關(guān)問題的通知》中，按照服務(wù)對(duì)象將公共服務(wù)分為三類②第一類為保障政府部門自身正常運(yùn)轉(zhuǎn)需要向社會(huì)購(gòu)買的服務(wù)。第二類為政府部門為履行宏觀調(diào)控、市場(chǎng)監(jiān)管等職能需要向社會(huì)購(gòu)買的服務(wù)。第三類為增加國(guó)民福利、受益對(duì)象特定，政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。。

很多地方政府也出臺(tái)一系列的文件，或者是在采購(gòu)目錄中列舉采購(gòu)公共服務(wù)的范圍。譬如，廣東省人民政府辦公廳印發(fā)《政府向社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)暫行辦法》的通知中，將服務(wù)事項(xiàng)分為社會(huì)公共服務(wù)與管理事項(xiàng)以及履行職責(zé)所需要的服務(wù)事項(xiàng)兩類，在大類下面又詳細(xì)列舉了具體事項(xiàng)①?gòu)V東將教育、衛(wèi)生、文化、體育、公共交通、住房保障、社會(huì)保障、公共就業(yè)等領(lǐng)域適宜由社會(huì)組織承擔(dān)的部分基本公共服務(wù)事項(xiàng)納入購(gòu)買服務(wù)的范圍。。杭州市2013年政府采購(gòu)目錄中進(jìn)一步細(xì)化分散采購(gòu)服務(wù)類中社會(huì)公共服務(wù)類項(xiàng)目，新增就業(yè)服務(wù)、教育服務(wù)、法律服務(wù)和城市管理服務(wù)的子項(xiàng)目②增加“公共就業(yè)服務(wù)”子項(xiàng)目，包括公共職業(yè)介紹、公共就業(yè)培訓(xùn)、見習(xí)訓(xùn)練跟蹤；增加“法律服務(wù)”子項(xiàng)目，包括律師進(jìn)社區(qū)(村)法律服務(wù)；增加“教育服務(wù)”子項(xiàng)目；增加“公共文化體育服務(wù)”子項(xiàng)目，包括群文網(wǎng)(www.zjhzart.com)預(yù)約配送、圖書館服務(wù)一體化配套服務(wù)；增加“城市管理服務(wù)”子項(xiàng)目，包括公共設(shè)施及其附屬物的日常養(yǎng)護(hù)、城市河道及其設(shè)施綜合養(yǎng)護(hù)、城市道路 保潔服務(wù)、公共廁所管理服務(wù)等。。蘇州市2013年政府采購(gòu)目錄中將園林綠化管理服務(wù)和環(huán)境服務(wù)（包括城市公共衛(wèi)生間保潔；街巷、道路、新村環(huán)境保潔；城市河道保潔管理）等納入采購(gòu)范圍。無(wú)錫市深入實(shí)施政府購(gòu)買公共服務(wù)，已經(jīng)覆蓋市政養(yǎng)護(hù)、環(huán)衛(wèi)保潔、信息化服務(wù)、農(nóng)民工免費(fèi)就業(yè)培訓(xùn)，公共衛(wèi)生服務(wù)等多個(gè)領(lǐng)域，2012年服務(wù)類采購(gòu)金額達(dá)到12億元，節(jié)約率達(dá)到12.3%。

通過對(duì)各地采購(gòu)文件、采購(gòu)目錄的梳理和對(duì)各地的實(shí)踐考察，大多數(shù)購(gòu)買公共服務(wù)的范圍都集中在三農(nóng)領(lǐng)域、城市管理、科教文衛(wèi)、社會(huì)保障等領(lǐng)域，在政府購(gòu)買公共服務(wù)的實(shí)踐中，地區(qū)發(fā)展的不平衡成為一大阻礙。上海、深圳等發(fā)達(dá)城市在公共服務(wù)購(gòu)買上經(jīng)驗(yàn)豐富，而有些地市對(duì)公共服務(wù)的界定還是比較狹隘，一些新型服務(wù)沒有被納入購(gòu)買范圍。由于不同地區(qū)的發(fā)展程度不同，公共服務(wù)項(xiàng)目的范圍界定難以統(tǒng)一化、制度化、法定化。這使得政府在促進(jìn)公共服務(wù)，改善民生方面的作用沒有充分發(fā)揮。所以，在界定范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)科學(xué)化，引入專家論證格外重要，通過成本效益的分析，根據(jù)各地的實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r，由專家初步列舉可以納入采購(gòu)的公共服務(wù)項(xiàng)目。

隨著公共服務(wù)外包的熱潮，有些政府盲目跟風(fēng)，殊不知這有可能造成物極必反的后果。公共服務(wù)的范圍很廣，但是并非所有的公共服務(wù)項(xiàng)目都可以納入采購(gòu)的范圍。有些公共服務(wù)的項(xiàng)目，政府努力做好也不一定贏得某些公眾的認(rèn)同，但若是有一件做不好就會(huì)遭到群體的譴責(zé)。比如農(nóng)民工就業(yè)培訓(xùn)，有些農(nóng)民工可能認(rèn)為通過培訓(xùn)提高自己的勞動(dòng)技能，但也有人認(rèn)為培訓(xùn)還不如提高工資。有些項(xiàng)目涉及人們的價(jià)值判斷，綠化保潔項(xiàng)目大家可以較清楚的看到實(shí)施的效果，但是養(yǎng)老服務(wù)，高質(zhì)量教育等就因人而異。而且，政府采購(gòu)中采取的低價(jià)中標(biāo)原則，難以保證服務(wù)的質(zhì)量。企業(yè)畢竟利字當(dāng)先，私人承包商可能會(huì)利用一些空白區(qū)域采取削減成本的措施，比如養(yǎng)老服務(wù)中雇傭不合格的護(hù)理人員等。筆者認(rèn)為，供給由需求決定，人民真正需要的公共服務(wù)才是政府要購(gòu)買的公共服務(wù)。所以，公共服務(wù)購(gòu)買的范圍，應(yīng)當(dāng)由最終的消費(fèi)者公眾來(lái)決定。

此外，某些公共服務(wù)項(xiàng)目的采購(gòu)與既有的體制發(fā)生了沖突，傳統(tǒng)上我們的公共產(chǎn)品由某些事業(yè)單位或者政府部門來(lái)提供，現(xiàn)在改為由社會(huì)組織提供可能會(huì)對(duì)他們的利益造成一定的沖擊。譬如某些地方委托物業(yè)公司代行城市管理的職能，這使得公眾與居委會(huì)的聯(lián)系減少。某些地方將市政工程外包給企業(yè)組織，這在一定程度上減少了市政部門的事權(quán)和財(cái)權(quán)。在界定公共服務(wù)購(gòu)買范圍時(shí)應(yīng)考慮與既有利益的沖突，銜接機(jī)制需要完善。一些公共服務(wù)項(xiàng)目，既涉及公眾利益，又涉及承包商利益和傳統(tǒng)供給部門的利益，所以，在各種利益間進(jìn)行衡量，則需要引入公法上的比例原則。

二、政府購(gòu)買公共服務(wù)范圍之理論架構(gòu)

有的學(xué)者從公共物品與私人物品、行政的功能這兩個(gè)角度來(lái)考察民營(yíng)化的邊界[1]。有的學(xué)者認(rèn)為政府事業(yè)性業(yè)務(wù)的范圍主要有以下三類，以滿足人的基本需求為目標(biāo)的基本公共服務(wù)業(yè)務(wù)，以滿足社會(huì)需求為目標(biāo)的社會(huì)性公共服務(wù)，以滿足機(jī)關(guān)服務(wù)為目標(biāo)的機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)[2]。

有的學(xué)者從公法視角來(lái)看影響公共化的可取性的三項(xiàng)因素：一是服務(wù)規(guī)格與供應(yīng)商裁量范圍的相對(duì)明確性；二是對(duì)消費(fèi)者的潛在影響；三是政府的民營(yíng)化動(dòng)機(jī)[3]。

（一）范圍界定的基本原則

一是輔助性，需要購(gòu)買的范圍應(yīng)是市場(chǎng)失靈的范圍。當(dāng)市場(chǎng)供給不充分，不足以滿足公眾需求時(shí)政府才考慮予以干預(yù)。當(dāng)一個(gè)公共項(xiàng)目，只有通過政府采購(gòu)的方式才能實(shí)現(xiàn)充分的資源配置，才能以最小成本達(dá)到最高行政目標(biāo)時(shí)，才予以考慮納入采購(gòu)范圍。

二是公共性，現(xiàn)代新行政法強(qiáng)調(diào)公共行政，社會(huì)行政，即政府與各種社會(huì)組織相互協(xié)助，依法對(duì)社會(huì)事務(wù)實(shí)現(xiàn)公共管理。公共性要求政府以滿足公眾利益為目標(biāo)，不能考慮私利，一個(gè)項(xiàng)目的選擇應(yīng)當(dāng)考慮公眾的訴求與利益，能夠更好的服務(wù)公眾，滿足公眾基本的生存發(fā)展權(quán)。從消費(fèi)特性的角度看，有些產(chǎn)品供個(gè)人消費(fèi)和使用，此為個(gè)人消費(fèi)性。有些產(chǎn)品供多數(shù)人消費(fèi)，此為共同消費(fèi)性?？梢再?gòu)買的公共服務(wù)是供公眾使用的，應(yīng)具有共同消費(fèi)性。

三是非營(yíng)利性。此為政府購(gòu)買公共服務(wù)和特許經(jīng)營(yíng)的本質(zhì)不同所在。所以購(gòu)買的公共服務(wù)項(xiàng)目不以營(yíng)利為目的，政府引入市場(chǎng)化的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，在參與競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)中選擇最適合的一家，向其直接付款購(gòu)買服務(wù)，再免費(fèi)提供給公眾。從供給特性的角度，有些產(chǎn)品不付費(fèi)就無(wú)法消費(fèi)，能把不付費(fèi)的人排除，比如水、電、氣等，此為排他性。有些產(chǎn)品無(wú)法排除不付費(fèi)的人，比如路燈、綠化、廣場(chǎng)等，此為非排他性?？梢再?gòu)買的公共服務(wù)是不具備可經(jīng)營(yíng)性的，具有非排他性。

四是非權(quán)力性。此為政府購(gòu)買公共服務(wù)與行政委托的本質(zhì)不同所在，權(quán)力性事務(wù)才進(jìn)行行政委托，政府將本應(yīng)由自己行使的權(quán)力委托給特定的受托人，由他們代為行使權(quán)力，比如委托拆除違章建筑[4]。而政府購(gòu)買公共服務(wù)中并不涉及權(quán)力的委托，事務(wù)可以外包，權(quán)力并不能外包。比如治安承包中，遍布街道的巡查員并沒有真正的處罰權(quán)等執(zhí)法權(quán)，他們只能進(jìn)行一定的提醒、告知和勸說。

五是程序性。正當(dāng)程序原則是行政法上的一項(xiàng)基本原則，在界定公共服務(wù)范圍缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)的情況下，用程序進(jìn)行規(guī)制不妨是一種好的選擇。

（二）根據(jù)地市實(shí)際發(fā)展情況確定項(xiàng)目的具體選擇標(biāo)準(zhǔn)

有了原則性的指引，再根據(jù)各個(gè)地市的實(shí)際狀況，確定近期購(gòu)買公共服務(wù)項(xiàng)目的選擇標(biāo)準(zhǔn)。比如無(wú)錫市財(cái)政局課題研究組研究報(bào)告中，建議根據(jù)以下幾個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)選擇近期政府購(gòu)買服務(wù)項(xiàng)目：相關(guān)工作納入市委市政府年度重點(diǎn)工作目標(biāo)；該領(lǐng)域已具備成熟的服務(wù)供應(yīng)市場(chǎng)，形成充分競(jìng)爭(zhēng)；該領(lǐng)域事業(yè)單位已經(jīng)基本完成改制；政府購(gòu)買服務(wù)的資金必須納入年度預(yù)算編制范圍；在預(yù)算編制時(shí)，主管部門已經(jīng)對(duì)將要實(shí)施的項(xiàng)目提出具體的績(jī)效目標(biāo)和量化考核指標(biāo)。從而確定無(wú)錫市近期需要購(gòu)買的公共服務(wù)范圍。

（三）比例原則的運(yùn)用

在確定范圍時(shí)，把政府購(gòu)買此項(xiàng)公共服務(wù)作為一項(xiàng)政府工具，一種手段，衡量此種手段與政府工作目標(biāo)實(shí)現(xiàn)、與公民權(quán)益保障之間的比例關(guān)系，終極目標(biāo)就是政府和各種社會(huì)組織進(jìn)行團(tuán)結(jié)合作，通過最低的成本，以合理的價(jià)值獲取高質(zhì)量的服務(wù)。通過公共服務(wù)采購(gòu)更好的服務(wù)民生才是采購(gòu)價(jià)值所在。

成本效益原則，在確立范圍時(shí)，運(yùn)用成本效益的分析方法，購(gòu)買哪一項(xiàng)公共服務(wù)，能夠以最小的成本達(dá)到最大的效益，既保障民生，又樹立服務(wù)政府的良好形象。供應(yīng)商市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)越充分，政府的選擇權(quán)就越大，政府就可以在公平、公正、效率、擇優(yōu)的基礎(chǔ)上選擇供應(yīng)商。

利益均衡原則，“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面考慮有關(guān)的重要的利益，利益均衡的前提是客觀地發(fā)現(xiàn)各個(gè)方面的利益訴求，讓各個(gè)方面的利益都能夠在公共行政的過程中通過適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)現(xiàn)和表現(xiàn)出來(lái)，讓各個(gè)方面的利益都能在協(xié)商和博弈中找到適合自己合適的位置”[5]。如前文所述，某項(xiàng)公共服務(wù)項(xiàng)目，既涉及公眾利益，又涉及承包商利益和傳統(tǒng)供給部門的利益。平衡各方利益是確定范圍時(shí)的一項(xiàng)重要考量，原供給部門完成改制，愿意放權(quán)，供給市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)充分，愿意提供，公眾希望政府采購(gòu)，這樣的公共服務(wù)納入采購(gòu)范圍，才彰顯出采購(gòu)價(jià)值。

三、政府購(gòu)買公共服務(wù)范圍之程序規(guī)制

第一，專家論證。在日本，專家審議制度成為必經(jīng)程序；在美國(guó)，專家咨詢制度也趨于完善；德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)咨詢委員會(huì)作了專節(jié)規(guī)定。專家論證進(jìn)一步提高了決策的科學(xué)性，就目前實(shí)踐來(lái)看提高專家論證的獨(dú)立性和專業(yè)性是關(guān)鍵。在政府確立采購(gòu)范圍時(shí)，可以成立專家委員會(huì)，邀請(qǐng)的專家盡量涵蓋公共服務(wù)各個(gè)領(lǐng)域。專家根據(jù)本地市經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況，對(duì)各個(gè)公共項(xiàng)目進(jìn)行科學(xué)有效的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，在衡量多方利益和符合相關(guān)法律政策的前提下初步確定欲納入采購(gòu)范圍的項(xiàng)目名單。

第二，公眾參與。公共行政要求政府由單純的管理式向參與式治理轉(zhuǎn)變，強(qiáng)調(diào)善治，強(qiáng)調(diào)與公民的有效互動(dòng)。正如有些學(xué)者所說，要通過信息公開和公眾參與走向“開放政府”，“通過‘信息輸出’，充分、及時(shí)地釋放政府所擁有的各種信息，通過‘信息輸入’，可以促進(jìn)政府更有效的回應(yīng)工作需求，面對(duì)各種問題，并在此過程中維護(hù)政府和社會(huì)之間的良性互動(dòng)”[6]。采購(gòu)公共服務(wù)的目的就是服務(wù)民生，消費(fèi)者的需求是供給者的動(dòng)機(jī)所在，在界定采購(gòu)范圍時(shí)應(yīng)充分考慮公眾的意見。政府將初步確定的采購(gòu)名單通過各種途徑予以公示，由公眾選取最希望由政府采購(gòu)的服務(wù)，政府根據(jù)公眾意愿確立最后的采購(gòu)目錄。目前公眾訴求的表達(dá)平臺(tái)尚未廣泛真正的建立，即使有也流于形式，真正發(fā)揮公眾參與的功能任重而道遠(yuǎn)。

第三，信息公開。在信息化時(shí)代，政府部門掌握大量的社會(huì)信息，是重要的信息制作者和保存者。而社會(huì)公眾相對(duì)于政府明顯處于弱勢(shì)地位，由于信息不對(duì)稱，自身的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利難以得到有利的保障。在界定采購(gòu)需求的過程中，政府部門將各種采購(gòu)信息公開發(fā)布，讓公眾參與討論，通過公私合作使得購(gòu)買服務(wù)的過程在陽(yáng)光下進(jìn)行，減少利益輸送，加大政府工作的透明度，有利于加強(qiáng)民眾對(duì)政府的信任，有利于公眾知情權(quán)和參與權(quán)的保障[7]。

第四，回應(yīng)、反饋機(jī)制的建立。公眾需求傳達(dá)給政府以后，政府應(yīng)當(dāng)履行對(duì)公眾回應(yīng)的義務(wù)，對(duì)公眾提出的意見哪些予以采取，哪些未予采納都應(yīng)當(dāng)說明理由。公共服務(wù)的項(xiàng)目實(shí)施是要通過最終的消費(fèi)者公眾的切身體驗(yàn)才知道應(yīng)否實(shí)施，實(shí)施效果如何。所以建立公眾評(píng)價(jià)和反饋機(jī)制是重點(diǎn)，公眾是評(píng)價(jià)服務(wù)質(zhì)量的一項(xiàng)重要指標(biāo)，也是決定下一年政府應(yīng)否在某個(gè)項(xiàng)目上采購(gòu)的關(guān)鍵因素。

綜上所述，政府在界定購(gòu)買公共服務(wù)的范圍時(shí)，首先確立采購(gòu)的原則，在原則的指引下，根據(jù)本地發(fā)展情況，衡量多方利益，通過專家論證、公眾參與、信息公開和反饋機(jī)制等程序性規(guī)制，以合理的價(jià)值獲取高質(zhì)量的服務(wù)，最終達(dá)到提升服務(wù)型政府的形象，保障公眾利益，合理配置公共資源，實(shí)現(xiàn)政府與人民的協(xié)商合作。

[1]楊欣.民營(yíng)化的行政法研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008：80.

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