駱瓊

（華東政法大學(xué),上海200042）

外匯按金交易中介行為入罪化研究
——以非法經(jīng)營罪為視角

駱瓊

（華東政法大學(xué),上海200042）

外匯按金交易違反的規(guī)定不屬于非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的范圍，且其中的中介行為不屬于非法經(jīng)營行為，而只是一種幫助行為。這種幫助行為依據(jù)刑法規(guī)定和共犯從屬性認(rèn)定其是犯罪存在阻礙，其本身屬性及刑法謙抑性決定了刑法對外匯按金交易中介行為介入沒有必要。

外匯按金交易；中介行為；非法經(jīng)營罪

外匯按金交易中介行為的定性問題，是由一則案例引發(fā)的思考，該案件是由上海市某公安局偵查終結(jié)的，查明婁某在被境外集團(tuán)任命為上海代表處代表時(shí)，以代表處需招聘業(yè)務(wù)員、帶薪培訓(xùn)等形式通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊宣傳招攬客戶，發(fā)展投資對象。先將有興趣參與外匯保證金投資的人員發(fā)展為客戶，然后指導(dǎo)客戶自行向銀行購匯，再幫助客戶直接與境外金融期貨公司簽訂“客戶協(xié)議”，并寄往境外公司。嗣后由簽署完“客戶協(xié)議”的投資人直接將外匯匯入境外公司指定的賬戶。境外公司向其客戶提供境外交易平臺的賬戶及密碼后由客戶自行通過互聯(lián)網(wǎng)從事保證金制度的外匯交易。而婁某以其推廣性質(zhì)的居間服務(wù)獲取境外公司發(fā)放的傭金報(bào)酬。

針對該案，主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為婁某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營外匯按金交易，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成了對我國市場秩序的擾亂，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究相關(guān)責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，婁某所從事的僅僅是一種宣傳推廣咨詢活動(dòng)，沒有在中國境內(nèi)從事外匯保證金交易活動(dòng)，收入來源于境外公司的傭金，這種行為不屬于非法經(jīng)營罪的“經(jīng)營”行為。并且規(guī)范外匯按金交易行為的規(guī)范不屬于非法經(jīng)營罪的前提，不可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

綜上，意見的分歧主要是：第一對于外匯按金交易的中介行為之定性；第二是非法經(jīng)營罪的認(rèn)定問題。

一、外匯按金交易中介行為性質(zhì)

外匯按金交易中介行為到底是否應(yīng)由刑法的非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，這需要先明確外匯按金交易行為的性質(zhì)及非法經(jīng)營罪的界定，只有在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行分析，才能得出正確的結(jié)論。

外匯按金交易的中介行為性質(zhì)如何，首先必須明確外匯按金交易的法律性質(zhì)。外匯按金交易，又稱外匯保證金交易，它是投資者以銀行或經(jīng)紀(jì)商提供的信托進(jìn)行外匯交易，利用以小博大的杠桿效應(yīng)將保證金金額放大，在金融機(jī)構(gòu)之間及金融機(jī)構(gòu)與投資者之間進(jìn)行的一種外匯買賣方式[1]。這種外匯交易模式屬于一種場外交易市場（OTC-Over thecounter market），沒有一個(gè)固定的場所，沒有規(guī)定的成員資格，沒有一個(gè)嚴(yán)格的監(jiān)控制度[2]，與我國目前的證券、期貨都沒有交集，不屬于我國證券法調(diào)整的內(nèi)容。

而外匯按金交易中介行為，亦可稱為“純中介”模式的外匯按金交易，在該種模式下，外匯按金交易中介人員是受境外一些具有按金交易從事資格公司的聘請，以境外公司內(nèi)地的代理、客服機(jī)構(gòu)、辦事處等名義向境內(nèi)的客戶推介業(yè)務(wù)，提供咨詢服務(wù)。這之中，客戶都是直接與境外的公司進(jìn)行外匯的直接交易，與中間人無關(guān)系，換言之，客戶的兌換外匯、購買外匯、進(jìn)行交易，都是客戶本人自身的一個(gè)行為。中間人僅僅起到的是一個(gè)居間介紹的作用，在客戶與境外機(jī)構(gòu)之間搭建了一個(gè)中介平臺橋梁，為雙方之間交易做一個(gè)牽線搭橋，它作為中間人既不直接收受客戶的資金，也不直接向客戶收取任何費(fèi)用，最終的收入也是來自于境外公司提供的傭金作為報(bào)酬。

二、非法經(jīng)營罪之界定

（一）非法經(jīng)營罪空白罪狀的理解

《刑法》第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的……”可以看出非法經(jīng)營罪是我國刑法上一個(gè)典型的空白罪狀的犯罪，即指沒有具體說明非法經(jīng)營罪的成立條件，但指明了必須參照的其他法律法令——“違反國家規(guī)定”。根據(jù)《刑法》第96條違反國家規(guī)定含義的規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！奔幢砻?，國家最高立法機(jī)關(guān)和最高行政機(jī)關(guān)所頒布的所有涉及市場管理的規(guī)范性文件都成為了非法經(jīng)營罪的前提性條件。有學(xué)者認(rèn)為，對“國家規(guī)定”作限制性解釋，國家規(guī)定僅限于法律、法規(guī)范圍。但是。該學(xué)者同時(shí)指出，國務(wù)院及其所屬部門指定的行政法規(guī)也屬于“國家規(guī)定”范圍[3]，而有的學(xué)者認(rèn)為，國家規(guī)定的范圍雖然十分廣泛，但是其中不包括國務(wù)院所屬各部門指定的規(guī)章等規(guī)范的[4]。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為在此的“國家規(guī)定”應(yīng)該做限制性解釋，不可隨意擴(kuò)大范圍。

罪行法定原則要求“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象”[5]。明確性作為限制國家權(quán)力保障國民自由具有重要的作用，正如羅爾斯所說：“如果由于一些法規(guī)的含糊不清而使無法律即不構(gòu)成犯罪這一準(zhǔn)則遭到了破壞，那么我們可以自由去做的事也同樣是含糊不清的。我們的自由權(quán)的界限是不確定的。就這一點(diǎn)來說，自由權(quán)由于對它的實(shí)施的合理擔(dān)心而受到了限制[6]”。依據(jù)罪刑法定原則要求，嚴(yán)格按照非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析是必須的，《刑法》第96條已經(jīng)寫得非常明確，規(guī)定的制定主體限定為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會和國務(wù)院，沒有說明其他的制定主體，特別是國務(wù)院的各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，國務(wù)院的各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)等由于各自承擔(dān)的職能不同，會發(fā)布一些相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的調(diào)整規(guī)范，但是這些規(guī)范由于本身的制作主體并不是國務(wù)院，對于整個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)行政管理并不能起到全面的指導(dǎo)作用，并不能稱之為行政法規(guī)等，不具有囊括的必要。當(dāng)然，需要明確一點(diǎn)，在國務(wù)院的各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)等是受到國務(wù)院的授權(quán)制定相關(guān)的行政法規(guī)時(shí)，需要具體問題具體分析，看是否能評價(jià)為國家規(guī)定，這就需要法官在處理案件時(shí)的自由裁量權(quán)。

（二）“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的理解

根據(jù)上述外匯按金交易行為法律性質(zhì)的探討，可以得出外匯按金交易如要進(jìn)入《刑法》225條非法經(jīng)營罪的評價(jià)，則不能適用第三款“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，而是應(yīng)該適用第4款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。《刑法》225條第四款的設(shè)計(jì)明顯是刑法的一種立法技術(shù)的體現(xiàn)，為自己的靈活適用留下余地。表明的是一種嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，刑法不再另外單設(shè)罪名即罪狀規(guī)定了，僅由該條囊括了。因此有學(xué)者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪第四款的堵漏條款已經(jīng)處于一種失控邊緣，日益成為類似舊刑法投機(jī)倒把罪這樣的“口袋罪”[7]，筆者不贊同。

筆者以為該款的解釋應(yīng)注意以下幾方面，而做到以下幾方面，并不會造成失控，成為“口袋罪”。

第一，“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”前提跟前三款一樣，必須是違反國家規(guī)定，強(qiáng)調(diào)行為的違法性，只有行為具有違法性，才可進(jìn)行下一步判斷。這也是非法經(jīng)營罪作為法定犯的要求。

第二，“其他”必須是與前三款所列行為性質(zhì)相當(dāng)?shù)男袨椋词且环N達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序且達(dá)到犯罪程度的社會危害性行為，一般的擾亂市場、違反市場秩序的行為不可一并納入，那樣會造成該罪的無限擴(kuò)大，不符合立法精神。

第三，該種行為必須發(fā)生在經(jīng)營領(lǐng)域，即在市場經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)、流通領(lǐng)域內(nèi)的行為。一般意義的經(jīng)營，是指“籌劃并管理”，市場經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)營指在市場活動(dòng)中的以營利為目的籌劃與管理行為?，F(xiàn)代社會中，由于經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，經(jīng)營活動(dòng)的范圍被無限擴(kuò)大，分解成了不同的經(jīng)營階段。而筆者以為，非法經(jīng)營罪控制的行為是對社會市場秩序進(jìn)行破壞，應(yīng)該是發(fā)生在具體的經(jīng)營活動(dòng)中，具有市場性、交易性等特點(diǎn)，是市場上交易的行為，而一般意義上通過中介宣傳、打廣告的行為，不能算作經(jīng)營行為。

（三）非法經(jīng)營罪介入范圍的理解

外匯按金交易行為在刑法上是一個(gè)法定犯的概念，對于這種行為是否需要刑法的介入，用非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，要考量這種行為行政違法性的嚴(yán)重程度，是否具有了刑事違法性，即嚴(yán)重的社會危害性。那么非法經(jīng)營罪是否需要介入外匯按金交易行為呢？

隨著社會的不斷發(fā)展，人們的理財(cái)方式也開始多樣化，外匯按金交易漸漸興起。作為在全球范圍內(nèi)屬于個(gè)人的合法理財(cái)產(chǎn)品，在我國經(jīng)歷了開放—禁止—允許—叫停的坎坷歷程：1992年曾由香港引入中國內(nèi)地，但1994年頒布了《關(guān)于嚴(yán)厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動(dòng)的通知》對這種行為進(jìn)行了叫停。2006年，由一些銀行在中國推出了相關(guān)產(chǎn)品，但是2008年由《關(guān)于銀行開辦外匯保證金交易問題通知》全面叫停。有學(xué)者以此說明，我國對于外匯按金交易的態(tài)度是堅(jiān)決的，這項(xiàng)制度在我國肯定是具有極大的社會危害性才被禁止的。但是以此來認(rèn)定需要刑法的介入，筆者覺得有失偏頗。作為全球范圍內(nèi)的一種理財(cái)方式，外匯按金交易在英國、美國等發(fā)達(dá)國家是一種合法的投資手段，并且英國倫敦作為世界最大的外匯交易中心，近年來的外匯保證金交易也在逐年上漲。如果外匯按金交易真的是會給社會帶來極大的危害，那么為什么至今還有那么多的國家地區(qū)進(jìn)行這項(xiàng)交易。其實(shí)仔細(xì)研究會發(fā)現(xiàn)，之所以這項(xiàng)制度在我國會造成一系列的影響，正是由于我國法制的不完善，人民投資理財(cái)?shù)囊庾R薄弱等。說明在我國目前的條件下，外匯按金交易并不具備發(fā)展的條件。反觀域外，例如美國，《商品交易法》（Commodity Exchange Act）奠定了美國金融衍生品場內(nèi)交易的監(jiān)管基礎(chǔ)，2000年的《商品期貨現(xiàn)代化法案》則是美國金融衍生品場外交易的重要里程碑，這兩部法案的出臺，賦予了外匯保證金產(chǎn)品的法律性質(zhì)，可以很好地進(jìn)行調(diào)整。

基于刑法的謙抑性，對于某種危害社會的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抑制行為時(shí)，才能運(yùn)用刑法來進(jìn)行調(diào)整，要求刑法是社會的最后一道保護(hù)屏障，“出其他法律而入刑法”。刑法若想介入外匯按金交易的相關(guān)范圍，必須以有關(guān)的外匯按金交易存在的相關(guān)民事、經(jīng)濟(jì)和行政法為前提，這些法律需要明確外匯按金交易的發(fā)生。而當(dāng)刑法之外的其他法律規(guī)范無法保障外匯交易的秩序時(shí)，作為最后一道保護(hù)屏障，刑法理應(yīng)介入。而外匯按金交易恰恰相反，規(guī)范外匯按金交易行為的是一些通知、批復(fù)等，都只是做了一些原則性規(guī)定，在具體的操作過程中，無法很好地指導(dǎo)實(shí)踐。筆者以為，針對外匯按金交易行為，完全可以通過嚴(yán)厲的行政處罰來處理這些行為，刑法沒有貿(mào)然介入的必要。

三、案件評析

在明確外匯按金交易中介行為的性質(zhì)及非法經(jīng)營罪的界定之后，婁某的行為不可被刑法評價(jià)。

第一，外匯按金交易違反的并非“國家規(guī)定”。依上文論述，非法經(jīng)營罪的成立前提是違反了國家規(guī)定，且根據(jù)《刑法》96條規(guī)定，“國家規(guī)定”有其特殊的含義。外匯按金交易違反的是1994年的《關(guān)于嚴(yán)厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動(dòng)的通知》、2008年的《關(guān)于非法網(wǎng)絡(luò)炒匯行為有關(guān)問題認(rèn)定的批復(fù)》、2008年的《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開辦外匯保證金交易有關(guān)問題的通知》等，分別是由中國證監(jiān)會、國家外匯管理局、國家工商行政管理局、公安部、中國銀監(jiān)會等發(fā)布的，他們有些屬于國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)，有些屬于國務(wù)院的下屬部門，但都不是國務(wù)院的行政法規(guī)等，因此不能構(gòu)成違反“國家規(guī)定”。

第二，居間介紹行為不屬于“經(jīng)營”行為。婁某的行為不屬于非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為，構(gòu)不成非法經(jīng)營罪。婁某僅對客戶進(jìn)行境外外匯按金交易活動(dòng)的推廣與宣傳，所從事的僅僅是一種宣傳推廣咨詢活動(dòng)，不直接與客戶進(jìn)行外匯按金交易的合約簽訂，由客戶自行將外匯匯到境外經(jīng)紀(jì)商的賬戶，獲取密碼與賬戶，自行通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行外匯按金交易。這種居間中介行為與外匯按金交易的經(jīng)營行為具有本質(zhì)的差別，不能相提并論。

第三，居間幫助行為構(gòu)成犯罪的阻礙。依上文論述，婁某的行為是一種居間介紹行為，并不能算作是一種經(jīng)營行為，只能算作是一種經(jīng)營行為的幫助行為，幫助外匯按金交易進(jìn)行前期的宣傳等。那么到底刑法如何評價(jià)這種居間幫助行為呢？刑法對于幫助行為的懲處大致分為兩種模式：一種為針對幫助行為由刑法分則單獨(dú)規(guī)定為犯罪，即單獨(dú)以一罪進(jìn)行定罪處罰，不再以共同犯罪處理，如我國《刑法》第358條為“協(xié)助組織他人賣淫”的行為規(guī)定了單獨(dú)的法定刑。利用這種模式對幫助行為定罪，需要有刑法的明確規(guī)定。另一種是按照總則中關(guān)于共犯理論的處理，根據(jù)行為在共同犯罪中的作用，在刑法分則沒有針對具體的幫助行為單獨(dú)定罪的情況下，以幫助行為是主行為的幫助犯用共犯理論來處理。刑法中對于外匯按金交易的居間幫助行為并沒有單獨(dú)規(guī)定為犯罪，不能以單獨(dú)的犯罪來處理這種行為。同時(shí)，依據(jù)共犯的從屬性理論，幫助犯要構(gòu)成犯罪，取決于主犯構(gòu)成犯罪，只有主犯構(gòu)成犯罪，幫助犯才能構(gòu)成犯罪。而對于外匯按金交易，我國沒有規(guī)定為犯罪，因此，幫助行為性質(zhì)的外匯按金交易的中介行為不可認(rèn)定為犯罪。

外匯按金交易中介行為由于行為本身的居間介紹屬性及罪行法定原則要求，不能評價(jià)為刑法上的違反國家規(guī)定及經(jīng)營行為，又由于刑法謙抑性的要求，不能輕易將這種行為入罪化。針對外匯按金交易行為的監(jiān)管，需不斷完善其他法律法規(guī)，只有其他救濟(jì)手段無法救濟(jì)的時(shí)候，才可由刑法介入救濟(jì)。

［1］李春燕.外匯按金交易的刑法規(guī)制探討［J］.中國刑事法雜志，2012，（8）.

［2］徐磊.我國外匯保證金交易法律制度構(gòu)建初探［J］.法學(xué)雜志，2012，（2）.

［3］謝玉童.試論非法經(jīng)營罪［J］.云南法學(xué)，1999，（3）.

［4］陸煥強(qiáng),沈琳梅.從非法經(jīng)營罪的設(shè)置評析空白罪狀的缺陷［J］.法治論叢，2006，（6）.

［5］張明楷.刑法學(xué)（第四版）［M］.北京:法律出版社，2011:59.

［6］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.謝延光,譯.上海:上海譯文出版社，1991:261.

［7］胡敏,曹堅(jiān).論非法經(jīng)營罪堵漏條款的合理認(rèn)定［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（5）.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

The Research of the Criminal Law Step in the Foreign Exchange Margin Trading———In the view of crime of illegal transaction

LUO Qiong

Foreign exchange margin trading do not belong to the crime of illegal business operations in violation of state regulations, and in which the intermediary acts do not belong to illegal business practices, but a helping behavior.Criminal law intervened in the foreign exchange margin trading intermediary behavior should exercise restraint because of the nature of the behavior and the restraining criminal law. Its own property and the restraining determine that criminal law intervening on foreign exchange margin trading intermediary is not necessary.

Foreign exchange margin trading; Intermediary behavior;Crime of illegal transaction

DF625

：A

：1008-7966（2014）05-0055-03

2014-05-20

駱瓊（1989-），女，浙江杭州人，2012級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。