行政許可間接損害納入國家賠償?shù)乃伎?/h1>
2014-04-07 12:16:33張碩
湖北警官學(xué)院學(xué)報 2014年11期
張碩
（湘潭大學(xué)，湖南湘潭411105）
行政許可間接損害納入國家賠償?shù)乃伎?/p>
張碩
（湘潭大學(xué)，湖南湘潭411105）
由于《國家賠償法》對賠償范圍的限定，違法行政許可行為導(dǎo)致的間接損害無法得到賠償。然而這種對間接損害不予賠償?shù)囊?guī)定一直沉陷于“國情論”的窠臼之中，與國家賠償?shù)牧⒎ň癫⒉幌喾??；谛姓S可行為致?lián)p的特性與我國當(dāng)下的國家償付能力，應(yīng)將行政許可間接損害納入國家賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)可以參考民事間接損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)予以確定。
行政許可；間接損害；賠償范圍；賠償標(biāo)準(zhǔn)
對于具體行政行為致?lián)p，我國立法上采取補償與賠償并行的做法，《國家賠償法》對賠償范圍作了相對狹隘的規(guī)定，即只賠償直接損害，不賠償間接損害。行政許可行為相比其他具體行政行為有其特殊性，即在行政許可違法的情況下，間接損害的損害程度往往大于直接損害，若根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定不能得到有效賠償，實與公平正義之價值理念不符。其主要困因在于間接損害的國家賠償存在一定的技術(shù)困境，需要重新構(gòu)建一套可行的賠償范圍與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。但在學(xué)界，目前尚無對行政許可間接損害的系統(tǒng)化研究，對應(yīng)如何進行國家賠償?shù)募夹g(shù)細節(jié)問題更是鮮有涉及。就連間接損害的國家賠償問題，也僅有部分學(xué)者曾進行過有限的討論。近年來隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國國家償付能力也得到了相應(yīng)提升，這使得將行政許可間接損害納入國家賠償更具可能性。在此基礎(chǔ)上，我們探討行政許可間接損害的國家賠償問題，將顯得更為有益與可行。
一、行政許可間接損害的界定
行政許可是一種授益性具體行政行為。具體行政行為的屬性必然導(dǎo)致其會對相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。許可行為對相對人來說具有授益性，而對行政許可的第三人來說卻可能具有侵益性。此外，對已有行政許可的變更，更多時候亦會體現(xiàn)對相對人的侵益性。行政許可行為造成的損害就是這些侵益性行為的后果。從被損害利益的既得屬性劃分，行政許可行為導(dǎo)致的損害亦可分為直接損害和間接損害兩種。本文研究的主要對象是行政許可的間接損害。
（一）行政許可間接損害的概念
行政許可間接損害的對位概念為行政許可直接損害，二者區(qū)分之標(biāo)準(zhǔn)為許可行為損害的利益屬于可得利益還是既得利益。也就是說，行政許可的間接損害是指行政許可行為對相對人、其他利害關(guān)系人尚未取得但預(yù)期可以得到的利益造成的損害。而這種期待利益所表現(xiàn)出的特點主要有未來性、預(yù)期性和不確定性。正是由于期待利益的這些特性，才導(dǎo)致間接損害國家賠償在范圍、力度等方面的落實存在一定技術(shù)障礙。
（二）行政許可間接損害的種類
行政許可的間接損害是否可賠、其賠償范圍如何，都要因行政許可間接損害的不同類型而分情況討論。根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，行政許可的間接損害有以下幾類：第一，以行為本身的合法性為標(biāo)準(zhǔn)，可分為合法許可行為導(dǎo)致的間接損害和違法許可行為導(dǎo)致的間接損害；第二，因受損對象的法律地位不同，可分為許可相對人的間接損害和其他利害關(guān)系人的間接損害；第三，依損害本身的屬性不同，可分為間接的物質(zhì)損害和間接的精神損害。①嚴(yán)格意義上的間接損害與直接損害都是針對物質(zhì)損害而言的，本文雖在廣義上作了這種劃分，但后文所討論的范圍仍限定于狹義上的間接損害，即不涉及精神損害賠償?shù)挠懻摗?/p>
二、行政許可間接損害的可賠性分析
我國的國家賠償制度立法原則十分明確：僅賠償相對人損害，不賠償?shù)谌藫p害；僅賠償直接損害，不賠償間接損害。賠償范圍受到過大限制，以至《國家賠償法》頒布伊始曾被部分學(xué)者戲稱為“國家不賠法”。[1]可見賠償范圍雖然明確，但未必科學(xué)。行政許可行為造成的間接損害在司法實踐中不會得到相應(yīng)的賠償，這種立法選擇的正當(dāng)性與科學(xué)性還有待商榷。筆者認(rèn)為，從國家賠償制度的理論基礎(chǔ)及其制度價值考量，有必要擴寬國家賠償?shù)姆秶?，需將部分諸如行政許可間接損害等確需賠償之正當(dāng)利益納入國家賠償之范疇。
（一）國家賠償理論基礎(chǔ)上的考量
相對于其他法律責(zé)任的確認(rèn)而言，國家賠償責(zé)任的確立已經(jīng)是十分晚近的事情了。[2]對于國家應(yīng)否負賠償責(zé)任的問題經(jīng)過了一個較長的歷史爭論期，隨著相關(guān)思想理論基礎(chǔ)的發(fā)展，世界范圍內(nèi)的國家賠償制度也從否定國家賠償責(zé)任到肯定國家賠償責(zé)任逐漸演進，且賠償范圍有日益擴大之趨勢。
1.公民私有財產(chǎn)受法律保障原則
法國大革命后的《人權(quán)宣言》將“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的法治精神推向世界，其所體現(xiàn)的資產(chǎn)階級自由主義被西方國家廣泛認(rèn)同，成為資本主義國家的一種普世價值。我國也承認(rèn)公民的合法財產(chǎn)不受侵犯。2004年憲法修正案正式將財產(chǎn)權(quán)納入憲法保護范疇，可見，保護公民個人合法財產(chǎn)是一個正當(dāng)理性國家所必需的。片面強調(diào)公共利益至上、以國家利益為絕對價值而忽視個人利益保護的國家，很難被認(rèn)為是現(xiàn)代民主法治之邦，更難有相應(yīng)的國家賠償制度。
反觀行政許可行為造成的損害，無論是直接損害還是間接損害，都是對公民合法財產(chǎn)的損害。既然是合法財產(chǎn)，就應(yīng)受到法律保障。當(dāng)財產(chǎn)權(quán)被侵犯時，這種保障就體現(xiàn)為應(yīng)受到相應(yīng)的救濟，即國家賠償或國家補償。
2.民權(quán)保障是國家的基本職能
傳統(tǒng)的國家理論在國家是怎樣形成的問題上多有爭議，但對國家負有保護公民基本權(quán)利之責(zé)任是無爭議的，民權(quán)保障也是現(xiàn)代國家的基本政治倫理。近代的國家理論及其實踐表明，國家存在的基本理由之一就是要保障個人的自由和財產(chǎn)不受侵犯。如果國家在履行其職能的過程中反而侵犯了個人或組織的合法權(quán)益，就違反了國家的宗旨，因此需要承擔(dān)賠償責(zé)任。[2]在行政許可領(lǐng)域，無論是行政許可行為的直接損害還是間接損害，都是國家公權(quán)力導(dǎo)致的損害后果，國家應(yīng)負相應(yīng)的賠償責(zé)任。
3.社會主義福利國家理念的要求
除了中國、朝鮮、越南、古巴、老撾等意識形態(tài)層面的社會主義國家，還有諸如挪威、瑞典等北歐民主社會主義的國家。前蘇聯(lián)斯大林建立了一黨制的政治體制，開啟了蘇聯(lián)模式的社會主義。與北歐國家所自稱的民主社會主義除了在國家領(lǐng)導(dǎo)權(quán)問題上有所分歧外，在社會主義國家理想方面尚有趨同之勢，即構(gòu)建社會福利國家。因此，社會主義理念之核心不在于是否由共產(chǎn)黨執(zhí)政，而在于是否有福利國家之理念、理想。
在崇尚個人自由，反對國家過渡干預(yù)個人意志的傳統(tǒng)行政法時代，國家賠償責(zé)任亦不被承認(rèn)。隨著之后一系列嚴(yán)重社會問題的接踵出現(xiàn)，人們開始希望政府以積極的態(tài)度介入社會生活，開啟了福利國家時代。二戰(zhàn)之后的福利國家之給付行政理念亦是現(xiàn)行國家賠償制度的理論淵源之一。
我國既然選擇了具有制度優(yōu)越性的社會主義制度，國家在社會保障方面就應(yīng)發(fā)揮更大作用。對于行政許可行為造成的間接損失，僅由被害人自身承擔(dān)顯然不符合公平正義以及福利國家之理念。國家作為公權(quán)力的執(zhí)行者，對于非由國家行為致?lián)p的弱勢群體尚且有救助義務(wù)，而對自身違法行為所致的個人損害豈能不負賠償責(zé)任？
（二）賠償標(biāo)準(zhǔn)立法理由的思辨
我國的《國家賠償法》在賠償范圍上明確了間接損害不賠的原則，并為之找到相應(yīng)的理由。在筆者看來，諸多理由都難逃“國情論”之窠臼。隨著我國整體經(jīng)濟水平的提高，原有的“國情論”實難繼續(xù)當(dāng)作各項不予賠償?shù)暮侠斫杩凇?/p>
1.撫慰性賠償?shù)牧⒎ㄔ瓌t
縱觀世界范圍內(nèi)國家賠償立法之原則，大體分為三種，即懲罰性賠償原則、補償性賠償原則和撫慰性賠償原則。懲罰性原則的賠償額度最高，其立法理念在于懲戒實施了不法行為的國家機關(guān)，對國家機關(guān)的不法行為有很好的預(yù)防作用。補償性賠償原則的賠償額度與受害人損失額度持平，在于對受害人損失的補償。撫慰性賠償之理念是對受害人的損失作適當(dāng)補償即可，甚至帶有一定的象征性，通常表現(xiàn)為僅賠償直接損失、物質(zhì)損失。國家賠償?shù)膶ο笫且蜻`法行政行為而遭受損害的人，但在國家行政之背景下，人人都可能成為不法行政行為侵害的對象。反觀此三種立法原則可以發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償原則將人民置于尊位，對自身的不法行為自行施以懲戒；補償性賠償原則將人民置于平等地位，損失多少賠償多少，體現(xiàn)了國家機關(guān)與公民之間的平等性；而撫慰性賠償原則多將行政機關(guān)置于中心地位。在世界范圍內(nèi)，撫慰性賠償原則的陣地在逐漸縮小，終將被世界賠償立法的潮流所淘汰。因而，建立補償性賠償?shù)牧⒎ㄔ瓌t，符合公平公正原則的要求，也是世界國家賠償立法潮流的趨勢。
2.間接損害的不確定性
對間接損害不予賠償，無異于是在間接損害領(lǐng)域承認(rèn)國家的豁免，這顯然與國家賠償立法原則相背離。對于間接損害，我們必須要承認(rèn)其屬于切實損害的事實，對受害人之權(quán)益確有相當(dāng)影響。雖然在不法行政行為發(fā)生時，該利益尚未切實存在，但如果不法侵害不發(fā)生，該利益就一定會實現(xiàn)或者極有可能實現(xiàn)，如財產(chǎn)孳息的喪失、可得利潤的喪失、可得收入的喪失、未來可能的實現(xiàn)利益的能力的喪失等。我們可以看出：（1）間接損害也是切實存在的損害結(jié)果；（2）致?lián)p原因系違法的行政行為所致；（3）部分間接損害在數(shù)額上可能遠大于直接損害，不賠償顯失公平。所以間接損害所體現(xiàn)出的不確定性僅是在賠償額度上，而對于是否應(yīng)予賠償?shù)姆较騿栴}，態(tài)度應(yīng)十分明確，即應(yīng)予賠償?shù)脑瓌t要確立，所要解決的就是如何換算賠償數(shù)額的技術(shù)性問題。
在立法技術(shù)上，對于間接損害的數(shù)額，可以借鑒民事間接損害數(shù)額確定的相關(guān)做法，比如舉證責(zé)任、證明程度的相關(guān)要求?；蛘呓ｉT的、技術(shù)性較強的評估鑒定機構(gòu)，如專門的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所，對間接損害的數(shù)額進行專業(yè)評估。[3]總之，立法技術(shù)可以慢慢精確，但立法原則必須明確。
3.國家財政負擔(dān)
國家財政負擔(dān)理論的主要觀點是間接損害的賠償數(shù)額太大，國家財政負擔(dān)太重。筆者認(rèn)為，現(xiàn)今違法行政行為多發(fā)的主要原因就在于違法成本過低。與懲罰性國家賠償原則一樣，增加違法成本可以讓國家機關(guān)記住教訓(xùn)，從而降低違法行政行為出現(xiàn)的概率。國家財政負擔(dān)不起，也正說明違法行政行為數(shù)量過多，國家賠償立法的價值功能應(yīng)不僅限于對受害人的補償，還體現(xiàn)于對造成損害的違法行政行為的預(yù)防。這種財政負擔(dān)理論是典型的“國情論”的變種形態(tài)，“國情”已成為國家不作為的一項重要借口。
筆者認(rèn)為，隨著我國經(jīng)濟水平的發(fā)展，財政負擔(dān)能力逐漸提高，因而可適當(dāng)提高國家賠償標(biāo)準(zhǔn)、擴大賠償范圍，讓其與國家經(jīng)濟發(fā)展同步。另外，國家承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向違法行政行為的責(zé)任人追償，建立良性的追責(zé)體制，對提高賠償標(biāo)準(zhǔn)、擴大賠償范圍都有積極意義。同時，追償以外的其他內(nèi)部追責(zé)機制，如領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任等，也能有效減少違法行政行為的發(fā)生，從而減少國家賠償案件的數(shù)量。最后，可以嘗試建立國家賠償?shù)幕鸨ｋU機制，由專門的社會保險承擔(dān)賠償義務(wù)，用保險支付、基金支付等多元手段減輕國家財政的賠償負擔(dān)。
（三）行政許可行為致?lián)p的特性分析
行政許可作為一種授益性具體行政行為，與行政給付、行政救助、行政獎勵等行為不同，行政許可行為并不具有直接分配實體財產(chǎn)利益的內(nèi)容，其利益載體為獲取實體財產(chǎn)利益資格條件。其授益性效果主要體現(xiàn)在賦予了相對人在特定情況下排他性利用、享有稀缺性資源的特權(quán)。權(quán)益屬性利益多為預(yù)期利益，而非既得利益，因此在價值評估的難易程度、手段、方法等方面，也都有別于其他實體性財產(chǎn)利益。
行政許可行為失范致?lián)p，主要體現(xiàn)為對相對人權(quán)益性財產(chǎn)利益的損害，因此主要是間接損害。在非法變更、撤銷許可行為中，直接損失所占的比重可能相對較大，但在其他情況下，直接損失僅僅體現(xiàn)為申請許可過程中可能產(chǎn)生的各項申請費用和必要的交通、食宿支出等，這些財產(chǎn)利益在價值上遠遠不及權(quán)益屬性利益。如果國家賠償僅賠付直接損失，這種賠償顯然是避重就輕，甚至毫無意義。尤其是在違法授予或者不授予行政許可的情況下，違法行政行為致?lián)p形式主要是間接損害，如對此不予賠償，那么這種違法許可行為幾乎是免責(zé)的，與依法治國的行政理念不甚相符。
三、行政許可間接損害國家賠償?shù)默F(xiàn)實性分析
間接損害因其未來性與不確定性，在實踐操作中比較難以確定。相比直接損害的國家賠償，間接損害國家賠償?shù)穆鋵嵭枰嗟募夹g(shù)性考量，對賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)等都要作一定現(xiàn)實性技術(shù)分析。
（一）行政許可間接損害國家賠償對象與范圍的確定
根據(jù)行政許可違法的類型不同，行政許可導(dǎo)致的間接損害可分為三類，即違法授予許可導(dǎo)致的間接損害、許可后的監(jiān)管缺失導(dǎo)致的間接損害和違法變更、撤銷許可導(dǎo)致的間接損害。如此劃分的意義在于，不同類型的違法許可致?lián)p的對象以及具體情形不同，導(dǎo)致其所帶來的間接損害賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)都有所差異，所以應(yīng)當(dāng)分情況而論。對于間接損害的賠償，對象不能無限度擴大，宜限定為直接利害關(guān)系人，范圍也要受一定限制。
1.違法授予許可導(dǎo)致的間接損害
違法授予許可導(dǎo)致的間接損害可包括無許可權(quán)機關(guān)實施行政許可與有許可權(quán)機關(guān)違法授予許可導(dǎo)致的間接損害。在違法授予許可的情況下，許可相對人利益受損的情況有三種：第一，在越權(quán)許可中，被許可人符合被授予該項許可的條件，但由于行政機關(guān)的原因而導(dǎo)致授權(quán)主體錯誤，在此種情況下，被授予的許可被撤銷，許可相對人利益受損。第二，被許可人符合授予許可的條件，但有權(quán)機關(guān)違法不授予許可，導(dǎo)致相對人利益受損，且多為間接損害。第三，被許可人依法應(yīng)被授予更高資質(zhì)的許可，但行政機關(guān)違法許可僅授予其較低資質(zhì)許可。在這三種情況下，行政許可相對人皆有受到間接損害之可能。行政許可相對人遭受的間接損害形式主要有部分財產(chǎn)孳息的喪失與可能的經(jīng)營利潤的喪失。當(dāng)許可相對人為個人、許可形式為授予一定資質(zhì)的情況下，還有可能出現(xiàn)個人的可能性工資的喪失。
除了行政許可相對人，還有其他直接利害關(guān)系人所受間接損害需要賠償。如在許可相對人不符合授予許可條件，行政機關(guān)卻授予了行政許可的情況下，存在如下類型的利害關(guān)系人：基于相鄰關(guān)系的利害關(guān)系人、基于競爭關(guān)系的利害關(guān)系人、基于知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的利害關(guān)系人、人格與身份關(guān)系受損的利害關(guān)系人。除了這些直接利害關(guān)系人可能受到間接損害外，還有其他非直接的利害關(guān)系人有受間接損害之可能，但其是否應(yīng)受賠償，筆者認(rèn)為，間接損害的賠償對象不能過于寬泛，應(yīng)僅限于直接利害關(guān)系人的間接損害。對于其他利害關(guān)系人所受的間接損害，并非不承認(rèn)其損害結(jié)果的客觀事實，只因出于能力與方法上可賠性的考量，不能一律賠償。如某處一個加油站因行政機關(guān)違法許可而獲批，因為擠占附近另一所加油站的生意，所以受影響的另一加油站可以因為許可違法而導(dǎo)致的經(jīng)營受損提出賠償，但其員工不能因為業(yè)績下滑導(dǎo)致績效工資減少而申請賠償。在此案例中，加油站業(yè)績下滑，員工績效工資減少，與行政機關(guān)違法許可建立其他加油站是有因果關(guān)系的，但其不屬于直接利害關(guān)系人，所以對其績效工資不能申請賠償。在前述幾種直接利害關(guān)系人的間接損害中，人格與身份關(guān)系受損的利害關(guān)系人，其損害結(jié)果除了間接損害之外，更多的屬于精神損害范疇，比較復(fù)雜，此處暫不討論。而其他幾類直接利害關(guān)系人所受間接損害的表現(xiàn)形式主要是經(jīng)營利潤的受損。
2.授予許可后的監(jiān)管缺失
授予許可后監(jiān)管缺失的主要情形是在授予許可后，被許可人喪失繼續(xù)享有該項許可的條件，但許可機關(guān)疏于監(jiān)管未予撤銷。在此種情況下受到間接損害的直接利害關(guān)系人通常不包括被許可人，主要是基于競爭關(guān)系的直接利害關(guān)系人，還有個別基于知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、相鄰關(guān)系的直接利害關(guān)系人。由于在許可后監(jiān)管缺失情況下，競爭關(guān)系直接利害關(guān)系人居于主要地位，所以此種情況下間接損害的主要表現(xiàn)形式為經(jīng)營利潤的損失。
3.違法變更、撤銷許可
違法變更、撤銷許可的主要情形有：第一，被許可人符合繼續(xù)享有該項許可的條件，行政機關(guān)違法將其撤銷或變更為較低資質(zhì)的許可。第二，被許可人具備的條件為較低資質(zhì)的許可條件，行政機關(guān)違法將其變更為較高資質(zhì)的許可。在第一種情況下，可能遭受間接損害的直接利害關(guān)系人為因該許可受益的人，主要是許可相對人，還有部分基于知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的利害關(guān)系人和相鄰關(guān)系人，其間接損害的表現(xiàn)形式主要是經(jīng)營利潤的受損與財產(chǎn)可得孳息的喪失。在第二種情況下，可能遭受間接損害的直接利害關(guān)系人主要為基于相鄰關(guān)系和競爭關(guān)系的直接利害關(guān)系人，其間接損害的表現(xiàn)形式主要是財產(chǎn)可得孳息的喪失與經(jīng)營利潤的損失。
綜上，違法行政許可的類型可分為三種，即違法授予行政許可、授予行政許可后的監(jiān)管缺失與違法撤銷、變更行政許可?？赡芤蛏鲜鋈N違法行政許可遭受間接損害的直接利害關(guān)系人主要有：行政許可相對人、基于相鄰關(guān)系的直接利害關(guān)系人、基于競爭關(guān)系的直接利害關(guān)系人、基于知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的直接利害關(guān)系人。
（二）間接損害賠償?shù)臄?shù)額確定
間接損害的表現(xiàn)形式主要有：可得財產(chǎn)法定孳息的喪失、經(jīng)營利潤的喪失、受害人諸如工資等可得收入的喪失等。在針對上述間接損害進行國家賠償時，應(yīng)確立幾項具體的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)：（1）賠償?shù)拈g接損害須由受損害人提出證據(jù)足以證明該種間接損害切實存在并由違法行政許可行為所導(dǎo)致。（2）由于上述幾種表現(xiàn)類型的間接損害都具有時間上的持續(xù)性，所以實際損害數(shù)額的計算要由單位時間平均損害數(shù)額乘以一個時間值。對于單位時間損害平均值的數(shù)額可以參照同類生產(chǎn)經(jīng)營者作比較，將它們在同等條件下的平均收益作為該項間接損害的單位時間損害平均值。[3]（3）間接損害的持續(xù)時間不能無限制累加，持續(xù)時間的確定應(yīng)以“合理應(yīng)對時間”為標(biāo)準(zhǔn)。所謂“合理應(yīng)對時間”，就是指在正常合理狀態(tài)下，受損人基本擺脫不法許可行為影響，或?qū)υ摬环ㄔS可行為作出合理應(yīng)對，再或?qū)Σ环ㄔS可行為的影響達到“足夠適應(yīng)”的適應(yīng)狀態(tài)所需要的時間，達到“足夠適應(yīng)”狀態(tài)所需時間可以由法律擬制。
具體而言，可分別釋之：對于可得財產(chǎn)法定孳息的喪失，要提前明確的是，這種可得財產(chǎn)并非是持續(xù)性的可得財產(chǎn)，而是一次性可得財產(chǎn)，其法定孳息的喪失具有時間上的持續(xù)性。對可得財產(chǎn)法定孳息的賠償，首先，要由受害人舉證證明這種可得財產(chǎn)的切實存在以及可得財產(chǎn)的價值或者單位時間平均損害的數(shù)額。其次，在單位時間平均損害數(shù)額的認(rèn)定上要參照同類主體在同等條件下的孳息收益。最后，“合理應(yīng)對時間”應(yīng)根據(jù)不同情況而具體確定，如法定孳息的產(chǎn)生可以基本恢復(fù)至違法許可行為作出前的水平，“合理應(yīng)對時間”應(yīng)為法定孳息的產(chǎn)出水平恢復(fù)至致?lián)p行政許可行為作出前所需的時間；如該種法定孳息的產(chǎn)生本身有終止時間，而違法許可行為僅是提前了這個終止時間，則“合理應(yīng)對時間”即為違法許可行為作出時到該法定孳息原本應(yīng)然的終止時間；如該種法定孳息的產(chǎn)生受違法許可的影響，不能恢復(fù)到之前水平，且會一直持續(xù)下去，其“合理應(yīng)對時間”就體現(xiàn)為對不法許可行為之影響達到“足夠適應(yīng)”的時間。但“足夠適應(yīng)”時間也是個高度模糊的概念，具體可以由雙方協(xié)商，進行“一次性買斷”；協(xié)商不成的，可由法律規(guī)定一個確定的時間，如最長不超過五年，屬于法律擬制的一個達到“足夠適應(yīng)”程度的時間。
同理，對于經(jīng)營利潤的喪失，首先由受損害人證明該間接損害的切實存在。其次，單位時間平均損害數(shù)額由同類生產(chǎn)經(jīng)營主體在同等條件下的經(jīng)營利潤額類比確定。最后，“合理應(yīng)對時間”亦可分為四種：經(jīng)營利潤可恢復(fù)的，時間為違法許可行為作出時至經(jīng)營利潤恢復(fù)時；違法許可行為提前終止了經(jīng)營利潤獲得的，時間為違法行為作出時到該項經(jīng)營利潤原本的應(yīng)然終止獲得時間；如該項經(jīng)營不能繼續(xù)下去，則可找到一個替代經(jīng)營項目，為經(jīng)營利潤基本達到原經(jīng)營項目利潤水平時的所需時間；如該經(jīng)營項目一直繼續(xù)經(jīng)營，且可得利潤受違法許可行為影響一直無法恢復(fù)，其“合理應(yīng)對時間”可由雙方協(xié)商確定或者由法律予以明確，最長不宜超過五年。
受害人可得收入的喪失，首先，由受害人證明該間接損失的切實存在。其次，類比未受違法許可行為影響的同類主體單位時間的可得收入，以確定單位時間平均損害數(shù)額。最后，“合理應(yīng)對時間”分為三種：一是違法許可行為作出時到違法許可行為影響消除的時間；二是違法許可行為作出時到原本取得可得收入條件應(yīng)然終止的時間；三是參照傷殘補助的方式確定一個最長不超過五年的擬制時間段。
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D912.1
A
1673―2391(2014)11―0054―05
2014-09-15 責(zé)任編校：江流
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張碩
（湘潭大學(xué)，湖南湘潭411105）
行政許可間接損害納入國家賠償?shù)乃伎?/p>
張碩
（湘潭大學(xué)，湖南湘潭411105）
由于《國家賠償法》對賠償范圍的限定，違法行政許可行為導(dǎo)致的間接損害無法得到賠償。然而這種對間接損害不予賠償?shù)囊?guī)定一直沉陷于“國情論”的窠臼之中，與國家賠償?shù)牧⒎ň癫⒉幌喾??；谛姓S可行為致?lián)p的特性與我國當(dāng)下的國家償付能力，應(yīng)將行政許可間接損害納入國家賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)可以參考民事間接損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)予以確定。
行政許可；間接損害；賠償范圍；賠償標(biāo)準(zhǔn)
對于具體行政行為致?lián)p，我國立法上采取補償與賠償并行的做法，《國家賠償法》對賠償范圍作了相對狹隘的規(guī)定，即只賠償直接損害，不賠償間接損害。行政許可行為相比其他具體行政行為有其特殊性，即在行政許可違法的情況下，間接損害的損害程度往往大于直接損害，若根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定不能得到有效賠償，實與公平正義之價值理念不符。其主要困因在于間接損害的國家賠償存在一定的技術(shù)困境，需要重新構(gòu)建一套可行的賠償范圍與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。但在學(xué)界，目前尚無對行政許可間接損害的系統(tǒng)化研究，對應(yīng)如何進行國家賠償?shù)募夹g(shù)細節(jié)問題更是鮮有涉及。就連間接損害的國家賠償問題，也僅有部分學(xué)者曾進行過有限的討論。近年來隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國國家償付能力也得到了相應(yīng)提升，這使得將行政許可間接損害納入國家賠償更具可能性。在此基礎(chǔ)上，我們探討行政許可間接損害的國家賠償問題，將顯得更為有益與可行。
一、行政許可間接損害的界定
行政許可是一種授益性具體行政行為。具體行政行為的屬性必然導(dǎo)致其會對相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。許可行為對相對人來說具有授益性，而對行政許可的第三人來說卻可能具有侵益性。此外，對已有行政許可的變更，更多時候亦會體現(xiàn)對相對人的侵益性。行政許可行為造成的損害就是這些侵益性行為的后果。從被損害利益的既得屬性劃分，行政許可行為導(dǎo)致的損害亦可分為直接損害和間接損害兩種。本文研究的主要對象是行政許可的間接損害。
（一）行政許可間接損害的概念
行政許可間接損害的對位概念為行政許可直接損害，二者區(qū)分之標(biāo)準(zhǔn)為許可行為損害的利益屬于可得利益還是既得利益。也就是說，行政許可的間接損害是指行政許可行為對相對人、其他利害關(guān)系人尚未取得但預(yù)期可以得到的利益造成的損害。而這種期待利益所表現(xiàn)出的特點主要有未來性、預(yù)期性和不確定性。正是由于期待利益的這些特性，才導(dǎo)致間接損害國家賠償在范圍、力度等方面的落實存在一定技術(shù)障礙。
（二）行政許可間接損害的種類
行政許可的間接損害是否可賠、其賠償范圍如何，都要因行政許可間接損害的不同類型而分情況討論。根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，行政許可的間接損害有以下幾類：第一，以行為本身的合法性為標(biāo)準(zhǔn)，可分為合法許可行為導(dǎo)致的間接損害和違法許可行為導(dǎo)致的間接損害；第二，因受損對象的法律地位不同，可分為許可相對人的間接損害和其他利害關(guān)系人的間接損害；第三，依損害本身的屬性不同，可分為間接的物質(zhì)損害和間接的精神損害。①嚴(yán)格意義上的間接損害與直接損害都是針對物質(zhì)損害而言的，本文雖在廣義上作了這種劃分，但后文所討論的范圍仍限定于狹義上的間接損害，即不涉及精神損害賠償?shù)挠懻摗?/p>
二、行政許可間接損害的可賠性分析
我國的國家賠償制度立法原則十分明確：僅賠償相對人損害，不賠償?shù)谌藫p害；僅賠償直接損害，不賠償間接損害。賠償范圍受到過大限制，以至《國家賠償法》頒布伊始曾被部分學(xué)者戲稱為“國家不賠法”。[1]可見賠償范圍雖然明確，但未必科學(xué)。行政許可行為造成的間接損害在司法實踐中不會得到相應(yīng)的賠償，這種立法選擇的正當(dāng)性與科學(xué)性還有待商榷。筆者認(rèn)為，從國家賠償制度的理論基礎(chǔ)及其制度價值考量，有必要擴寬國家賠償?shù)姆秶?，需將部分諸如行政許可間接損害等確需賠償之正當(dāng)利益納入國家賠償之范疇。
（一）國家賠償理論基礎(chǔ)上的考量
相對于其他法律責(zé)任的確認(rèn)而言，國家賠償責(zé)任的確立已經(jīng)是十分晚近的事情了。[2]對于國家應(yīng)否負賠償責(zé)任的問題經(jīng)過了一個較長的歷史爭論期，隨著相關(guān)思想理論基礎(chǔ)的發(fā)展，世界范圍內(nèi)的國家賠償制度也從否定國家賠償責(zé)任到肯定國家賠償責(zé)任逐漸演進，且賠償范圍有日益擴大之趨勢。
1.公民私有財產(chǎn)受法律保障原則
法國大革命后的《人權(quán)宣言》將“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的法治精神推向世界，其所體現(xiàn)的資產(chǎn)階級自由主義被西方國家廣泛認(rèn)同，成為資本主義國家的一種普世價值。我國也承認(rèn)公民的合法財產(chǎn)不受侵犯。2004年憲法修正案正式將財產(chǎn)權(quán)納入憲法保護范疇，可見，保護公民個人合法財產(chǎn)是一個正當(dāng)理性國家所必需的。片面強調(diào)公共利益至上、以國家利益為絕對價值而忽視個人利益保護的國家，很難被認(rèn)為是現(xiàn)代民主法治之邦，更難有相應(yīng)的國家賠償制度。
反觀行政許可行為造成的損害，無論是直接損害還是間接損害，都是對公民合法財產(chǎn)的損害。既然是合法財產(chǎn)，就應(yīng)受到法律保障。當(dāng)財產(chǎn)權(quán)被侵犯時，這種保障就體現(xiàn)為應(yīng)受到相應(yīng)的救濟，即國家賠償或國家補償。
2.民權(quán)保障是國家的基本職能
傳統(tǒng)的國家理論在國家是怎樣形成的問題上多有爭議，但對國家負有保護公民基本權(quán)利之責(zé)任是無爭議的，民權(quán)保障也是現(xiàn)代國家的基本政治倫理。近代的國家理論及其實踐表明，國家存在的基本理由之一就是要保障個人的自由和財產(chǎn)不受侵犯。如果國家在履行其職能的過程中反而侵犯了個人或組織的合法權(quán)益，就違反了國家的宗旨，因此需要承擔(dān)賠償責(zé)任。[2]在行政許可領(lǐng)域，無論是行政許可行為的直接損害還是間接損害，都是國家公權(quán)力導(dǎo)致的損害后果，國家應(yīng)負相應(yīng)的賠償責(zé)任。
3.社會主義福利國家理念的要求
除了中國、朝鮮、越南、古巴、老撾等意識形態(tài)層面的社會主義國家，還有諸如挪威、瑞典等北歐民主社會主義的國家。前蘇聯(lián)斯大林建立了一黨制的政治體制，開啟了蘇聯(lián)模式的社會主義。與北歐國家所自稱的民主社會主義除了在國家領(lǐng)導(dǎo)權(quán)問題上有所分歧外，在社會主義國家理想方面尚有趨同之勢，即構(gòu)建社會福利國家。因此，社會主義理念之核心不在于是否由共產(chǎn)黨執(zhí)政，而在于是否有福利國家之理念、理想。
在崇尚個人自由，反對國家過渡干預(yù)個人意志的傳統(tǒng)行政法時代，國家賠償責(zé)任亦不被承認(rèn)。隨著之后一系列嚴(yán)重社會問題的接踵出現(xiàn)，人們開始希望政府以積極的態(tài)度介入社會生活，開啟了福利國家時代。二戰(zhàn)之后的福利國家之給付行政理念亦是現(xiàn)行國家賠償制度的理論淵源之一。
我國既然選擇了具有制度優(yōu)越性的社會主義制度，國家在社會保障方面就應(yīng)發(fā)揮更大作用。對于行政許可行為造成的間接損失，僅由被害人自身承擔(dān)顯然不符合公平正義以及福利國家之理念。國家作為公權(quán)力的執(zhí)行者，對于非由國家行為致?lián)p的弱勢群體尚且有救助義務(wù)，而對自身違法行為所致的個人損害豈能不負賠償責(zé)任？
（二）賠償標(biāo)準(zhǔn)立法理由的思辨
我國的《國家賠償法》在賠償范圍上明確了間接損害不賠的原則，并為之找到相應(yīng)的理由。在筆者看來，諸多理由都難逃“國情論”之窠臼。隨著我國整體經(jīng)濟水平的提高，原有的“國情論”實難繼續(xù)當(dāng)作各項不予賠償?shù)暮侠斫杩凇?/p>
1.撫慰性賠償?shù)牧⒎ㄔ瓌t
縱觀世界范圍內(nèi)國家賠償立法之原則，大體分為三種，即懲罰性賠償原則、補償性賠償原則和撫慰性賠償原則。懲罰性原則的賠償額度最高，其立法理念在于懲戒實施了不法行為的國家機關(guān)，對國家機關(guān)的不法行為有很好的預(yù)防作用。補償性賠償原則的賠償額度與受害人損失額度持平，在于對受害人損失的補償。撫慰性賠償之理念是對受害人的損失作適當(dāng)補償即可，甚至帶有一定的象征性，通常表現(xiàn)為僅賠償直接損失、物質(zhì)損失。國家賠償?shù)膶ο笫且蜻`法行政行為而遭受損害的人，但在國家行政之背景下，人人都可能成為不法行政行為侵害的對象。反觀此三種立法原則可以發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償原則將人民置于尊位，對自身的不法行為自行施以懲戒；補償性賠償原則將人民置于平等地位，損失多少賠償多少，體現(xiàn)了國家機關(guān)與公民之間的平等性；而撫慰性賠償原則多將行政機關(guān)置于中心地位。在世界范圍內(nèi)，撫慰性賠償原則的陣地在逐漸縮小，終將被世界賠償立法的潮流所淘汰。因而，建立補償性賠償?shù)牧⒎ㄔ瓌t，符合公平公正原則的要求，也是世界國家賠償立法潮流的趨勢。
2.間接損害的不確定性
對間接損害不予賠償，無異于是在間接損害領(lǐng)域承認(rèn)國家的豁免，這顯然與國家賠償立法原則相背離。對于間接損害，我們必須要承認(rèn)其屬于切實損害的事實，對受害人之權(quán)益確有相當(dāng)影響。雖然在不法行政行為發(fā)生時，該利益尚未切實存在，但如果不法侵害不發(fā)生，該利益就一定會實現(xiàn)或者極有可能實現(xiàn)，如財產(chǎn)孳息的喪失、可得利潤的喪失、可得收入的喪失、未來可能的實現(xiàn)利益的能力的喪失等。我們可以看出：（1）間接損害也是切實存在的損害結(jié)果；（2）致?lián)p原因系違法的行政行為所致；（3）部分間接損害在數(shù)額上可能遠大于直接損害，不賠償顯失公平。所以間接損害所體現(xiàn)出的不確定性僅是在賠償額度上，而對于是否應(yīng)予賠償?shù)姆较騿栴}，態(tài)度應(yīng)十分明確，即應(yīng)予賠償?shù)脑瓌t要確立，所要解決的就是如何換算賠償數(shù)額的技術(shù)性問題。
在立法技術(shù)上，對于間接損害的數(shù)額，可以借鑒民事間接損害數(shù)額確定的相關(guān)做法，比如舉證責(zé)任、證明程度的相關(guān)要求?；蛘呓ｉT的、技術(shù)性較強的評估鑒定機構(gòu)，如專門的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所，對間接損害的數(shù)額進行專業(yè)評估。[3]總之，立法技術(shù)可以慢慢精確，但立法原則必須明確。
3.國家財政負擔(dān)
國家財政負擔(dān)理論的主要觀點是間接損害的賠償數(shù)額太大，國家財政負擔(dān)太重。筆者認(rèn)為，現(xiàn)今違法行政行為多發(fā)的主要原因就在于違法成本過低。與懲罰性國家賠償原則一樣，增加違法成本可以讓國家機關(guān)記住教訓(xùn)，從而降低違法行政行為出現(xiàn)的概率。國家財政負擔(dān)不起，也正說明違法行政行為數(shù)量過多，國家賠償立法的價值功能應(yīng)不僅限于對受害人的補償，還體現(xiàn)于對造成損害的違法行政行為的預(yù)防。這種財政負擔(dān)理論是典型的“國情論”的變種形態(tài)，“國情”已成為國家不作為的一項重要借口。
筆者認(rèn)為，隨著我國經(jīng)濟水平的發(fā)展，財政負擔(dān)能力逐漸提高，因而可適當(dāng)提高國家賠償標(biāo)準(zhǔn)、擴大賠償范圍，讓其與國家經(jīng)濟發(fā)展同步。另外，國家承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向違法行政行為的責(zé)任人追償，建立良性的追責(zé)體制，對提高賠償標(biāo)準(zhǔn)、擴大賠償范圍都有積極意義。同時，追償以外的其他內(nèi)部追責(zé)機制，如領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任等，也能有效減少違法行政行為的發(fā)生，從而減少國家賠償案件的數(shù)量。最后，可以嘗試建立國家賠償?shù)幕鸨ｋU機制，由專門的社會保險承擔(dān)賠償義務(wù)，用保險支付、基金支付等多元手段減輕國家財政的賠償負擔(dān)。
（三）行政許可行為致?lián)p的特性分析
行政許可作為一種授益性具體行政行為，與行政給付、行政救助、行政獎勵等行為不同，行政許可行為并不具有直接分配實體財產(chǎn)利益的內(nèi)容，其利益載體為獲取實體財產(chǎn)利益資格條件。其授益性效果主要體現(xiàn)在賦予了相對人在特定情況下排他性利用、享有稀缺性資源的特權(quán)。權(quán)益屬性利益多為預(yù)期利益，而非既得利益，因此在價值評估的難易程度、手段、方法等方面，也都有別于其他實體性財產(chǎn)利益。
行政許可行為失范致?lián)p，主要體現(xiàn)為對相對人權(quán)益性財產(chǎn)利益的損害，因此主要是間接損害。在非法變更、撤銷許可行為中，直接損失所占的比重可能相對較大，但在其他情況下，直接損失僅僅體現(xiàn)為申請許可過程中可能產(chǎn)生的各項申請費用和必要的交通、食宿支出等，這些財產(chǎn)利益在價值上遠遠不及權(quán)益屬性利益。如果國家賠償僅賠付直接損失，這種賠償顯然是避重就輕，甚至毫無意義。尤其是在違法授予或者不授予行政許可的情況下，違法行政行為致?lián)p形式主要是間接損害，如對此不予賠償，那么這種違法許可行為幾乎是免責(zé)的，與依法治國的行政理念不甚相符。
三、行政許可間接損害國家賠償?shù)默F(xiàn)實性分析
間接損害因其未來性與不確定性，在實踐操作中比較難以確定。相比直接損害的國家賠償，間接損害國家賠償?shù)穆鋵嵭枰嗟募夹g(shù)性考量，對賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)等都要作一定現(xiàn)實性技術(shù)分析。
（一）行政許可間接損害國家賠償對象與范圍的確定
根據(jù)行政許可違法的類型不同，行政許可導(dǎo)致的間接損害可分為三類，即違法授予許可導(dǎo)致的間接損害、許可后的監(jiān)管缺失導(dǎo)致的間接損害和違法變更、撤銷許可導(dǎo)致的間接損害。如此劃分的意義在于，不同類型的違法許可致?lián)p的對象以及具體情形不同，導(dǎo)致其所帶來的間接損害賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)都有所差異，所以應(yīng)當(dāng)分情況而論。對于間接損害的賠償，對象不能無限度擴大，宜限定為直接利害關(guān)系人，范圍也要受一定限制。
1.違法授予許可導(dǎo)致的間接損害
違法授予許可導(dǎo)致的間接損害可包括無許可權(quán)機關(guān)實施行政許可與有許可權(quán)機關(guān)違法授予許可導(dǎo)致的間接損害。在違法授予許可的情況下，許可相對人利益受損的情況有三種：第一，在越權(quán)許可中，被許可人符合被授予該項許可的條件，但由于行政機關(guān)的原因而導(dǎo)致授權(quán)主體錯誤，在此種情況下，被授予的許可被撤銷，許可相對人利益受損。第二，被許可人符合授予許可的條件，但有權(quán)機關(guān)違法不授予許可，導(dǎo)致相對人利益受損，且多為間接損害。第三，被許可人依法應(yīng)被授予更高資質(zhì)的許可，但行政機關(guān)違法許可僅授予其較低資質(zhì)許可。在這三種情況下，行政許可相對人皆有受到間接損害之可能。行政許可相對人遭受的間接損害形式主要有部分財產(chǎn)孳息的喪失與可能的經(jīng)營利潤的喪失。當(dāng)許可相對人為個人、許可形式為授予一定資質(zhì)的情況下，還有可能出現(xiàn)個人的可能性工資的喪失。
除了行政許可相對人，還有其他直接利害關(guān)系人所受間接損害需要賠償。如在許可相對人不符合授予許可條件，行政機關(guān)卻授予了行政許可的情況下，存在如下類型的利害關(guān)系人：基于相鄰關(guān)系的利害關(guān)系人、基于競爭關(guān)系的利害關(guān)系人、基于知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的利害關(guān)系人、人格與身份關(guān)系受損的利害關(guān)系人。除了這些直接利害關(guān)系人可能受到間接損害外，還有其他非直接的利害關(guān)系人有受間接損害之可能，但其是否應(yīng)受賠償，筆者認(rèn)為，間接損害的賠償對象不能過于寬泛，應(yīng)僅限于直接利害關(guān)系人的間接損害。對于其他利害關(guān)系人所受的間接損害，并非不承認(rèn)其損害結(jié)果的客觀事實，只因出于能力與方法上可賠性的考量，不能一律賠償。如某處一個加油站因行政機關(guān)違法許可而獲批，因為擠占附近另一所加油站的生意，所以受影響的另一加油站可以因為許可違法而導(dǎo)致的經(jīng)營受損提出賠償，但其員工不能因為業(yè)績下滑導(dǎo)致績效工資減少而申請賠償。在此案例中，加油站業(yè)績下滑，員工績效工資減少，與行政機關(guān)違法許可建立其他加油站是有因果關(guān)系的，但其不屬于直接利害關(guān)系人，所以對其績效工資不能申請賠償。在前述幾種直接利害關(guān)系人的間接損害中，人格與身份關(guān)系受損的利害關(guān)系人，其損害結(jié)果除了間接損害之外，更多的屬于精神損害范疇，比較復(fù)雜，此處暫不討論。而其他幾類直接利害關(guān)系人所受間接損害的表現(xiàn)形式主要是經(jīng)營利潤的受損。
2.授予許可后的監(jiān)管缺失
授予許可后監(jiān)管缺失的主要情形是在授予許可后，被許可人喪失繼續(xù)享有該項許可的條件，但許可機關(guān)疏于監(jiān)管未予撤銷。在此種情況下受到間接損害的直接利害關(guān)系人通常不包括被許可人，主要是基于競爭關(guān)系的直接利害關(guān)系人，還有個別基于知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、相鄰關(guān)系的直接利害關(guān)系人。由于在許可后監(jiān)管缺失情況下，競爭關(guān)系直接利害關(guān)系人居于主要地位，所以此種情況下間接損害的主要表現(xiàn)形式為經(jīng)營利潤的損失。
3.違法變更、撤銷許可
違法變更、撤銷許可的主要情形有：第一，被許可人符合繼續(xù)享有該項許可的條件，行政機關(guān)違法將其撤銷或變更為較低資質(zhì)的許可。第二，被許可人具備的條件為較低資質(zhì)的許可條件，行政機關(guān)違法將其變更為較高資質(zhì)的許可。在第一種情況下，可能遭受間接損害的直接利害關(guān)系人為因該許可受益的人，主要是許可相對人，還有部分基于知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的利害關(guān)系人和相鄰關(guān)系人，其間接損害的表現(xiàn)形式主要是經(jīng)營利潤的受損與財產(chǎn)可得孳息的喪失。在第二種情況下，可能遭受間接損害的直接利害關(guān)系人主要為基于相鄰關(guān)系和競爭關(guān)系的直接利害關(guān)系人，其間接損害的表現(xiàn)形式主要是財產(chǎn)可得孳息的喪失與經(jīng)營利潤的損失。
綜上，違法行政許可的類型可分為三種，即違法授予行政許可、授予行政許可后的監(jiān)管缺失與違法撤銷、變更行政許可?？赡芤蛏鲜鋈N違法行政許可遭受間接損害的直接利害關(guān)系人主要有：行政許可相對人、基于相鄰關(guān)系的直接利害關(guān)系人、基于競爭關(guān)系的直接利害關(guān)系人、基于知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的直接利害關(guān)系人。
（二）間接損害賠償?shù)臄?shù)額確定
間接損害的表現(xiàn)形式主要有：可得財產(chǎn)法定孳息的喪失、經(jīng)營利潤的喪失、受害人諸如工資等可得收入的喪失等。在針對上述間接損害進行國家賠償時，應(yīng)確立幾項具體的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)：（1）賠償?shù)拈g接損害須由受損害人提出證據(jù)足以證明該種間接損害切實存在并由違法行政許可行為所導(dǎo)致。（2）由于上述幾種表現(xiàn)類型的間接損害都具有時間上的持續(xù)性，所以實際損害數(shù)額的計算要由單位時間平均損害數(shù)額乘以一個時間值。對于單位時間損害平均值的數(shù)額可以參照同類生產(chǎn)經(jīng)營者作比較，將它們在同等條件下的平均收益作為該項間接損害的單位時間損害平均值。[3]（3）間接損害的持續(xù)時間不能無限制累加，持續(xù)時間的確定應(yīng)以“合理應(yīng)對時間”為標(biāo)準(zhǔn)。所謂“合理應(yīng)對時間”，就是指在正常合理狀態(tài)下，受損人基本擺脫不法許可行為影響，或?qū)υ摬环ㄔS可行為作出合理應(yīng)對，再或?qū)Σ环ㄔS可行為的影響達到“足夠適應(yīng)”的適應(yīng)狀態(tài)所需要的時間，達到“足夠適應(yīng)”狀態(tài)所需時間可以由法律擬制。
具體而言，可分別釋之：對于可得財產(chǎn)法定孳息的喪失，要提前明確的是，這種可得財產(chǎn)并非是持續(xù)性的可得財產(chǎn)，而是一次性可得財產(chǎn)，其法定孳息的喪失具有時間上的持續(xù)性。對可得財產(chǎn)法定孳息的賠償，首先，要由受害人舉證證明這種可得財產(chǎn)的切實存在以及可得財產(chǎn)的價值或者單位時間平均損害的數(shù)額。其次，在單位時間平均損害數(shù)額的認(rèn)定上要參照同類主體在同等條件下的孳息收益。最后，“合理應(yīng)對時間”應(yīng)根據(jù)不同情況而具體確定，如法定孳息的產(chǎn)生可以基本恢復(fù)至違法許可行為作出前的水平，“合理應(yīng)對時間”應(yīng)為法定孳息的產(chǎn)出水平恢復(fù)至致?lián)p行政許可行為作出前所需的時間；如該種法定孳息的產(chǎn)生本身有終止時間，而違法許可行為僅是提前了這個終止時間，則“合理應(yīng)對時間”即為違法許可行為作出時到該法定孳息原本應(yīng)然的終止時間；如該種法定孳息的產(chǎn)生受違法許可的影響，不能恢復(fù)到之前水平，且會一直持續(xù)下去，其“合理應(yīng)對時間”就體現(xiàn)為對不法許可行為之影響達到“足夠適應(yīng)”的時間。但“足夠適應(yīng)”時間也是個高度模糊的概念，具體可以由雙方協(xié)商，進行“一次性買斷”；協(xié)商不成的，可由法律規(guī)定一個確定的時間，如最長不超過五年，屬于法律擬制的一個達到“足夠適應(yīng)”程度的時間。
同理，對于經(jīng)營利潤的喪失，首先由受損害人證明該間接損害的切實存在。其次，單位時間平均損害數(shù)額由同類生產(chǎn)經(jīng)營主體在同等條件下的經(jīng)營利潤額類比確定。最后，“合理應(yīng)對時間”亦可分為四種：經(jīng)營利潤可恢復(fù)的，時間為違法許可行為作出時至經(jīng)營利潤恢復(fù)時；違法許可行為提前終止了經(jīng)營利潤獲得的，時間為違法行為作出時到該項經(jīng)營利潤原本的應(yīng)然終止獲得時間；如該項經(jīng)營不能繼續(xù)下去，則可找到一個替代經(jīng)營項目，為經(jīng)營利潤基本達到原經(jīng)營項目利潤水平時的所需時間；如該經(jīng)營項目一直繼續(xù)經(jīng)營，且可得利潤受違法許可行為影響一直無法恢復(fù)，其“合理應(yīng)對時間”可由雙方協(xié)商確定或者由法律予以明確，最長不宜超過五年。
受害人可得收入的喪失，首先，由受害人證明該間接損失的切實存在。其次，類比未受違法許可行為影響的同類主體單位時間的可得收入，以確定單位時間平均損害數(shù)額。最后，“合理應(yīng)對時間”分為三種：一是違法許可行為作出時到違法許可行為影響消除的時間；二是違法許可行為作出時到原本取得可得收入條件應(yīng)然終止的時間；三是參照傷殘補助的方式確定一個最長不超過五年的擬制時間段。
[1]應(yīng)松年.讓“國家賠償法是不賠法”的說法從此消失[J].政府法制, 2010(9).
[2]江必新,梁鳳云,梁清.國家賠償法理論與實務(wù)[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2010:104.
[3]丁開邦,錢芳.將間接損失納入國家賠償法的立法探討[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2004(1).
D912.1
A
1673―2391(2014)11―0054―05
2014-09-15 責(zé)任編校：江流
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