祁全明

（西北民族大學(xué)，甘肅蘭州730030）

“惡法亦法”之辯對(duì)我國(guó)法律運(yùn)行的啟示

祁全明

（西北民族大學(xué)，甘肅蘭州730030）

自蘇格拉底之后，關(guān)于法律道德性的爭(zhēng)論開(kāi)始出現(xiàn)。分析法學(xué)派提出“惡法亦法”的觀點(diǎn)，也開(kāi)始將“法是否應(yīng)該有道德性”的問(wèn)題引入更深層次的討論。約翰·奧斯丁所創(chuàng)設(shè)的“法律命令說(shuō)”真正將之系統(tǒng)化、理論化，明確了其內(nèi)涵與外延。之后的幾百年里，諸多法學(xué)流派都從不同的角度進(jìn)行了論證。結(jié)合西方法律發(fā)展中“惡法亦法”之辯的爭(zhēng)論，從中西方主要的道德和法律理論，對(duì)比現(xiàn)代化進(jìn)程中道德的新特點(diǎn)，討論法律在運(yùn)行中受道德的影響，并就我國(guó)目前法律運(yùn)行所遇到的問(wèn)題提出相應(yīng)的對(duì)策，以期有利于我國(guó)的法治建設(shè)。

惡法亦法；法治；道德

自蘇格拉底從容赴死事件之后，圍繞惡法是否是法及其背后所隱含的法律與道德關(guān)系的論戰(zhàn)在西方法理學(xué)發(fā)展的歷史中一直爭(zhēng)論不休。圍繞這一爭(zhēng)論，在西方法律思想史上形成了自然法學(xué)和分析實(shí)證主義法學(xué)兩派對(duì)立的觀點(diǎn)，即自然法學(xué)派的“惡法非法”和分析實(shí)證主義法學(xué)派的“惡法亦法”。而在我國(guó)，近年來(lái)由于一些熱點(diǎn)事件的出現(xiàn)，社會(huì)對(duì)道德的討論如火如荼，而這些問(wèn)題背后，隱藏的是法律運(yùn)行過(guò)程中法律和道德的基本關(guān)系。

一、蘇格拉底與法善、惡之辯

蘇格拉底（公元前469—399年），古希臘哲學(xué)家，西方哲學(xué)的奠基者。蘇格拉底出生于伯里克利統(tǒng)治的雅典黃金時(shí)期，其一生都通過(guò)談話和論辯的方式來(lái)引導(dǎo)人們思考問(wèn)題，他把自己稱(chēng)為“助產(chǎn)婆”，意即他像助產(chǎn)婆接生孩子一樣幫助別人接生思想。但在公元前399年，一個(gè)叫莫勒?qǐng)D斯的年輕人在雅典民主派的重要人物阿奴圖斯的指使下，控告蘇格拉底不信城邦諸神，引進(jìn)新神，敗壞青年。最后，由500人組成的陪審團(tuán)以不信神和敗壞青年思想之罪判處蘇格拉底死刑。依據(jù)色諾芬和柏拉圖的記載，柏拉圖已經(jīng)賄賂好監(jiān)獄的守衛(wèi)，蘇格拉底原本有機(jī)會(huì)逃跑。但蘇格拉底拒絕這樣做，他拒絕逃跑的原因是因?yàn)樗私獾剿仨氉袷剡@個(gè)城邦的法律，即便這樣的法律對(duì)他來(lái)講意味著“惡法”。[1][2]蘇格拉底死后，圍繞蘇格拉底之死產(chǎn)生了大量的爭(zhēng)論，包括其學(xué)生柏拉圖和亞里士多德都提出了很多觀點(diǎn)。而在西方法律思想中，兩大主要法學(xué)流派——自然法學(xué)派和分析實(shí)證法學(xué)派，從各自的法學(xué)理念出發(fā)，對(duì)蘇格拉底之死發(fā)表了不同的看法。

（一）自然法學(xué)派的觀點(diǎn)

在西方法學(xué)史上有重大影響和傳承的自然法學(xué)派，主要有古典自然法學(xué)派和現(xiàn)代自然法學(xué)派。雖然兩個(gè)學(xué)派有許多不同，但是在法律與道德的問(wèn)題上，特別是古典自然法學(xué)派，都堅(jiān)持認(rèn)為法律與道德是統(tǒng)一的，認(rèn)為法律的效力來(lái)源于道德，認(rèn)為“惡法非法”。在古典自然法看來(lái)，自然法源于人的本性，是正義的體現(xiàn)?；舨妓拐J(rèn)為，“自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其它道德。”[3]新自然法學(xué)派的代表富勒把法律看成一項(xiàng)事業(yè)，這項(xiàng)事業(yè)的目的就是要使人類(lèi)服從于規(guī)則之治。耶林說(shuō)：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。”[4]如果法律是以盡最大程度努力而達(dá)至某種至善的人類(lèi)生活為目的（在這種生活中，人們服從于規(guī)則之治），那么法律就必須具備其內(nèi)在的道德性，這種內(nèi)在的道德不是“義務(wù)的道德”而是“愿望的道德”，愿望的道德與經(jīng)濟(jì)學(xué)的邊際效用相類(lèi)比，其極為相似之處就是：如何做到最優(yōu)。法律之所以成為法律，是因?yàn)樗哂幸话阈浴⒔?jīng)頒布而公開(kāi)、一般不溯及既往等八項(xiàng)內(nèi)在道德。[5]德沃金的主要貢獻(xiàn)就是將原則引入法律，他認(rèn)為“在構(gòu)建一個(gè)鼓勵(lì)而不是削弱道德社會(huì)的法律制度的過(guò)程中，法律必須反映政治道德和個(gè)人道德”[6]。就這樣，道德通過(guò)原則對(duì)法律施加影響。但是，德沃金并不贊成基于所謂的“道德共識(shí)”而隨意限制個(gè)人自由——我們需要認(rèn)真對(duì)待我們的權(quán)利，但是我們并不享有依照我們的偏見(jiàn)、妄加評(píng)判的社會(huì)合理性以及個(gè)人好惡來(lái)干涉他人自由的特權(quán)。[7]

法學(xué)發(fā)展到今天，在任何宣稱(chēng)自己堅(jiān)持法治的國(guó)家中，富勒所描述的法律的道德性已經(jīng)成為各自國(guó)家法律中最基本的要求。德沃金情有獨(dú)鐘的法律原則也已成為現(xiàn)代法理學(xué)所承認(rèn)的法的要素之一。

（二）分析法學(xué)派的觀點(diǎn)

分析法學(xué)派的鼻祖約翰·奧斯丁（1790—1859年）認(rèn)為，“法理學(xué)科學(xué)所關(guān)注的乃是實(shí)在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡?！盵8]奧斯丁堅(jiān)持法律與道德的分離，認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分“實(shí)際是這樣的法”和“應(yīng)該是這樣的法”[9]，提出了“惡法亦法”，將法律的道德評(píng)價(jià)排除在分析法學(xué)之外。哈特也是分析法學(xué)派的代表人物之一，他堅(jiān)稱(chēng)：所謂法律，就是主權(quán)者或者其下的從屬者所發(fā)出的，以威脅為后盾的一般命令。[10]哈特為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)不惜動(dòng)用了“惡法亦法”這樣一個(gè)引起諸多批評(píng)和誤解的詞匯。不可否認(rèn)，從某種意義上講，“惡法亦法”在所有的法治國(guó)家都是一個(gè)再明了不過(guò)的事實(shí)。這是純粹意義上的法律，但是法律要獲得服從，就要構(gòu)成法律體系，需要對(duì)人們科以義務(wù)的初級(jí)規(guī)則和變更規(guī)則、裁判規(guī)則等次級(jí)規(guī)則的結(jié)合。雖然他承認(rèn)法律與道德一樣包含某種“自然法的最低限度的內(nèi)容”，但是那并不妨礙“惡法亦法”。他反對(duì)那種因?yàn)榉刹环系赖戮瓦`反的魯莽做法，也反對(duì)“惡法非法”的武斷決定。一項(xiàng)法律可能是有悖于道德的，但我們不妨承認(rèn)它也是法律，并通過(guò)努力解決道德與法律相沖突的問(wèn)題。[11]

二、從“惡法非法”看中西法律和道德的關(guān)系

在西方，善惡、正義、公平等觀念源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，而且在分析法學(xué)派以前，這些倫理道德意味濃厚的觀念深深影響著法律。亞里士多德雖然認(rèn)為人民可能遵守良法也可能遵守惡法，但是要實(shí)現(xiàn)他心目中的法治，一個(gè)必不可少的條件就是：人民普遍遵守的法律本身必定是制定得良好的法律，也就是善的法律。[12]在西塞羅看來(lái)，“完全不正義的法律不具有法律的性質(zhì)?！盵13]而分析法學(xué)派則對(duì)這種根深蒂固的傳統(tǒng)提出了挑戰(zhàn)，他們認(rèn)為惡法亦法，國(guó)家一旦將法律公布實(shí)施，哪怕是邪惡的法律，人們也得嚴(yán)加遵守。他們的法學(xué)思想一度占據(jù)了主導(dǎo)地位。二戰(zhàn)以后，人們反思德國(guó)法西斯在統(tǒng)治期間以“法律”名義犯下的種種罪行，經(jīng)過(guò)幾次論戰(zhàn)①即英國(guó)法學(xué)家哈特與美國(guó)法學(xué)家富勒就法律是否具有道德性問(wèn)題之間的論戰(zhàn)。哈特與英國(guó)法官德夫林之間就法律能否依據(jù)道德理由干預(yù)個(gè)人自由問(wèn)題的論戰(zhàn)，哈特與美國(guó)法學(xué)家德沃金就法律概念問(wèn)題展開(kāi)的論戰(zhàn)。參見(jiàn)李龍主編：《法理學(xué)》，人民法院出版社、中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第470頁(yè)。，將道德與法律關(guān)系的研究帶入了深層次。在西方二元化的宇宙觀之下，人成為了與自然、社會(huì)以及其他人對(duì)立的個(gè)體，從而解釋了為什么西方社會(huì)是以個(gè)人為本位的道德取向。在這一道德取向的影響下，西方人更重視“契約”、強(qiáng)調(diào)“競(jìng)爭(zhēng)”、注重“思辨”、崇尚“自由”。在西方社會(huì)有一句俗語(yǔ)：“人人為自己，上帝為大家”，幽默地反映出了西方人以個(gè)人為本位的道德觀。這種道德取向決定了西方的道德觀在調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系中起到的作用并不大，因此，人們更強(qiáng)調(diào)通過(guò)法律來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。道德作為一種文化所要求的方向不斷地滲透到法律中，所以能夠明顯地看出西方法律竭力地保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約以及人權(quán)。在西方法律文化中，宗教的影響遠(yuǎn)勝于道德觀。中世紀(jì)教會(huì)法對(duì)于西方法律不僅是制度上的貢獻(xiàn)，更是一種思想上的貢獻(xiàn)。從此法律真正成為一種信仰，它從內(nèi)在約束著人們的行為，而并不僅僅是為了不受懲罰而必須遵守法律。在西方社會(huì)，法律與道德經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的相互磨合與滲透，找到了很好的平衡，但是資本主義“功利”、“競(jìng)爭(zhēng)”的思想還是存在一定的局限性。

在傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)，道德對(duì)于社會(huì)秩序的維護(hù)起到了十分重要的作用，這其中有一個(gè)重要的因素，就是儒家思想成為了整個(gè)社會(huì)最核心的價(jià)值觀。儒家思想崇尚“德治”，即主張用道德感化教育人，并且認(rèn)為只有從內(nèi)在教育人們有一顆善良的心，知道廉恥而除奸邪，這才是最根本最徹底的辦法，也是法令制裁遠(yuǎn)遠(yuǎn)做不到的。孟子云：“徒善不足以為政，徒法不足以自行。”講的正是法與道德的關(guān)系。他認(rèn)為僅僅依靠善德是不足以處理好政務(wù)的，而僅僅依靠法令也是不足以使其得以實(shí)行的。也就是說(shuō)，只有在道德和法令相結(jié)合的時(shí)候才能真正地治理好國(guó)家。除了道德秩序的維護(hù)，社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展也需要法律秩序。畢竟，道德秩序并沒(méi)有明確的界限，也沒(méi)有違反后相應(yīng)的懲罰措施，尤其是它是一種自發(fā)性的克己行為。相較之下，法律具有強(qiáng)制性，有國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證實(shí)施、樹(shù)立權(quán)威性，從而使法律得到普遍的服從，這是一種很有效率的方法。法與道德相輔相成的關(guān)系在幾千年的中國(guó)社會(huì)中慢慢找到了平衡，不斷地推動(dòng)著社會(huì)的發(fā)展。然而到了當(dāng)代，這一平衡或多或少受到了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所衍生出的一些“功利”思想的沖擊，道德在維護(hù)社會(huì)秩序中所起到的作用在不斷地減弱，出現(xiàn)了一系列社會(huì)熱點(diǎn)事件，因此，關(guān)于“法與道德的關(guān)系”這一話題又再度引起廣泛討論。人們希望在道德逐漸喪失的今天，能依托于制定嚴(yán)格的法律來(lái)規(guī)范一部分人的行為，當(dāng)然這是不得已而為之。我國(guó)正處在法治取得長(zhǎng)足進(jìn)步并不斷發(fā)展完善的歷史時(shí)期，依據(jù)現(xiàn)代法治理念，法治國(guó)家應(yīng)該是良法至上的國(guó)度，而要回答何為良法的問(wèn)題則無(wú)論如何不可能撇開(kāi)道德。事實(shí)上，道德無(wú)時(shí)無(wú)刻不在影響著法律，道德和法律這兩種規(guī)范不可能截然分離，也不是并行不悖的，它們存在著復(fù)雜的交叉和重疊，甚至有時(shí)存在沖突。

三、“惡法亦法”對(duì)我國(guó)法律運(yùn)行的啟示

（一）對(duì)實(shí)體正義與程序正義關(guān)系的再認(rèn)識(shí)

實(shí)體正義是關(guān)于制定什么樣的規(guī)則、原則來(lái)公正地分配社會(huì)資源，而程序正義則是關(guān)于如何實(shí)施這些原則、規(guī)則以及它們被違反時(shí)應(yīng)該如何加以處置。[14]程序正義產(chǎn)生于英國(guó)的自然正義和美國(guó)的正當(dāng)程序，后者包括實(shí)體性正當(dāng)法律程序和程序性正當(dāng)法律程序。我國(guó)歷史上往往“重實(shí)體、輕程序”，只重視結(jié)果而不重視實(shí)現(xiàn)結(jié)果的過(guò)程。但隨著社會(huì)的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，我們不僅要追求結(jié)果的公正，更要重視過(guò)程的公正。

當(dāng)代中國(guó)正處于一個(gè)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展但社會(huì)矛盾在一定時(shí)期內(nèi)又極為突出的轉(zhuǎn)型時(shí)期，民眾的道德期待與法治的沖突時(shí)有發(fā)生，一些被社會(huì)大眾廣泛關(guān)注的大案要案在網(wǎng)絡(luò)急速普及的信息時(shí)代不斷地見(jiàn)諸報(bào)刊頭條。在2007年南京市鼓樓區(qū)人民法院對(duì)彭宇案作出的一審判決中，法院對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定——“根據(jù)社會(huì)情理”，推斷出“符合常理”的可能，進(jìn)而依據(jù)公平責(zé)任原則，判決被告彭宇補(bǔ)償原告損失的百分之四十。[15]2011年天津的許云鶴案則被視為彭宇案的翻版而被媒體和公眾吵得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，一些言論如“不能扶跌倒的老人”等，也隨之甚囂塵上。在這些案件中，我們看到法律的運(yùn)行結(jié)果與民眾的道德期盼存在著巨大的差距。在這些案件的審判過(guò)程中甚至結(jié)果出來(lái)后，一些法律職業(yè)者也認(rèn)為“不從重處罰不足以平民憤”，將實(shí)質(zhì)正義等同于民眾道德輿論，忽視了法治的真正主旨在于程序正義與實(shí)質(zhì)正義并重。

我國(guó)仍處于法制建設(shè)的雛形時(shí)期，傳統(tǒng)的道德評(píng)價(jià)還發(fā)揮著很大的作用。矯正我國(guó)素來(lái)的“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)，確立程序正義的觀念并以此作為審判方式和司法制度改革的基本觀念，是實(shí)現(xiàn)從人治到法治、從傳統(tǒng)法律文化到法制現(xiàn)代化、從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的至關(guān)重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。

（二）對(duì)立法與司法運(yùn)行的考量

首先是立法層面。立法者在立法的時(shí)候總是要為實(shí)現(xiàn)一定的目的，不可能無(wú)緣無(wú)故憑空編造一堆法律提案然后加以表決通過(guò)。邊沁主張將功利原理作為立法的基礎(chǔ)。他說(shuō)：“一切法律所具有或通常應(yīng)具有的一般目的，是增長(zhǎng)社會(huì)幸福的總和，因而首先要盡可能排除每一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除妨害?！盵16]而今天我們的立法在很多時(shí)候都是強(qiáng)調(diào)“以大局為重”，而對(duì)個(gè)人權(quán)利的關(guān)懷顯得不夠。

其次是司法層面。若說(shuō)法律是醫(yī)治社會(huì)疴疾的良醫(yī)，那司法就是握在醫(yī)師手里神奇的手術(shù)刀，用得正確則拯救蒼生，用得不當(dāng)則荼毒生靈。一項(xiàng)法律通過(guò)立法者制定出來(lái)，只要不太偏離社會(huì)生活實(shí)際，其效果在很大程度上取決于適用它的人。彭宇案之所以造成惡劣的影響，是因?yàn)椴幻骶屠锏娜藗冏匀欢坏匾詾樗鼡p害了社會(huì)道德，中傷了人們的道德心，當(dāng)然，這其中有媒體為吸引眼球而故意炒作的因素。其實(shí)，不是法律在傷害道德，也不是道德在刁難法律，是適用法律的法官忘記了貝卡利亞的忠告：法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。[17]我們無(wú)法確定民眾的“道德共識(shí)”是否左右了法官的最初信念或者說(shuō)在多大程度上影響了法官的判斷力和最后的結(jié)果，但是我們卻感受到民眾對(duì)“道德戰(zhàn)勝邪惡”的興奮。因此，在司法中很重要的一點(diǎn)是，法官能夠獨(dú)立判案，社會(huì)可以監(jiān)督法院正確司法，引導(dǎo)大眾有序地參與。這是推進(jìn)司法改革必然要面對(duì)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)警惕所謂的“道德共識(shí)”浸入司法，對(duì)其橫加干涉。

結(jié)語(yǔ)

總之，從法律價(jià)值的角度看，可能有“良法”與“惡法”之分，但在法律運(yùn)行領(lǐng)域，無(wú)論是“良法”還是“惡法”，都必須獲得尊重和實(shí)施，這樣才能樹(shù)立起法律的真正權(quán)威。如果我們的社會(huì)對(duì)權(quán)利的尊重已經(jīng)成為普遍的價(jià)值觀，我們不僅重視自己的權(quán)利，也尊重別人的權(quán)利，那么道德和法律兩受其益。如果權(quán)利切實(shí)得到尊重，社會(huì)公德意識(shí)也隨之提高，這時(shí)候，我們的立法就應(yīng)當(dāng)對(duì)人的權(quán)利給予充分尊重，而不再是自得于大部分人的利益得到滿(mǎn)足；我們的司法和執(zhí)法也會(huì)變得文明，因?yàn)閳?zhí)法人員把對(duì)人權(quán)利的尊重奉為原則；我們遵守法律，因?yàn)槲覀兦宄墒敲總€(gè)人權(quán)利的守護(hù)神，以身試法就是對(duì)社會(huì)其他人權(quán)利的侵害；我們的司法就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格，不再歪曲法律原意而傷害道德。

[1][古希臘]色諾芬.回憶蘇格拉底[M].吳永泉譯.北京:商務(wù)印書(shū)館, 1984:1.

[2][古希臘]柏拉圖.蘇格拉底的申辯[M].吳飛譯.北京:華夏出版社, 2007:1-4.

[3][英]霍布斯.利維坦[M].黎思復(fù)等譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,1985:207.

[4][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法[M].鄧正來(lái)譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:125.

[5][美]富勒.法律的道德性[M].鄭戈譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,2005:7,2 1,47,125.

[6][美]羅納德·德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利[M].信春鷹,吳玉章譯.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社,1998:序言,21.

[7][美]羅納德·德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利[M].信春鷹,吳玉章譯.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社,1998:21,339.

[8][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法[M].鄧正來(lái)譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:125.

[9][英]約翰·奧斯丁.法理學(xué)的范圍[M].劉星譯.北京:中國(guó)法制出版社,2002:208.

[10][英]哈特.法律的概念[M].許家馨,李冠宜譯.北京:法律出版社,2 011:24.

[11][英]哈特.法律的概念[M].許家馨,李冠宜譯.北京:法律出版社,2 011:74,105,171.

[12][古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,19 65:202.

[13][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法[M].鄧正來(lái)譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998:19.

[14]張文顯.法理學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:335.

[15]南京市鼓樓區(qū)人民法院民事判決書(shū)[EB/OL].http://www.xici.ne t/d57885625.htm,2012-12-26.

[16][英]邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論[M].時(shí)殷弘譯.北京:商務(wù)印書(shū)館2009:217.

[17][意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京:北京大學(xué)出版社,2008:13.

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A

1673―2391(2014)02―0064―03

2013-09-12責(zé)任編校：江流

西北民族大學(xué)校級(jí)中青年課題“依法治國(guó)的精神前提研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12XB18）的階段性成果。