高炳巡，陳 承，張光輝

(1.福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108；2.廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361000)

縱向壟斷協(xié)議是指上下游企業(yè)之間達(dá)成的旨在排除或限制市場競爭的協(xié)議。其中縱向壟斷協(xié)議對市場的雙重影響不言而喻，其既對市場產(chǎn)生積極的影響，如減少“搭便車”現(xiàn)象、穩(wěn)定價格、利于新產(chǎn)品進(jìn)入市場等；同時也產(chǎn)生消極影響，如形成價格卡特爾、限制品牌內(nèi)競爭、設(shè)置市場障礙等等。[1]正是因?yàn)榭v向壟斷協(xié)議對市場影響的復(fù)雜性，首先要確證把握縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定原則，才能對縱向壟斷協(xié)議進(jìn)行正確的認(rèn)定。

一、中國縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定的原則

反壟斷法對于縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定和判斷標(biāo)準(zhǔn)大都缺乏明確性，在司法實(shí)踐過程中經(jīng)常遇到協(xié)議難以認(rèn)定、規(guī)制對象難以識別等問題，影響了反壟斷的規(guī)制效果。因此為了有效保證反壟斷法的實(shí)施，需要有一套認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定原則和認(rèn)定方法。這里所說的縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定原則是指世界各國在立法和執(zhí)法實(shí)踐廣泛接受和認(rèn)可的本身違法原則和合理原則。[2]通過對縱向壟斷協(xié)議兩大認(rèn)定原則的研究，筆者發(fā)現(xiàn)隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，縱向壟斷協(xié)議的規(guī)避手段日新月異，兩大原則在美歐的反縱向壟斷立法和實(shí)踐中交織發(fā)展，其大的發(fā)展趨勢是從單一的適用本身違法原則進(jìn)行認(rèn)定趨向于適用合理性原則進(jìn)行認(rèn)定。

關(guān)于中國縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定的原則，國外的模式對我國無疑具有重要的借鑒意義，但是由于國情的差異，并不存在放之四海而皆準(zhǔn)的國際通則。因此應(yīng)該立足于國內(nèi)的成文法規(guī)定和執(zhí)法實(shí)踐進(jìn)行縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定原則的分析，筆者認(rèn)為,從我國立法理念與執(zhí)法實(shí)踐來看,中國對縱向壟斷協(xié)議的態(tài)度可以概括為“合理性加豁免”，具體指的是在對縱向壟斷協(xié)議進(jìn)行認(rèn)定時，先采用合理性原則進(jìn)行認(rèn)定，即要考量協(xié)議本身是否具有排除或者限制市場競爭的效果，具體而言主要從涉嫌縱向壟斷協(xié)議的相關(guān)市場競爭、經(jīng)營者的市場地位、市場經(jīng)營者的動機(jī)以及縱向壟斷協(xié)議的競爭效果四個方面進(jìn)行考量。認(rèn)定后充分考慮縱向壟斷協(xié)議對市場的雙重影響，同時賦予獲得豁免的權(quán)利。筆者認(rèn)為合理性的認(rèn)定原則具有充分的理由支持，具體如下：

首先，雖然《反壟斷法》第14條采用列舉式的方法對縱向壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)定時并沒有明確縱向壟斷協(xié)議必須具有排除、限制競爭的效果。[3]但是《反壟斷法》第13條第2款寫到：“壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。在對《反壟斷》全文進(jìn)行研究后，筆者發(fā)現(xiàn)反壟斷法全文共有四處“本法所稱……，是指……”。分別是：第12條中“本法所稱經(jīng)營者，是指……”，第12條中“本法所稱相關(guān)市場，是指……”，第13條中“本法所稱壟斷協(xié)議，是指……”，第17條中“本法所稱市場支配地位，是指……”。顯然，以上表述將定義有關(guān)詞語的范圍規(guī)定為“本文”，在邏輯上是適用整部法律的相關(guān)詞語的，否則需要在每個條文對重復(fù)出現(xiàn)的詞語進(jìn)行再次定義，顯然不合理?？v向壟斷協(xié)議屬于壟斷協(xié)議，當(dāng)然適用于第14條對壟斷協(xié)議的規(guī)定，因此在對縱向壟斷協(xié)議進(jìn)行認(rèn)定時需以限制、排除競爭為前提條件，即對縱向壟斷協(xié)議進(jìn)行合理性分析。[4]

其次，一般認(rèn)為縱向壟斷協(xié)議相對于橫向壟斷協(xié)議而言，產(chǎn)生的危害較小，對市場的破壞和消費(fèi)權(quán)利的損害也較輕。對于橫向壟斷協(xié)議《最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定》第七條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第13條第1款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任”。據(jù)此規(guī)定我們得知認(rèn)定危害嚴(yán)重，對市場和消費(fèi)者權(quán)利損害嚴(yán)重的橫向協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議，應(yīng)當(dāng)以該協(xié)議具有排除、限制競爭效果為前提。舉重以明輕，縱向壟斷協(xié)議對于市場和消費(fèi)者的危害較小，再進(jìn)行認(rèn)定時當(dāng)然要求進(jìn)行是否具有排除、限制競爭效果的分析，即上文論述的合理性分析。[5]

中國在汲取各國先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上創(chuàng)造性的形成了以合理性原則進(jìn)行認(rèn)定并配套豁免制度的模式，但是中國反壟斷法只原則規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議以排除、限制市場競爭為前提，并沒有詳細(xì)規(guī)定如何認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議具有排除、限制市場競爭。[6]在中國縱向壟斷協(xié)議第一案強(qiáng)生案中，上海高院第一次在判決書中明確運(yùn)用合理原則認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議的四要件：縱向壟斷協(xié)議的相關(guān)市場競爭、經(jīng)營者的市場地位、市場經(jīng)營者的動機(jī)以及縱向壟斷協(xié)議的競爭效果。四要件認(rèn)定方法被奉為中國縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定的經(jīng)典范式，在反壟斷法上具有里程碑的意義。

二、中國縱向壟斷協(xié)議的具體認(rèn)定方法

(一)相關(guān)市場競爭的充分性

相關(guān)市場競爭的充分性應(yīng)該是認(rèn)定是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的前提條件，只有在涉嫌縱向壟斷協(xié)議涉及的商品或服務(wù)處于缺乏競爭的市場時，才需要進(jìn)一步判斷涉嫌縱向壟斷的協(xié)議是否對市場產(chǎn)生消除或限制競爭的效果。在一個競爭充分的市場，消費(fèi)者作為買方處于主導(dǎo)地位，有著多樣的選擇。在這種情況下，經(jīng)營者處于某種目的實(shí)施縱向壟斷協(xié)議，帶來的只能是消費(fèi)者減少對該產(chǎn)品的消費(fèi)，此時社會的整體效益和消費(fèi)者的利益都沒有受損，該縱向壟斷協(xié)議也無法起到限制或消除市場競爭的效果。而如果涉嫌縱向壟斷協(xié)議的商品或服務(wù)處于缺乏競爭的市場時，經(jīng)營者實(shí)施該涉嫌縱向壟斷的協(xié)議，由于市場缺乏競爭，作為買方的消費(fèi)者處于被動地位，只能依賴某些品牌產(chǎn)品甚至是某種品牌的產(chǎn)品。而此時實(shí)施縱向壟斷協(xié)議，會限制品牌內(nèi)競爭，導(dǎo)致相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的價格維持在一個較高水平，導(dǎo)致社會的整體效益和消費(fèi)者的利益受損。因此，只有在相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)處于競爭不充分的市場時，才有必要進(jìn)一步對涉嫌縱向壟斷的協(xié)議進(jìn)一步進(jìn)行認(rèn)定。同時筆者認(rèn)為，在考量市場競爭的充分性時不僅應(yīng)該考慮市場的集中程度，還應(yīng)將相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的可替代性，其他市場經(jīng)營者進(jìn)入市場的難易度，下游經(jīng)營者的競爭情況等多種因素考慮在內(nèi)。上海高院在強(qiáng)生案中主要依據(jù)以下四個方面確認(rèn)強(qiáng)生案處于一個競爭充分性不足的市場。第一，選購者的選擇能力。在強(qiáng)生案中，醫(yī)院雖然作為醫(yī)用縫線的選購者，但費(fèi)用卻最終由患者買單。而作為最終承擔(dān)的患者對手術(shù)醫(yī)院有著很強(qiáng)的依賴關(guān)系，不會因?yàn)榭p線對醫(yī)院提出異議，因此強(qiáng)生的醫(yī)用縫線缺乏來自買方和價格承擔(dān)者的選擇壓力。第二，品牌依賴度。強(qiáng)生公司通過免費(fèi)培訓(xùn)醫(yī)生和護(hù)士的使用縫線技能和習(xí)慣，強(qiáng)化了醫(yī)生和護(hù)士對強(qiáng)生醫(yī)用縫線品牌的依賴度，使得強(qiáng)生醫(yī)用縫線的市場價格競爭壓力減輕。第三，其他經(jīng)營者進(jìn)入市場的難易程度?！搬t(yī)用縫線屬于醫(yī)療器械，有著嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度、對強(qiáng)生醫(yī)用縫線的品牌依賴度和與客戶長達(dá)15年的合作關(guān)系，使得其他市場經(jīng)營者很難進(jìn)入醫(yī)用縫線市場。”[7]第四，定價能力。在一個競爭充足的市場，經(jīng)營主體只能是價格的接受者而非決定者。但是強(qiáng)生公司卻保持著醫(yī)用縫線用品15年價格基本不變，反證相關(guān)市場缺乏市場競爭。

(二)經(jīng)營者的市場地位

“實(shí)施涉嫌縱向壟斷協(xié)議的企業(yè)在相關(guān)市場是否具有優(yōu)勢地位，能否對市場競爭產(chǎn)生影響應(yīng)該作為該協(xié)議是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的重要條件”。[8]如果一個企業(yè)本身不具有市場主導(dǎo)地位，那么它通常只能順應(yīng)市場的競爭秩序，做市場價格的接受者。如果該企業(yè)在市場具有優(yōu)勢地位，那么該企業(yè)通常會在市場份額、產(chǎn)品供應(yīng)、核心技術(shù)、銷售途徑等方面具備競爭優(yōu)勢，其所實(shí)施的涉嫌縱向壟斷的協(xié)議就很可能達(dá)到限制、排除市場競爭的效果。那么如何判斷縱向壟斷協(xié)議的企業(yè)擁有很強(qiáng)的市場地位呢？筆者認(rèn)為，企業(yè)的市場地位集中體現(xiàn)于對商品與服務(wù)的定價能力，如果企業(yè)具有很強(qiáng)的定價能力，甚至是價格的決定者，那么該企業(yè)可以在市場交易中占優(yōu)勢，具備很強(qiáng)的市場地位。在強(qiáng)生案中，主要通過以下四個方面認(rèn)定強(qiáng)生公司具備市場優(yōu)勢地位：第一，相關(guān)市場的市場份額。強(qiáng)生公司在全球的市場份額居于領(lǐng)先地位，在中國的市場份額高于20.4%，特別是在三甲醫(yī)院中具有更高的市場份額。第二，定價能力。強(qiáng)生公司保持價格15年不變，擁有超強(qiáng)的市場定價能力，更是突出強(qiáng)生公司很強(qiáng)的市場地位。第三，品牌影響力。強(qiáng)生公司作為全球知名企業(yè)，較早進(jìn)入中國市場，本身在醫(yī)療器械行業(yè)具有很高的聲譽(yù)，強(qiáng)生公司的品牌影響力在一定程度上維護(hù)了其在市場的優(yōu)勢地位。第四，對下游企業(yè)的控制能力。強(qiáng)生公司與下游企業(yè)的經(jīng)銷合同一年一簽，同時要求經(jīng)銷商在指定客戶之間進(jìn)行銷售，不得銷售其他品牌相關(guān)產(chǎn)品等方面凸顯了強(qiáng)生公司對下游企業(yè)處于支配地位。

(三)實(shí)施縱向壟斷協(xié)議的動機(jī)

由于縱向壟斷協(xié)議本身對市場的影響具有雙重性，因此涉嫌縱向壟斷協(xié)議的市場經(jīng)營者在實(shí)施該協(xié)議時目的動機(jī)會有所不同，如有些上游經(jīng)營者出于維護(hù)產(chǎn)品的形象或者防止“搭便車”的動機(jī)與下游經(jīng)營者達(dá)成轉(zhuǎn)售價格固定的協(xié)議。因此我們應(yīng)該將市場經(jīng)營者的動機(jī)作為判斷該協(xié)議能否最終構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的重要因素。如果一個具有優(yōu)勢市場地位的經(jīng)營者在一個競爭不充分的相關(guān)市場出于限制或消除市場競爭的動機(jī)而實(shí)施縱向壟斷協(xié)議，那么由于該經(jīng)營者在市場份額、產(chǎn)品供應(yīng)、核心技術(shù)、銷售途徑等方面的優(yōu)勢地位，對下游企業(yè)的控制能力通常較強(qiáng)，其排除或限制市場競爭的動機(jī)極有可能實(shí)現(xiàn)。而如果經(jīng)營者是出于實(shí)現(xiàn)社會公共利益的動機(jī)而實(shí)施縱向壟斷協(xié)議，那么由于它本身不具有排除和限制市場競爭的目的，則無需再考察該協(xié)議對市場競爭產(chǎn)生的影響。在強(qiáng)生案中，法院認(rèn)為從以下幾個方面認(rèn)定強(qiáng)生公司實(shí)施涉嫌縱向壟斷協(xié)議的動機(jī)在于回避競爭，維持價格。第一，強(qiáng)生公司在與下游經(jīng)銷商簽訂的《經(jīng)銷合同》中明確規(guī)定，經(jīng)銷商負(fù)有幫助強(qiáng)生公司維持市場價格體系的義務(wù)，甚至明確規(guī)定經(jīng)銷商在市場降價的趨勢下進(jìn)行被動降價也屬于不履行維持價格體系的義務(wù)。第二，強(qiáng)生公司曾經(jīng)對經(jīng)銷商明示或者暗示，在醫(yī)用縫線產(chǎn)品價格不具有競爭優(yōu)勢時，可以通過“尋租行為”與醫(yī)生保持良好關(guān)系，從而保持價格，而非降價銷售。

(四)涉嫌縱向壟斷協(xié)議的市場影響

縱向壟斷協(xié)議相對于橫向壟斷協(xié)議而言，對市場競爭的影響比較復(fù)雜，具有雙重影響。其既對市場產(chǎn)生積極的影響如減少“搭便車”現(xiàn)象、穩(wěn)定價格、利于新產(chǎn)品進(jìn)入市場等；同時也產(chǎn)生消極影響如形成價格卡特爾、限制品牌內(nèi)競爭、設(shè)置市場障礙等等。即使存在不良影響，由于市場本身具有修復(fù)功能，有些限制競爭的市場影響會很快被市場糾正。因此只有在涉嫌壟斷協(xié)議對市場產(chǎn)生了難以克服，無法抵銷的市場不良影響時，該協(xié)議才能被認(rèn)定為縱向壟斷協(xié)議?！霸趶?qiáng)生案中，上海高院做了如下分析：第一，強(qiáng)生公司的縱向壟斷協(xié)議具有明顯限制市場競爭的效果。強(qiáng)生公司的縱向壟斷協(xié)議排除了品牌內(nèi)競爭，使得醫(yī)用縫線產(chǎn)品長期維持高價格。同時通過縱向壟斷協(xié)議，維持價格體系，回避了不同品牌間的價格競爭，減少相關(guān)市場的價格競爭力度，也侵害了經(jīng)銷商的定價權(quán)和消費(fèi)者的福利。第二，強(qiáng)身公司的縱向壟斷協(xié)議不具有明顯的積極影響。在強(qiáng)生案中法院認(rèn)定沒有足夠的證據(jù)證明強(qiáng)生公司的縱向壟斷協(xié)議存在促進(jìn)醫(yī)用縫線產(chǎn)品安全提升、促進(jìn)新產(chǎn)品進(jìn)入市場、防止“搭便車”的明顯效果?！盵9]

三、結(jié)語

上海高院采用的包含相關(guān)市場的競爭充分性、市場經(jīng)營者的市場地位、市場經(jīng)營者的動機(jī)以及協(xié)議的競爭效果的四要件認(rèn)定方法是新時期對合理認(rèn)定原則的正確把握，準(zhǔn)確評估了縱向壟斷協(xié)議對市場競爭的影響，四要件認(rèn)定方法有利于法院查明涉嫌縱向壟斷協(xié)議的真相，解決縱向壟斷協(xié)議案件的關(guān)鍵問題，對協(xié)議進(jìn)行正確認(rèn)定，從而真正保護(hù)當(dāng)事人及消費(fèi)者的合法權(quán)利，維護(hù)市場的健康競爭秩序。該縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定方法在為我國法院、反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)審理縱向壟斷協(xié)議案件提供了正確的分析和解決路徑的同時，也為我國今后消費(fèi)者反對縱向壟斷協(xié)議提供了指示器。

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