趙 衍

（上海市爾立律師事務所，上海 200122）

成文法與判例法在我國法制中的嫁接運用

趙 衍

（上海市爾立律師事務所，上海 200122）

通過比較成文法和判例法各自固有的優(yōu)劣長短，來針砭我國目前法律要么存在“不得不以規(guī)則委屈事實”、要么存在“事實往往根本得不到規(guī)則來委屈”而無所適從等等模糊性、滯后性、不周延性、法官能力喪失性弊病的癥結，進而證明成文法和判例法嫁接運用的現(xiàn)實必然以及找出兩者具體嫁接的內在規(guī)律和外在路徑。

成文法；判例法；嫁接運用；法制改革

我國是一個典型的成文法國家，緣近于傳統(tǒng)的大陸法系。由于成文法是由立法機構通過嚴格的程序制定出來的，具有判例法所沒有的公開統(tǒng)一性、形式合理性、規(guī)則完整性、普遍適用性、易于掌握性等優(yōu)勢，因此成文法已為當今世界大多數(shù)國家所選擇，并為我國社會的進步作出了歷史性的貢獻。

同時成文法也存在著與生俱來的局限性。伴隨著我國社會政治經(jīng)濟的高速發(fā)展，這種局限性也正在呈幾何級數(shù)般地日益放大，其天生的滯后性、模糊性、不周延性、桎梏法官創(chuàng)造性、扼殺法官判斷力等一系列弊病，僅依靠成文法自身單列體系的力量已經(jīng)不可能擺脫和自愈。于是，要么存在“不得不以規(guī)則委屈事實”，要么存在“事實往往根本得不到規(guī)則來委屈”而無所適從。①許章潤：《法意闌珊不得不然》，《讀書》2001年第6期。法官要么是司法流水線上按部就班的操作工或者法律復讀機，要么因為其能力障礙或者利益驅動而成為釋法的恣意者甚至司法的違反者。落后的法制常常淪為司法蠻橫甚至司法腐敗的遮羞布、擋箭牌——每每發(fā)生“同案異判、同案反判”等矛盾荒誕、司法不公的認定和裁判時，只要一句“我國不是判例法國家，每個案件都有特殊性”就可以一言蔽之地搪塞蒙混。某種意義上單列體系的成文法正在愈演愈烈地成為社會前行的絆馬索。

筆者在長期司法實務中所歷的凡此種種的經(jīng)驗，同時又囿于有關于此的文獻多為純理論式的隔靴搔癢，催生了探究成文法和判例法在我國法制中嫁接運用之法學理論和實踐的動力，也催生了本文。

一、成文法與判例法的概念及其各自的優(yōu)劣對比

所謂成文法，是指經(jīng)有立法權的國家機構制定或認可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法，成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

所謂判例法，是指基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定。這種制度對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的依據(jù)。

判例法是英美法系國家的主要法律淵源，判例法的來源不是專門的立法機構，而是法官對案件的審理結果，它不是立法者創(chuàng)造的，而是司法者創(chuàng)造的。因此又稱法官法或普通法，強調“遵循先例”原則，審判中采取當事人進行主義和陪審團制度，對于司法程序比較重視。

從古羅馬《十二銅表法》頒布標志著成文法的誕生，以及英國始于12世紀前后由英國王室法庭實施于全國的普遍適用的習慣法和判例法發(fā)展起來的普通法即判例法出現(xiàn)以后，有關成文法與判例法孰優(yōu)孰劣的爭論，就沒有停止過。

成文法擁戴者們自認成文法是科學化的法律，處處閃現(xiàn)著人類的理性之光，是人類理性的高度結晶。在這種優(yōu)越感光環(huán)的籠罩下，成文法總是指謫判例法的天然缺陷：

（一）判例法的缺陷

1.由于長期的歷史沉淀積累，判例卷帙浩繁，判例法國家的訴訟只是考慮怎樣從判例中搜覓出最有利于本方的判例，并用足機巧，這就使得訴訟越來越職業(yè)化，過分強調了技術，偏離了法律本來的目的，越來越遠離普通民眾。

2.判例法以個別案件為基礎，判例一旦形成便具有普遍的約束力，容易出現(xiàn)一些絕對化的規(guī)則，實際上帶有濃厚的形而上學色彩。

3.判例法將創(chuàng)制法律的權力交給了法官，法官造法使得法官既是立法者又是執(zhí)法者，根本上同西方國家的“三權分立”原則背道而馳。而過分依賴于法官個人的智慧，也容易鑄成錯誤判斷，所以被廣泛詬病。

反過來，判例法的獨一無二的長處，諸如可以迅速靈活地回應社會發(fā)展的不同要求、可以使人們精確預測自身行為的法律后果、有助于加強對司法的監(jiān)督和防止法官專斷或任意處分，有助于法官參與造法并極大地激發(fā)其本身主觀能動性等等，也是判例法擁戴者們津津樂道的話題，并藉此來抨擊成文法的種種不足：

（二）成文法的不足

1.不周延性。法律規(guī)則是人類認識社會的產(chǎn)物，但法律規(guī)則卻永遠無法涵蓋社會生活的每個方面。所以不可能制造出能預見一切可能爭議并預先加以解決的永恒不變的規(guī)則，更不可能包羅萬象。

2.模糊性。法律規(guī)則的確定性，就是使普通民眾準確地認知和理解法律內涵從而恰當?shù)刂渥约旱男袨椤５Z言和現(xiàn)實并非兩位一體，加之立法技術水平限制，再加之立法上的高度概括性往往出現(xiàn)模糊和歧義，常常會使人們感到無所適從。

3.滯后性。法律是為調整某一特定社會關系作出的規(guī)定。社會關系每時每刻都在發(fā)生變化，而法律又必須具備相對的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。所以，以某一特定的社會關系為前提作出的法律法規(guī)總不能與發(fā)展變化著的社會關系相適應。當這種變化超出了法律所界定的限度時，法律與社會現(xiàn)實就會產(chǎn)生沖突和矛盾。

4.法官能力喪失性。在成文法體制下，法官逐漸成了法律的“嘴”，成了法律復讀機。毫不夸張地講，在成文法國家里，只要精通語言文字并稍加訓練，就可勝任法官職位。長期的體制性退化，使得法官們喪失了主觀能動性，喪失了最難能可貴的判斷力，這完全是制度使然，與法官個人素養(yǎng)無關。

成文法和判例法的優(yōu)劣爭論長期不斷且早已成為老生常談而失卻了趣味。其實，博登海默早就告訴了我們他的定見：“法律的弊端同法律制度的基本性質有著不可分割的關系，可以被視為一個銅板的另一面，有光的地方就有陰影”。①[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第405頁。法律的這些弊端同它的優(yōu)點是緊密聯(lián)系在一起的，要運用它的優(yōu)點，其局限性也必將顯現(xiàn)。我們無法根除法律的這些局限性，只能盡量減小或者彌補。正如一則業(yè)內有關兩者區(qū)隔的生動形象的比喻：

假如把兩者比作孩童，成文法就是總依賴于父親這一穩(wěn)定可靠支柱的那一位，人們對法律產(chǎn)生的基本固定不變的想法也正是這種心態(tài)的反映；而判例法就似乎是一個獨立判斷能力強的孩童，學會了自己說話走路，不按章法行事。

成文法和判例法的出現(xiàn)與繁榮，是人類社會的歷史必然和文明成果，都為滋生滋養(yǎng)它的社會歷史階段貢獻了巨大的進步力量。但隨著社會的整體向前，卻發(fā)現(xiàn)了無論哪個單列體系都不能獨立適應各自社會的發(fā)展需要，都直接面臨著現(xiàn)實嚴峻的挑戰(zhàn)，只有通過法制嫁接來重新適應社會發(fā)展的深層次需要并獲取新的勃勃生機。

二、成文法弊病的具體表現(xiàn)和危害

無論在法制理論還是司法實踐中，成文法的諸多弊病及其帶來的危害，在每個領域和層面都有廣泛和深刻的反映：

1.表現(xiàn)在立法源頭上。新中國是在摧毀一切舊秩序基礎上建立起來的，又兼建國以來一直沿用的“重政輕法”習慣，使得我國法制建設的時間相對不長，尚未或者說只建立了一個法律體系框架。所以，各部門法參差不齊，立法多原則，操作性不強。這種粗放型的立法狀態(tài)，形成了法律真空不斷、法意縫隙巨大。

比如我國至今仍未能出臺立法意義上的標桿法典之一《民法典》，目前仍在沿用的還是1986年頒布的《民法通則》。由于民法典以其盡可能多地包容一切私的生活和自然理性的詳細制度規(guī)則，引導著人們思維習慣和何為正當?shù)男拍?，這種成文立法上的巨大真空，足見成文法立法速度是如何地緩慢，我國法律規(guī)則是何等的缺失。

2.表現(xiàn)在模糊性上。我國眾多的已立法典法條中，也無可避免地陷入“語言用有限的符號去描摹具有無限可能性的現(xiàn)實世界”之困境，①許江、羅勇：《論法的不確定性與判例法之引進》，《江蘇行政學院學報》2004年第3期，第103頁。語言本質上的局限決定了以此為載體的法律無法完美精確地表達立法意圖，加之立法水平的遠不成熟，模棱兩可、歧義矛盾等等成文法條就會充斥其間，不時出現(xiàn)。

例如我國成文法典中比比皆是的“兜底條款”，即在羅列一系列規(guī)定后，習慣加上“其他情形”，使法律變成了標準的收縮無限的松緊帶。

例如我國刑法中的情節(jié)顯著輕微、情節(jié)較輕、情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣、情節(jié)特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的描述，結合到刑法具體條款中去，刑法處罰竟可以從“不認為是犯罪”一直上至“死刑”，而涵蓋刑罰一切跨度的條款，都是用十分寬泛并可以隨意解釋的文字修飾形容來“判”定的。

例如我國《合同法》第61條按交易習慣確定之法條，因為沒有統(tǒng)一的交易習慣規(guī)定配套，而讓人莫衷一是；同樣是《合同法》第124條類推原則“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”，更使司法者一頭霧水，或者為目的“各取所需”。

3.表現(xiàn)在滯后性上。我國社會政治和經(jīng)濟諸方面的高速發(fā)展和變革，使得成文法固有的滯后性顯得更加“滯后”，再一次印合了“法律如同文學作品，從頒布的那一刻起就僵死了”的說法。而且法律的修改程序非但漫長復雜，更會受到社會關系中的既得利益者們的掣肘和強烈反對。薩維尼早就斷言“法律自制定公布之時，即逐漸與時代脫節(jié)”。②沈敏榮：《法律不確定性之克服》，《政治與法律》1998年第2期。

比如我國刑法中民意沸騰的“一廢一立”，即廢除《刑法》第360條第2款嫖宿幼女罪、增立新罪名“猥褻成年男子罪”。前者由于同“與14周歲幼女發(fā)生關系以強奸罪處罰”條款重疊，而且量刑過低而失卻意義；后者因為刑法只保護婦女和兒童不被猥褻而不周延、不公正，加之目前猥褻成年男子的社會現(xiàn)象層出不窮、并不少見，該社會新事實正迫切需要立法應對的呼吁強烈，但卻一直得不到國家立法的及時跟進；同樣是刑法第383條規(guī)定“貪污10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。情節(jié)特別嚴重的，處死刑”。而眾多貪污金額高達幾千萬元的罪犯，其量刑處罰也不過如此，這就是法律遠滯后于經(jīng)濟發(fā)展的有力明證。所以，社會上流傳的“寧貪幾千萬，不貪僅十萬”的說法，就成為令人心酸的笑柄。

4.表現(xiàn)在法官能力喪失性上。近年法官“如同醫(yī)生般”的怨言四起，其實不能歸責于付出辛苦司法勞動的法官們，其根源其實也出在成文法的弊端上。實際的司法裁判中，法官們的權利是極有限的，往往要受到庭領導、院領導、審委會等行政力量的干預和干擾。法官們的判斷力也是極有限的，因為成文法賦予法官們的主要權力，只是照本宣科的復讀法律，桎梏了甚至窒息了他們的判斷演繹能力，更遑論創(chuàng)造立法能力。久而久之，法官們就喪失了其擔職法官的最根本能力。法官們目前的司法勞動報酬已經(jīng)幾乎近似于“流水線操作工”的薪酬，更使極少數(shù)法官走向了公正正義的反面。

例如一部分法官不顧判決書格式統(tǒng)一化的要求，在判決書內容格式上千篇一律：只有“本院認為”，沒有對應說理，或者根本不知所云。

例如同案異判甚至同案反判，用一句“我國不是判例法國家，每個案件都有特殊性”就可“抗辯”一切公平正義的質疑。

以上成文法通病及其對我國法制的危害，并不僅僅停留在法律技術層面，而是已經(jīng)深深地侵蝕到我國法律的公平正義最內核當中，僅僅依靠成文法自身單列體系的能力已不復存在擺脫和自愈的可能，必將病入膏肓。

三、成文法與判例法嫁接運用的必然性及對接構想

證明成文法和判例法嫁接運用是一種歷史和功用的必然，等同于為其奠定了理論基礎；而設計成文法和判例法嫁接運用的具體路徑，就等同于為其架設了現(xiàn)實橋梁。

（一）成文法與判例法嫁接運用的必然性

成文法反映了人類統(tǒng)一法律的愿望和從一部完善的法典一勞永逸地調整社會關系的企圖，①任玉林：《成文法的一個永恒而沉重的話題——局限性的認識與克服》，http://www.law-lib.com/lw/ lw_view.asp?no=6532&page=2，法律圖書館網(wǎng)，2013年12月30日訪問。但理論和實踐都證明了這只是一廂情愿的幻想；判例法反映了人類追求法律能及時回應社會關系需求而必須具備的彈性和靈活性，但理論和實踐同樣證明了這也只是一種無法克服判例法自身歷史傳統(tǒng)和強大慣性的產(chǎn)物——判例法藐視一切合理性原則、依靠同義反復等法律機巧運作、累積而成的浩若煙海的龐大案例，已使其變得日益混亂、無所適從。

正如卡多佐所說“法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)，它必須有生長的原則”。②[美]卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2003年版，第11頁。歷史和現(xiàn)實中，成文法和判例法間曾多次掀起過相向融合的活動。許多成文法國家像德國、法國、瑞士等，也存在判例?！度鹗棵穹ǖ洹返?條規(guī)定，“凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法；無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判；在前一款的情況下，法官應根據(jù)公認的學理和慣例”。①《瑞士民法典》，根據(jù)瑞士聯(lián)邦委員會辦公處1996年版本譯出，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，第3頁。許多判例法學家像英國法學家邊沁、美國大法官卡多佐、霍姆斯等，就曾進行過多次有益的實踐和嘗試，最后還是受制于“如果進行法典化的暴風驟雨式的法律傳統(tǒng)變革，不僅會使判例法與培養(yǎng)出的壟斷法學家們從此將失去價值，也極有可能引發(fā)大的社會動蕩”之原因，無法為人民接受而沒能走得更近。

但是，“采取一種較為折衷的解決路線，折衷法律確定性和靈活性的選擇”確已成為共識。如美國1923年2月開始的合同法重述，根本性質就是一種介于成文法與判例法之間的法律文件，②劉承韙：《美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間》，《民商法論叢》第36卷，法律出版社2006年版，第276頁。以后更頒行了統(tǒng)一商法典等大批議會通過的有法律效力的法典。而我國的荀子早就提出過上述折衷思想：“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”，③（戰(zhàn)國）荀匡：《王制》，載《禮記》第五篇。即有法律明文規(guī)定的，就比照執(zhí)行，無法律明文規(guī)定或現(xiàn)行法律明顯落后于社會生活而不適用的，就援引既有的判例，從中引伸出某種具體法律原則來裁判。在堅信自己最好而又相互傾慕，更重要的是在“無力依靠自身單列體系修復自我不能適應社會發(fā)展弊端”的內在動力下，成文法和判例法的嫁接運用就成為必由之路，成為歷史和現(xiàn)實的必然。

（二）成文法與判例法嫁接的可能性

我國的成文法制度，是因應歷史和現(xiàn)實需要的結果，不可能也沒必要去推倒本就初具規(guī)模和相對完整的成文法體系。當務之急的是，應當建立一套成文法為主輔之以判例法補充的嚴絲合縫、有機融合的法制體系，來最大程度地適應和促進我國社會的發(fā)展。

首先，亟需先行的，是“判例”和“法官”兩大儲備工作。

判例不是法，只是一種具有豐富內容的、有利于統(tǒng)一法律適用和法律解釋的文本。④張琪：《判例法的比較研究——兼治中國建立判例法的意義、制度基礎與操作》，《比較法研究》2002年第4期。我國早先已開始了判決書網(wǎng)上公開制度，從2011年起至2014年間，最高院先后密集頒布了6批指導性案例和1個配套指導性案例體例和樣式的意見通知，而且專門在主旨中明確指出“（這）標志著中國特色案例指導制度初步確立”，要求各級人民法院“深刻領會和正確把握指導性案例的精神實質和指導意義，嚴格參照指導性案例審理好類似案件”。還特別延伸規(guī)定“今后各高級人民法院可以通過發(fā)布參考性案例等形式，對轄區(qū)各級人民法院審判業(yè)務工作進行指導”。這些嘗試就是判例法的雛形，也為我國引入判例法嫁接，作了必要的預備和鋪陳。

2001年起，法官資格必須通過司法考試取得，是好的開端但遠遠不夠，要多渠道（從大學教師和資深律師中遴選）、多方式（專門訓練和專業(yè)研究）儲備一批精于成文法和判例法嫁接運用的法官人才，使法官不再是法律的“嘴”，而是全社會最具判斷力和說服力的族群。因為只有使法官的主觀能動性得到最大程度的發(fā)揮，法官才能成為將社會問題轉化為法律問題的主體。法官用經(jīng)驗和良心裁判，社會就更接近公平正義、趨于平和，法制才能成為人們心理平衡的準星。

其次，要立足于根本，完善現(xiàn)有和將有的成文法典。畢竟成文法才是我國法制的主要形式和主要淵源。所以要組織和調動專門的立法科研力量，最大程度地汲取、研究和提煉立法理論和立法技術，在立法源頭上做到極致、做到最好。法律不可能包羅萬象、適應萬物，但至少應當保證我國法律立法頒行時，能夠摒棄現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的一切立法陋習，包括任何形式的“兜底”條款、任何形式的簡單寬泛條款、任何形式的模棱兩可條款、任何形式的矛盾歧義條款等，為新法的即可遵照執(zhí)行及以后盡量避免或然的增補解釋，夯實基礎。

再次，要沿用司法解釋但應慎用少用。有學者主張一刀切地去除“司法解釋”這個派生的成文法典法律創(chuàng)制形式。筆者認為，這是“倒臟水倒掉了孩子”式的謬誤，因為司法解釋是成文法國家回應社會情勢發(fā)展或社會情勢變更的最主要手法，是成文法典的最有效補充。在此方面，我國司法部門有著豐富完備的理論和實踐經(jīng)驗，應當保有和堅持。特別指出的是，相比婚姻法司法解釋和公司法司法解釋，2010年10月起我國最高人民法院從“刑法量刑指導意見”突破所作的體量巨大、內容詳盡的司法解釋，就有著劃時代的意義。

但因為司法解釋的立法方式和立法技巧同成文法典如出一轍，就應當警醒并自覺地少用慎用，最好一次性地固定較長且穩(wěn)定的時間。像公司法司法解釋在2003年至2010年間最高院和上海市高院前后就有6次之多，既脫離不了成文法弊端的巢穴，也容易患上依法解釋依賴癥，更會產(chǎn)生不嚴肅、不權威、無適從等成文法固有的負面影響，造成我國法制的停頓甚至退步。

（三）成文法和判例法在我國法制中嫁接運用技術對接的終極拼圖

1.我國在成文法和判例法成功嫁接后，就構建起“成文法典+司法解釋+司法判例”的法制體系，構建起以成文法典為主，以司法解釋和司法判例為補充的三維立體的科學法律框架。

2.司法判例和司法解釋一樣，具有同等法律效力。但要審慎精確地定位司法判例的地位和功能，應當將司法判例定位在現(xiàn)行成文法典和司法解釋沒有明文規(guī)定且確有漏洞時，才發(fā)生作用。否則，就會出現(xiàn)立法與司法的混亂沖突，造成“以例破律”。在司法解釋和司法判例并存的前提下，因為司法判例的生動形象以及更能為民眾接受、更能維護法律統(tǒng)一等屬性，因此更應當強化適用，即大力擴展司法判例淵源，減縮控制司法解釋數(shù)量。

3.“附上級法院以判例羈束力，而使下級法院遵守之。此等判例，日積月累，遂成為法，其法即名判例法”，①[日]宮本英雄：《英吉利法研究》，駱通譯、王素芬勘校，中國政法大學出版社2004年版，第1頁。具有法律效力的判例，稱為司法判例。應當明確確立最高人民法院為有權公布司法判例的唯一機構，只能由最高人民法院負責遴選、公布、賦予其效力或廢除其效力，而高級人民法院則負責各自轄區(qū)內典型特色判例的搜集、梳理、匯總，并經(jīng)其審核后向最高人民法院推薦報批。

4.應當嚴苛維護司法判例的法律效力。根據(jù)判例法“遵循先例”的法律特征，司法判例的效力在沒有出現(xiàn)違憲或同成文法典基本精神和基本規(guī)定發(fā)生抵觸前，在沒有被最高人民法院依照規(guī)程被廢除法律效力前，具有當然的、剛性的、普遍適用的效力，不容任何挑戰(zhàn)。

5.在各大法律院校預先或者同步開設判例法及其同我國成文法嫁接運用的基礎理論研究課程，培養(yǎng)致力于該專業(yè)研究方向或者掌握該專業(yè)方向知識的專門性人才，使判例法同我國成文法嫁接運用的理論和實踐根植在新一代司法從業(yè)人員的自覺意識中，滋養(yǎng)和肥沃我國的法制土壤。

關于成文法和判例法融合的文獻和研究成果，林林總總，大多為單純比較兩者的優(yōu)劣，也有將兩者的融合視為捆綁在一起的“混合法”的從理論到理論的研究。筆者在分析成文法和判例法截然不同的歷史土壤和體例淵源后認定，首先用植物繁殖方法“嫁接”來描述，是最貼切精當?shù)?。筆者試圖探究能夠使判例法和成文法相互結合成為一個新獨立個體法樣式的課題。倘嫁接成功，就會成為新的最優(yōu)化法體系，大大促進社會的發(fā)展；倘嫁接不成功，則可能會不倫不類甚至壞死，產(chǎn)生同樣大的社會進步反作用力。無論成功與否，兩者揚長避短地嫁接運用，勢在必行。

（責任編輯：馬 斌）

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：1674-9502(2014)03-017-06

上海市爾立律師事務所

2014-04-19