□孫 偉，周德松

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

一、引言

2003年在浙江省杭州市發(fā)生一起“叔侄強奸案”(有媒體稱為“5·19杭州奸殺案”)。提及這個案件并非此案件發(fā)生時在全國有重大轟動，而是接下來的訴訟程序引起了全國各界的關注。2003年5月18日，張高平、張輝叔侄倆開大貨車從安徽省歙縣出發(fā)前往上海。經過一個熟人介紹，同縣的一名17歲小姑娘王冬免費搭乘他們的車去杭州。讓所有人沒有想到的是，次日上午10點，一個路過的老人在杭州市西湖區(qū)留泗路邊的水溝里，發(fā)現(xiàn)一具全身赤裸且仰臥著的女孩尸體，該女孩被證實是王冬。根據(jù)王冬當晚一點半撥出的最后一個電話，以及張高平叔侄開車送女孩的事實，叔侄二人成了最大的犯罪嫌疑人。5月23日，張高平叔侄倆當時剛剛運完貨回到老家，立即被警方抓獲，隨后經過7天7夜的突襲審訊，二人交代在卡車上合謀強奸王冬，并導致其死亡，隨后就地拋尸的事實。［1］之后二被告人被檢察機關提起公訴，并被杭州中院一審判處:張輝犯強奸罪，判處死刑;張高平犯強奸罪，判處無期徒刑。同年10月19日，浙江省高級人民法院終審改判主犯張輝死刑緩期兩年執(zhí)行、從犯張高平有期徒刑15年。2012年2月27日，浙江省高級人民法院決定對張輝案立案復查，另組合議庭進行調查核實。2013年2月6日，浙江省高級人民法院下達裁定，決定對張輝案啟動再審。2013年3月20日浙江省高級人民法院開庭再審張高平、張輝強奸案。2013年3月26日，浙江省高級人民法院公開宣判，撤銷原審判決，宣布張高平、張輝無罪。［2］“叔侄強奸案”經歷了杭州中院的一審、浙江省高院的二審、再審程序，歷時十年之久，審判階段和張高平、張輝被羈押期間二人均多次提出其不具有作案動機、不具有作案時間以及有相關證人予以證實的證據(jù)。然而，司法工作人員并沒有充分聽取張高平、張輝的辯解和其提出的證據(jù)，最后釀成了一起社會影響惡劣的冤假錯案，嚴重影響了司法的公信力。

二、刑事訴訟中反證的概念與分類

(一)刑事訴訟中反證的概念

在民事訴訟中，所謂本證是指當事人對自己應負證明責任的事實提出證據(jù)讓法官確信該事實存在的證明過程。反證則是指當事人對自己不負證明責任的事實提出證據(jù)讓法官動搖對該事實的內心確信的證明過程。［3］主張事實的一方當事人不斷提出證據(jù)(本證)，企圖明晰和鞏固法官腦海中的影像，而對方當事人則不斷提出相反的證據(jù)(反證)，以模糊和消滅其影像。于是，在證據(jù)媒介的作用下，反映在法官大腦中的關于案件事實的影像，將在清晰和模糊之間不斷變化，法官關于主張事實的存在與否的心證出于動搖不定之中。［4］本證與反證是連接證據(jù)與法律事實的紐帶，是法官以事實(證據(jù))為依據(jù)認識事實(法律事實)的媒介。人類的邏輯思維活動不是單向性的，它具有正、反雙向性的特征，只有對正、反兩個方面的信息作出對照和取舍，我們才能得出合理的邏輯結論。［5］在刑事訴訟中，公訴人也面臨著同樣的一個問題:通過對正、反兩個方面的證據(jù)科學分析，依法對法定證據(jù)進行審查，最終正確認定犯罪嫌疑人是否構成犯罪以及構成何種犯罪。將反證這一概念引入到刑事訴訟中，需要科學界定刑事訴訟中的反證、合理劃分反證的分類，為刑事訴訟司法實踐提供科學的理論基礎?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第48條規(guī)定了八大法定證據(jù)種類:(一)物證、(二)書證、(三)證人證言、(四)被害人陳述、(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、(六)鑒定意見、(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)具有多樣性，其發(fā)揮指控犯罪嫌疑人構成犯罪作用的同時，也有證實犯罪嫌疑人無罪、罪輕的功能。犯罪嫌疑人的訊問筆錄會反映出犯罪嫌疑人承認其構成犯罪的供述，同時也有犯罪嫌疑人對其犯罪的辯解;證人的證言同樣也可能證實犯罪嫌疑人沒有到案發(fā)現(xiàn)場;被害人的陳述證實犯罪嫌疑人的身高特征，而被抓犯罪嫌疑人不符合被害人對犯罪嫌疑人體貌特征的陳述，等。如上列舉的證據(jù)情形可以認定為刑事訴訟中的反證，即均能證實犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者足以影響公訴人對犯罪嫌疑人構成犯罪進行指控的證據(jù)。刑事訴訟中的反證有可能是犯罪嫌疑人主動提出的，也可能并非犯罪嫌疑人提出而是由公安機關依法偵查收集的證據(jù)。

(二)刑事訴訟中反證的類型

1．主動反證和被動反證

在刑事訴訟中，根據(jù)提出反證的主體不同而分為主動反證和被動反證。我國《刑事訴訟法》第3條、第50條規(guī)定:檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人自證其罪。偵查機關依法收集案件的相關證據(jù)，檢察機關對犯罪嫌疑人的行為依法提起公訴。偵查機關和公訴機關收集、審查證據(jù)證實犯罪嫌疑人構成犯罪是法律規(guī)定其二者具有的法定義務，犯罪嫌疑人沒有自證其罪的義務。根據(jù)犯罪嫌疑人是否主動提出自己無罪、罪輕的證據(jù)進行分類，犯罪嫌疑人主動提出的其具有無罪、罪輕的證據(jù)為主動反證;犯罪嫌疑人并未主動提出而是由偵查機關或者公訴機關依照法律規(guī)定收集的證實犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)為被動反證。犯罪嫌疑人提出主動反證是刑事訴訟法規(guī)定其具有的辯解權，犯罪嫌疑人有權為自己的犯罪嫌疑人行為提出無罪、罪輕的證據(jù)，保護自己的權益?！笆逯稄娂榘浮敝械膬擅缸锵右扇藦埜咂健堓x，在公安機關、公訴機關及審判機關對其犯罪依法供述過程中，均多次向司法機關主動提出其對自己行為的無罪辯解，二被告自己主動提出的其沒有作案動機、沒有作案時間的無罪辯解就是刑事訴訟中的主動反證。公安機關在偵查過程中從被害人指甲末端提取的DNA混合樣本和二犯罪嫌疑人的DNA不吻合的事實，其中的DNA證據(jù)即刑事訴訟中的被動證據(jù)。公安機關在辦案過程中沒有充分重視此份被動證據(jù)，為接下來案件的再審埋下伏筆。

2．合理反證和無理反證

合理反證和無理反證是對主動反證的再分類，根據(jù)犯罪嫌疑人提出的反證是否具備相關線索或者有證據(jù)證實其主張而分為合理反證和無理反證。2010年7月1日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全局、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定:被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是否非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據(jù)。該規(guī)定要求被告人提出自己被刑訊逼供的同時也要求其提供相應的線索或者證據(jù)?，F(xiàn)實刑事訴訟活動中，被告人常以其受到刑訊逼供為借口故意拖延刑事庭審活動，故意影響刑事訴訟的正常進行。對被告人無證據(jù)提出刑訊逼供的無理反證，可以比照《刑事訴訟法》對回避的規(guī)定，法院可以當庭作出駁回被告人的刑訊逼供的調查申請。對反證進行再分類可以有效地解決被告人(犯罪嫌疑人)對刑事訴訟活動的影響，保證刑事訴訟順利進行，提高刑事訴訟效率。“叔侄強奸案”中，若張高平、張輝叔侄二人提出其當時有不在現(xiàn)場的證據(jù)，但是沒有提供相應的線索或證據(jù)，那么二人提出的證據(jù)即為無理證據(jù)。

3．積極反證和消極反證

積極反證和消極反證是對被動反證的再分類。我國《刑事訴訟法》對偵查機關收集證據(jù)作了嚴格的要求:客觀地收集證據(jù)，正確地對待證明犯罪嫌疑人有罪、無罪和罪輕的證據(jù)，不得隨意隱瞞犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，侵害犯罪嫌疑人的合法權益。公安機關在偵查過程中收集的證據(jù)多數(shù)為指控犯罪嫌疑人構成犯罪的證據(jù)，同時也可能收集到犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)。以公安機關收集的反證是否能夠直接證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的事實為分類標準，公安機關在偵查過程中收集到的能夠直接證實犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)為積極反證，間接證實犯罪嫌疑人具有無罪、罪輕的事實發(fā)生的證據(jù)為消極反證。要正確對待積極反證，因為積極反證是能夠直接的證實犯罪嫌疑人的行為可能無罪、罪輕的事實。公訴人審查案卷過程中，若忽略積極反證很有可能發(fā)生冤假錯案，不利于維護社會的穩(wěn)定。我們應高度重視積極反證、全面審查消極反證，嚴防冤假錯案的發(fā)生，保證刑事案件的公正審判。

三、司法實踐中反證的現(xiàn)狀

(一)辦案人員有罪推定意識在辦案過程中普遍存在

傳統(tǒng)的有罪推定意識在辦案過程中普遍存在，公訴機關過分關注犯罪嫌疑人的有罪供述，審判人員忽略犯罪嫌疑人的無罪辯解。公訴人在審查核實證據(jù)過程中，對公安機關移送的刑事偵查卷宗中犯罪嫌疑人的辯解，和公訴人在訊問犯罪嫌疑人核實證據(jù)過程中犯罪嫌疑人的辯解重視程度不夠。犯罪嫌疑人提出的其無罪、罪輕的主動反證可能是有證據(jù)證實的反證，也可能是犯罪嫌疑人憑空的無理請求。公訴人對于犯罪嫌疑人提出的有證據(jù)證實的無罪供述應予以重視。筆者在辦案實踐過程中發(fā)現(xiàn):有的犯罪嫌疑人在其訊問筆錄中提出其罪輕辯解的同時，也提出了其罪輕的線索或證據(jù)。如筆者辦理的一起聚眾斗毆案，張甲為泄私憤糾集李乙和吳丙準備去教訓一下錢丁。張甲等人到達錢丁工作地點，張甲一看到錢丁就火冒三丈隨即從現(xiàn)場拿起一把椅子朝錢丁打去，李乙拿起錢丁桌上的玻璃水杯朝錢丁砸去，吳丙拳打腳踢了錢丁。公安機關以張甲、李乙、吳丙三人持械聚眾斗毆移送檢察機關，吳丙在公安機關對其訊問的筆錄中，其提出張甲叫我們兩個去打錢丁并沒有預謀拿東西去打他，并且我在現(xiàn)場并沒有拿東西打錢丁，我只是用拳頭打了幾拳、用腳踢了錢丁幾腳。吳丙還提出，當時打架的現(xiàn)場有一個穿藍色衣服的年輕男子把我拉走了，他可以證實我當時沒有持械的事實。本案中吳丙提出其沒有持械的證據(jù)即是其主動提出其罪輕的證據(jù)，即主動反證。吳丙在主動提出反證的情況下，也提出了相應的證據(jù)線索。根據(jù)對主動反證的再分類，吳丙提出的反證為合理反證。如果吳丙沒有提出相關線索或者證據(jù)，那么吳丙的反證即為無理反證。偵查人員對犯罪嫌疑人的辯解未予以充分的重視，致使偵查人員對犯罪嫌疑人吳丙的犯罪性質認定錯誤，嚴重的損害了犯罪嫌疑人的合法權益。公訴人充分聽取犯罪嫌疑人吳丙的供述，科學利用反證理論，糾正了偵查機關的錯誤，保護了犯罪嫌疑人的利益，維護了司法的權威。

(二)辦案過程中形成的證言筆錄前后重合度較高

在刑事案件中，公安機關作為收集刑事證據(jù)的偵查機關。公安機關負責查清刑事案件事實，依法將偵查的刑事偵查卷宗移送檢察機關提起訴訟。由于我國正處在錯綜復雜的轉型時期，貧富差距進一步拉大、社會就業(yè)問題日益凸顯，不良文化的泛濫，致使犯罪數(shù)量年年攀升。公安機關的辦案壓力與日俱增，日益增長的犯罪數(shù)量與有限的辦案警力之間的矛盾日益凸顯。這就出現(xiàn)了辦案人員在辦案過程中制作的證言筆錄前后重合度較高的現(xiàn)象。筆者在辦案過程中發(fā)現(xiàn):公安機關的派出所對犯罪嫌疑人制作了一份比較詳細的訊問筆錄后，之后的刑偵部門、預審部門為了提高“辦案效率”，就將先前對犯罪嫌疑人的訊問筆錄稍作修改，重新制作了一份內容重合度較高的訊問筆錄。辦案人員完成了對犯罪嫌疑人的訊問，訊問次數(shù)符合相關規(guī)定，但是重合度較高的訊問筆錄卻為司法權的公正行使埋下了隱患。犯罪嫌疑人是犯罪過程的親身經歷者，依法對犯罪嫌疑人進行訊問，獲取第一視角案件發(fā)生的經過。公安機關依法對犯罪嫌疑人進行訊問，訊問的內容包括犯罪嫌疑人的供述和辯解兩部分內容。通過訊問犯罪嫌疑人獲取犯罪嫌疑人的供述的同時，也可以通過訊問犯罪嫌疑人收集其對犯罪行為的無罪、罪輕的辯解，即犯罪嫌疑人的主動反證。

(三)辦案人員經驗辦案，對證據(jù)的綜合審查不夠細致、全面

對刑事證據(jù)的綜合審查，是檢察工作對公訴人審查證據(jù)的總體要求?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第168條對人民檢察院審查案件提出了具體的要求:犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確。證據(jù)之間要形成完整的證據(jù)鏈，足以證明犯罪嫌疑人的行為構成犯罪。該規(guī)定對公訴人的審查證據(jù)提出了明確的要求:要嚴格、整體把握全案證據(jù)，審慎地認定犯罪嫌疑人的犯罪性質。司法實踐中，案件數(shù)量大、工作量大，辦案人員往往會出現(xiàn)經驗辦案的情況。經驗辦案帶來的問題是:對證據(jù)的綜合審查不夠細致、對案件的審查不夠全面，容易忽略案件的細微案情。筆者曾經辦理一件張甲、李乙、吳丙搶劫、盜竊案，張甲、李乙、吳丙三人預謀共同盜竊。張甲開車到錢丁的門面房處，后其將車停到錢丁門面房前并在外面負責望風，李乙、吳丙二人進入門面房去搬銅線。幾分鐘后，門面房的主人錢丁從外面回來，李乙、吳丙對錢丁實施暴力并將盜竊的銅線搶走。公安機關以三犯罪嫌疑人構成搶劫罪向檢察機關移送起訴，公訴人在審查證據(jù)過程中發(fā)現(xiàn)，盜竊過程中只有李乙、吳丙二人使用了暴力行為，張甲并沒有實施暴力。經仔細審閱被害人錢丁的陳述，錢丁證實:看見一名年輕男子站在其門面房外面，后來又看見這名男子見到其過來后就上車了。錢丁的陳述證實張甲在盜竊過程中并沒有對被害人錢丁使用暴力，“根據(jù)實行行為是否超出共同故意的范圍來判斷實行行為人的行為”［6］的實行過限理論，李乙和吳丙的行為超出了三人共同的盜竊犯意，張甲對李乙和吳丙的實行過限行為不負刑事責任，所以張甲的行為不應認定為轉化型搶劫而應認定為盜竊罪。被害人錢丁的陳述是公安機關已經獲取并固定的證據(jù)，錢丁的陳述是證實張甲罪輕的直接證據(jù)，應為積極反證。對案件中犯罪嫌疑人的性質認定，公訴人應當認真、綜合分析全案證據(jù)，避免因對刑事偵查卷宗記載的現(xiàn)有證據(jù)審查不細致、不全面，進而影響對犯罪嫌疑人的犯罪性質、情節(jié)認定。在刑事訴訟中，公訴人對刑事證據(jù)要細致、全面審查，謹防冤假錯案的發(fā)生。

四、增強辦案人員對反證審查與運用的方法

(一)增強辦案人員對反證的重視程度

刑事訴訟活動是司法人員以事實(證據(jù))為依據(jù)以法律為準繩運用法律的過程。廣義的司法人員包括偵查人員、檢察人員、審判人員。偵查人員依法獲取證據(jù)、檢察人員依法審查證據(jù)提起公訴、審判人員審查證據(jù)認定犯罪事實并作出審判。每個訴訟階段對于刑事訴訟都是必不可少的，辦案人員依法、全面、認真審查證據(jù)都是法律所要求的。司法實踐活動中，偵查人員的主要工作是收集犯罪嫌疑人的有罪證據(jù)，檢察人員以犯罪嫌疑人的有罪證據(jù)提起公訴，審判人員以犯罪嫌疑人的有罪證據(jù)依法作出審判。辦案人員在對本證積極追求的同時，也應增強對反證的重視程度。認真聽取犯罪嫌疑人對其行為的辯解，認真聽取辯護人對犯罪嫌疑人的辯護意見，認真審查案件中對指控犯罪嫌疑人構成犯罪不利的反證。本證的多寡只是會影響認定犯罪嫌疑人構成犯罪的證據(jù)鎖鏈的強度，但是對反證的忽略卻會產生對證據(jù)鎖鏈致命的斷裂影響:無法認定犯罪嫌疑人構成犯罪或者嚴重影響犯罪情節(jié)的認定。為了保證刑事訴訟活動的公正，提高辦案人員對反證的重視程度是尤其必要的。

(二)加大辦案人員對反證的審查力度

在加強辦案人員對反證重視程度的基礎上，要加大辦案人員對反證的審查力度，主要從兩個方面入手:其一是全面審查證據(jù)?！缎淌略V訟法》規(guī)定的八大法定證據(jù)種類都是單一的，單一的證據(jù)無法獨立證實犯罪嫌疑人的行為構成犯罪。應嚴格按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，全面審查各類證據(jù)、綜合分析運用各種證據(jù)，最終形成完整的證據(jù)鎖鏈證實犯罪嫌疑人的行為構成犯罪。全面審查證據(jù)要求辦案人員全面審查每份證據(jù)，保證審查證據(jù)無死角。對證據(jù)全面審查的同時，對證據(jù)認真審查也是非常重要的。其二是細致審查證據(jù)。如果對證據(jù)的審查只是突出全，而沒有對收集的全面證據(jù)進行細致的梳理，這樣也會因忽略案件細節(jié)而影響對犯罪嫌疑人的犯罪性質認定，不利于對犯罪嫌疑人的權益保護。公訴人對證據(jù)審查過程中，要認真審閱公安機關移送的刑事偵查卷宗記載的全部內容。從程序證據(jù)、實體證據(jù)兩個方面入手，對犯罪嫌疑人的每一次供述和辯解、證人的每句證言都要嚴格審查、認真審閱，不放過任何一個案件細節(jié)。

(三)完善辦案質量責任終身負責制

在刑事訴訟過程中，對辦案人員應建立辦案質量責任終身負責制，強化辦案人員的辦案責任意識，增強辦案人員的辦案責任心。建立辦案質量責任終身負責制，可以有效地防止冤假錯案的發(fā)生，有利于減少刑訊逼供案件的發(fā)生，有利于建立良好的刑事司法環(huán)境，保護犯罪嫌疑人的合法權益。2013年最高人民檢察院下發(fā)了《關于切實履行檢察職能防止和糾正冤假錯案的若干意見》，該意見提出要完善防止和糾正冤假錯案的工作機制，深化檢察官辦案責任制改革，建立健全辦案質量終身負責制。最高人民檢察院下發(fā)的意見對建立司法質量責任終身負責制的肯定，是對現(xiàn)實刑事司法環(huán)境審時度勢的判斷，應在此基礎上建立更加精細的辦案質量責任終身負責制。

(四)完善非法證據(jù)排除機制

充分發(fā)揮反證在刑事訴訟法中的作用，完善非法證據(jù)排除機制。我國《刑事訴訟法》第54條、最高人民法院《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第187條對非法證據(jù)排除作出了具體的制度設計。非法證據(jù)排除機制還需要從公安機關、檢察機關、審判機關入手，更加深入地完善和落實該項機制，促進刑事司法良性發(fā)展。非法證據(jù)排除機制主要針對的是檢察機關和審判機關，但是作為刑事訴訟中獲取第一手刑事證據(jù)的公安機關更應嚴格落實非法證據(jù)排除機制。公安機關獲取證據(jù)過程中應依法、客觀地收集證據(jù)，保證證據(jù)的合法性。檢察機關的公訴人和審判機關的審判員應嚴格審查證據(jù)，高度重視反證、充分挖掘反證所反映的法律事實，以反證為點嚴格審查指控犯罪的本證證據(jù)鏈。對證據(jù)嚴格審查過程中發(fā)現(xiàn)的非法證據(jù)堅決按照現(xiàn)行法律規(guī)定予以排除，防范冤假錯案的發(fā)生，維護良好的刑事司法環(huán)境。

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