楊柳青

(西華師范大學(xué)法學(xué)院，四川南充617009)

再審煩費(fèi)之難，困擾我國多年。2002年1月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》第8條規(guī)定:除檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人(原審上訴人的刑罰。有人為此鼓與呼，主張我國應(yīng)向法治發(fā)達(dá)國家那樣僅為被告利益提起刑事再審，或者至少輕罪案件如此。筆者認(rèn)為，如此阻礙被害方尋求正義①刑訴中需保護(hù)的被害方合法權(quán)益不僅指被害人的利益。被害人死后，其近親屬有自己的急需保護(hù)的合法權(quán)利，這些權(quán)利不同于被害人本人享有的權(quán)利。這二者的差異及其對(duì)構(gòu)建和諧的法治社會(huì)的影響常被學(xué)界忽略，因此本文特別強(qiáng)調(diào)“被害方”這個(gè)概念，而不是簡單地用“被害人”這個(gè)概念。，不利于社會(huì)和諧。

一、他山之石:法治發(fā)達(dá)國家啟動(dòng)刑事再審如何衡平利益

(一)美國

“在美國，因程序性錯(cuò)誤，檢察官的指控可能被撤銷。如果此時(shí)被告人被‘無罪開釋’，那么不得以任何理由被再訴、再審;但如果此時(shí)被告人沒有被‘無罪開釋’，即其清白與否尚懸而未決，那么其應(yīng)受到再次訴訟?！雹谶@里的“再次訴訟”不是我國刑訴法中的“再審”意義上的“再次訴訟”?！皩?duì)因控方證據(jù)不足而造成的原有罪判決被撤銷的案件，美國的司法解釋是，被告人可免予再審而直接獲得‘無罪開釋’?！保?］若據(jù)此斷定美國都是為被告利益提起刑事再審，則有以偏概全之嫌。畢竟法律終究擺脫不了政治的巨大影響力，即使在司法獨(dú)立程度很高的美國，在民眾積極參與政治的強(qiáng)大壓力下，司法也會(huì)為既有的刑事訴訟原則開創(chuàng)例外。美國民眾抵制不公正訴訟的斗爭，引起過提起不利于被告的刑事“再審”。例如1982年，美籍華人陳果仁在底特律被當(dāng)?shù)匕兹艘獗舅垢缸佑冒羟虬舸蛩?。“意本斯父子被控二?jí)謀殺罪，后與檢方達(dá)成協(xié)議，定罪為非故意謀殺罪，兇手父子未服一天刑，只監(jiān)管三年，罰款三千元”。在亞裔團(tuán)結(jié)申冤的推動(dòng)下，1984年“聯(lián)邦法院以民權(quán)案重新起訴意本斯，裁定有罪，并判處二十五年徒刑，意本斯之子無罪”［2］。該“重新起訴”雖與我國的再審有別，但都是對(duì)同一被告就同一事之罪責(zé)再次審判，在此意義上，二者是相同的。因此，在“一事再審”的本質(zhì)意義上，可以把該“重新起訴”看作是提起的不利于被告的“再審”。由此可見，若認(rèn)為美國實(shí)行的是絕對(duì)有利于被告的“再審”，則是不合實(shí)際地夸大了美國司法制度的剛性。

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，美國的再審制度過分強(qiáng)調(diào)被告利益，忽視被害方利益，這正是在美國真罪犯容易被放縱、累犯慣犯多、被害人多的重要原因。媒體披露美國曾有被告四五次被指控暴力重罪卻都被無罪開釋，開釋后再犯暴力重罪。難怪美國紐約市刑事法庭華裔女法官陳翠芳指出:“美國法律保護(hù)被告比保護(hù)被害人多，這樣使受害人往往象被告似的。”［3］美國的法律制度對(duì)罪犯懲處不足，已引起美國有識(shí)之士的憂慮，著名法學(xué)家艾倫·M·德肖微茨指出:“美國已經(jīng)為其刑事司法制度過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利而付出了昂貴的代價(jià)，如犯罪率居高不下等?！保?］犯罪嫌疑人雖未必是罪犯，但美國的立法理念之過分保護(hù)被追訴人利益，的確是我國應(yīng)當(dāng)引以為戒的。

(二)日本

在日本，“再審后，不得宣判重于原判決的刑罰。”［5］“日本的再審程序只是一種對(duì)原審被告人有利的程序?！保?］然而，對(duì)有被害人的案件，如果原判決畸輕，再審不加刑，就會(huì)破壞罪刑法定原則和罰當(dāng)其罪原則，輕縱罪犯，虧待被害方。好在日本法院公信度很高，因原審裁判錯(cuò)誤而放縱犯罪的可能性很小京都大學(xué)歷來的調(diào)查表明，法官是社會(huì)公信度最高的群體［7］。在日本，“對(duì)于最高裁判所的裁判官，要經(jīng)過任命后的國民審查，而對(duì)于下級(jí)裁判所的裁判官的任用，最高裁判所擁有推薦權(quán)?！笨窟@種基于“國民投票”的監(jiān)督［8］，日本民眾能有效防止“正義的守護(hù)神”——審判權(quán)畸變?yōu)椴划?dāng)謀私的工具，加之，日本已建立被害人國家補(bǔ)償制度，所以，日本這種偏重被判刑人利益的再審，不會(huì)導(dǎo)致在被告、被害方和社會(huì)之間利益太失衡。

(三)德國

“在德國，有利于和不利于被判刑人的再審都可以提起，但對(duì)不利于被判刑人再審的提起進(jìn)行了嚴(yán)格的限制?！保?］在德國“只要是為被告人利益而提出再審的申請(qǐng)，法院經(jīng)過重新審判，即使仍然維持其有罪的裁判結(jié)論，也不能作對(duì)被告人不利的變更。這也就是‘再審不加刑’原則?！保?0］但在德國提起不利于被判刑人的再審是可以加刑的。德國《刑事訴訟法》第362條規(guī)定了可提起不利于被告的再審的情形。我認(rèn)為，就啟動(dòng)刑事再審如何衡平被告、被害方和社會(huì)三方利益而言，德國法優(yōu)于美日法。

(四)英國

“在英國，最初實(shí)行的是對(duì)不利于被判刑人的再審絕對(duì)不允許提起，不過近年的改革開始出現(xiàn)了例外，如英國2003年11月20日通過的《2003年刑事司法法》規(guī)定，對(duì)法定最高刑是無期徒刑，并且對(duì)被害人或者整個(gè)社會(huì)造成的危害后果特別嚴(yán)重的故意殺人、強(qiáng)奸、販毒等29種犯罪，在發(fā)現(xiàn)新的和令人信服的證據(jù)證明原無罪判決確實(shí)存在錯(cuò)誤的情況下，允許對(duì)被判決人再次追究?！保?］英國對(duì)提起刑事再審，從片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)被判刑人利益轉(zhuǎn)向兼顧被害方利益和公共利益，無疑是一大進(jìn)步。加之，英國已建立刑事被害人國家補(bǔ)償制度［11］，較好地衡平了被害方、被告和社會(huì)三方利益。這值得我國借鑒。

二、攻玉:我國僅為被告利益提起刑事再審?

我們必須高度警惕:假如我國僅為被告利益提起刑事再審，那將產(chǎn)生如下嚴(yán)重危害。

(一)損害我國的司法公信力

在美國，兩百年來，法官這個(gè)外部管束和監(jiān)督最寬松的群體反而成為社會(huì)各種不同行業(yè)中最令人敬重、最少腐敗的一個(gè)。在英國，自1830年以來，法官從沒有因?yàn)閲?yán)重行為不當(dāng)而受到解職處分者［12］在德國，“民意測(cè)驗(yàn)表明，憲法法院獲得近3/4公民的信任，高于聯(lián)邦政府中任何其他分支?！保?］由此可見德國的司法公信力也是很高的。然而，我國已有幾個(gè)二級(jí)大法官被判刑;在時(shí)任中共四川省委黨校副校長周治濱、四川省司法廳廳長劉作明主編的書中，有學(xué)者據(jù)問卷調(diào)查指出我國“在檢察官中，沒有人對(duì)目前司法部門的公正性表示‘滿意’;在干部中，只有1%表示‘滿意’，有30%表示‘不滿意’?！保?3］雖然這只是局部抽樣調(diào)查，但我國目前司法公信度之低，由此可見一斑。這個(gè)問題非常嚴(yán)重?！爱?dāng)前，部分群眾對(duì)司法的不信任感正在逐漸泛化成普遍社會(huì)心理，這是一種極其可怕的現(xiàn)象。”最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠坦承自己的擔(dān)憂［14］。雖然我們有理由相信，中共領(lǐng)導(dǎo)人民堅(jiān)定不移地反腐敗、促公正我國的司法公信力必將逐步提高，但是鑒于被告方比被害方更傾向于與刑訴權(quán)力行使者搞權(quán)錢交易，現(xiàn)實(shí)中我國已有法院收被告方錢財(cái)任意為被告減刑等現(xiàn)象，所以，我們必須對(duì)此保持高度警惕。假如我國僅為被告利益提起刑事再審，那必將給搞司法腐敗大開方便之門，加劇損害司法公信力。

(二)削弱人們的法治理念

只有公正解決糾紛的刑事訴訟，才能促進(jìn)社會(huì)和諧;否則必將導(dǎo)致非正義局面的惡性循環(huán)。不僅要形式公正，更要實(shí)質(zhì)公正。雖然經(jīng)過程序公正過濾出來的實(shí)體不公正，當(dāng)事人、國家和社會(huì)可以接受它但必須認(rèn)識(shí)到其前提是:在一定條件下，權(quán)利主體認(rèn)為在某時(shí)刻其解紛利益最大。只有這樣的程序公正，才具有相對(duì)于實(shí)體公正的優(yōu)先價(jià)值。實(shí)體公正對(duì)程序公正的適度“謙讓”，是公正效益最大化所必需，因?yàn)闀簳r(shí)的實(shí)體公正的適度“犧牲”換來的程序公正以及因此節(jié)省的訴訟資源，可使實(shí)體公正在將來增值，最終達(dá)到各方“共贏”。自訴案件當(dāng)事人在訴訟中自愿和解，就是為了這種效果。但若程序不公正，即使是遵循所謂“合法”的程序，那對(duì)實(shí)體公正的舍棄，也是十分危險(xiǎn)的——不僅不利于社會(huì)和諧，反而易生糾紛。有被害人的案件，若僅為被告利益提起再審，則是漠視被害方利益。要求被告罰當(dāng)其罪，是被害方的合法意愿，是其精神利益所系。提起再審，偏愛被告，冷落被害方，法律還公正嗎?僅為被告利益再審，不就是給被告特權(quán)而歧視被害方嗎?被害方因偏袒被告的判決蒙受的冤屈，竟然不允許用再審來排解，這難道不違反法律面前人人平等的原則?沒有被人們信賴的法律公正，就不可能普遍確立先進(jìn)的法治理念。我國“法律紙面化”問題本來就很嚴(yán)重，“司法實(shí)踐中，刑事訴訟法所確立的被害人當(dāng)事人地位也沒有得到充分尊重和體現(xiàn)，漠視被害人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象極為普遍?！保?5］因此，不能為解決再審煩費(fèi)之難而再損害法律公正?！斑m用‘一事不再理’原則不應(yīng)妨害受害人的合法利益”，“刑事再審程序的重構(gòu)中既要注意保護(hù)被告的人權(quán)，又要注重保護(hù)被害人的人權(quán)”［16］，還要注重保護(hù)被害人的親屬的人權(quán)。只有這樣，才能增強(qiáng)人們的法律公正感，培育人們的法治理念。否則，法治理念必將隨著法律公正感一起被削弱。

(三)有害于防控犯罪

行良法，促和諧;違良法，生混亂。為修復(fù)被犯罪破壞的合法利益格局與和諧人際關(guān)系，就要用利益增減的砝碼，減犯罪人利益，增被害方利益，使被害方的損失從剝奪犯罪人利益中或其他渠道獲得充分賠償或補(bǔ)償。只有這樣，才能有效地防控犯罪。無論是對(duì)犯罪人利益剝奪不夠，還是對(duì)被害方利益賠償或補(bǔ)償不足，都不僅難以恢復(fù)被犯罪破壞的利益平衡，而且會(huì)因“犯罪比被害劃算”的心理“感染”蔓延而加劇利益不平衡。因此，預(yù)防犯罪，就要足額剝奪犯罪人利益，使其牢記“犯罪不劃算”，不愿再犯罪雖然，純粹的報(bào)應(yīng)刑不可取，但若無適度報(bào)應(yīng)，則難阻止犯罪人再為惡［17］。我們不得不承認(rèn)，只要有司法腐敗，生效判決輕縱罪犯就在所難免。若不許提起不利于被告的再審，就可能導(dǎo)致罪犯得不到應(yīng)有懲罰，誘使其再犯罪受益，誘使其他還在猶豫是否以身試法的危險(xiǎn)分子心存僥幸，實(shí)施犯罪。這必將使防控犯罪的形勢(shì)更加嚴(yán)峻。另一方面，預(yù)防犯罪，就要特別重視保護(hù)被害方利益。心理學(xué)研究表明:由于受挫折而侵犯，是導(dǎo)致人們作出侵犯行為的主要原因之一［18］。被害方的再審訴愿若得不到應(yīng)有尊重其憤懣情緒找不到合適渠道宣泄，他們就會(huì)覺得在刑訴中進(jìn)一步受害，其挫折感就會(huì)加重。一旦憤懣積累到一定程度，被害方就可能私力報(bào)復(fù)而成加害方。即使被害方的道德觀念牢不可破或極端懦弱、忍耐，但若其正義訴愿得不到實(shí)現(xiàn)，他們也會(huì)因處境進(jìn)一步惡化而容易成為習(xí)慣性刑事被害人或無知的過失犯罪人。這都有害于防控犯罪。難怪筆者從2008年以來作的社會(huì)調(diào)查，受調(diào)查人只有不到10%的人贊同僅為被告利益提起刑事再審。

三、對(duì)癥下藥:切實(shí)提高一審質(zhì)量，加強(qiáng)保護(hù)被害方利益

一些學(xué)者主張我國應(yīng)限制甚至禁止提起對(duì)被告不利的再審，大多是為減少再審案件數(shù)量考慮。但這是舍本逐末。當(dāng)前我國訴訟的主要問題不在立法而在執(zhí)法和司法。警察違法辦案、法官違法審判等“刑事程序失靈問題”［19］在不少地方相當(dāng)嚴(yán)重。我國應(yīng)借鑒日本和英國切實(shí)提高一審司法公正和效率的做法，從根本上減少再審訴求?！澳壳?，日本每萬個(gè)國民中有法官0．23人;美國每萬個(gè)國民中有法官1．2人;我國每萬個(gè)國民中有法官1．5人。如果將法院其他工作人員也計(jì)算在內(nèi)，我國法院隊(duì)伍的人均占有量會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他國家?！保?0］我國的司法不僅效率低，而且遠(yuǎn)不夠公正，容易引起當(dāng)事人不滿，這才是再審在我國煩費(fèi)不堪的主要原因。我國的生效裁判難免有對(duì)被害方顯失公正的。堵被害方正義訴求的再審之路，豈是根治我國再審煩費(fèi)“頑癥”的良方?“在英國，司法制度力圖建立公眾對(duì)初審的信心建立了許多制度來增加初審的公正性和公信力。歷史證明，為追求勝訴結(jié)果，警方在審前階段有可能違反程序收集證據(jù)，引起判決不公，所以英國引入了許多監(jiān)督機(jī)制，在審前階段，律師不能被排除在警局之外，警察不能單獨(dú)收集證據(jù)、警察訊問嫌疑人錄音錄像等制度，保證了取證的公正性。在審判階段，所有證據(jù)當(dāng)庭出示，事實(shí)和法律分開，使得對(duì)初審判決的質(zhì)疑很難被采納。事實(shí)證明，開始做得越好，案件判決就越有終局性。許多控制性、保障性措施的引進(jìn)，使得案件在初審時(shí)能夠得到公正審理，對(duì)判決不滿的案件數(shù)量大大下降?！保?］我國應(yīng)借鑒英、日的經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)被追訴方、被害方以及公眾對(duì)偵、訴、審的監(jiān)督，加強(qiáng)對(duì)違法行使職權(quán)的人的懲戒，提高公安司法人員的依法辦案能力。

“以被告人相對(duì)于強(qiáng)大的國家機(jī)器處于弱者地位的事實(shí)而優(yōu)先考慮被告人的權(quán)利及保護(hù)，并以被告人的權(quán)利及保護(hù)為中心構(gòu)建刑事司法制度，這是極其不合理的。我們必須正視的一個(gè)基本事實(shí)是:在被告人處于弱者地位之前，被害人已經(jīng)充當(dāng)了一回弱者。”［15］對(duì)無被害人的公訴案件，不利于被告的再審提起條件，也許可以適當(dāng)從嚴(yán)限制，有利于被告的再審提起條件，也許可以適當(dāng)放寬。但對(duì)有被害人的公訴案件及自訴案件，提起再審就應(yīng)平等考慮被告和被害方利益，而不能偏重某一方，尤其是不能偏重被告利益。若硬要在輕重緩急上區(qū)分的話，筆者就贊同“國家對(duì)于被害人合法權(quán)益的保障，要優(yōu)先于被告人”［15］，并且主張充分補(bǔ)償或賠償在刑訴中為國家優(yōu)先保護(hù)被害人利益而難免受損失的無辜被告或無辜犯罪嫌疑人。因?yàn)榭傮w而言，只有這樣，才能改變被害方利益容易被漠視的現(xiàn)狀，才能很好地協(xié)調(diào)刑事訴訟中的利益關(guān)系。我相信:只要在適當(dāng)兼顧被追訴者利益的前提下，更充分地保護(hù)了被害方利益，我國在刑事法方面的正義局面的良性循環(huán)就容易形成，刑事案件發(fā)生率就會(huì)大降，再審的工作量就會(huì)大減。

總之，為更快地提升我國的司法公信力，更廣泛地確立法治理念，更高效地防控犯罪，促進(jìn)和諧，無論是輕罪案件，還是重罪案件，都不宜僅為被告利益才提起再審。比起重罪案件，輕罪案件雖對(duì)國家“事小”，但對(duì)被害方“事大”，若不允許受不公正裁判傷害的輕罪案件的被害方以再審求撫慰，則對(duì)人們正義信仰的動(dòng)搖，對(duì)法治秩序的危害，都是令人擔(dān)憂的。是否提起再審，再審是否加刑，只能以法律正義的實(shí)現(xiàn)程度之社會(huì)效益是否最大為標(biāo)準(zhǔn)，不能以是否有利被告為標(biāo)準(zhǔn)［21］。