馮麗，艾朝霞

（忻州師范學(xué)院法律系，山西忻州034000）

從國際法角度探討我國南海防空識別區(qū)的設(shè)立
——從馬航MH 370失聯(lián)客機(jī)談起

馮麗，艾朝霞

（忻州師范學(xué)院法律系，山西忻州034000）

根據(jù)1944年《國際民航公約》和1982年《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，一國對其領(lǐng)空享有絕對的主權(quán)，非經(jīng)一國同意，別國的航空器不得擅入本國領(lǐng)空。據(jù)此，經(jīng)過長期的國際實(shí)踐，美國等國家紛紛建立自己的防空識別區(qū)，使得在一國領(lǐng)空之外設(shè)立防空識別區(qū)成為國際習(xí)慣。根據(jù)以上國際條約和國際習(xí)慣，我國設(shè)立南海防空識別區(qū)合法合理，既有助于保衛(wèi)我國領(lǐng)空的安全，又有助于解決我國與鄰國的領(lǐng)土爭端。

國際法角度；南海；防空識別區(qū)

2014年3月8日，馬航MH370航班巡航飛行中突然失聯(lián)，機(jī)上有154名中國乘客，其中有一批是去吉隆坡參加畫展的中國畫家，其他為外國乘客。到作者撰稿時(shí)，該航班被馬來西亞政府判定為墜入南印度洋，由此令國人和乘客家屬為之痛心和懷疑。這讓我們想到海上防空識別區(qū)的建立，若在失聯(lián)海域存在已經(jīng)設(shè)立的某國防空識別區(qū)，即使航班和本國失聯(lián)，它也飛不出其他國家的識別區(qū)，即也會被別國雷達(dá)所監(jiān)測，不至于杳無音信。

2013年11月23日，中華人民共和國政府根據(jù)1997年3月14日《中華人民共和國國防法》、1995年10月30日《中華人民共和國民用航空法》和2001年7月27日《中華人民共和國飛行基本規(guī)則》，宣布劃設(shè)東海防空識別區(qū)。這一舉措就像流星又一次過境劃破了東海上空的寧靜，和中國毗鄰的利益國家紛紛站出來表達(dá)自己的觀點(diǎn)，其中以美日韓反對最為集中。中國又一次成為令西方強(qiáng)國“擔(dān)憂”的崛起之國。

對中國而言，東海航空識別區(qū)的建立已經(jīng)為我國的東面防空安全設(shè)了一道屏障。為了保障中國所有領(lǐng)空的安全，設(shè)立南海地區(qū)防空識別區(qū)也很有必要。

一、我國南海領(lǐng)土現(xiàn)狀

南海是和渤海、黃海、東海遙相呼應(yīng)的中國的南部邊緣海，其中坐落著東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島，這是中國無可爭議的領(lǐng)土范圍。然而，近代中國落后挨打以來，這些群島也受到了不同程度的侵占。到現(xiàn)在為止，南沙群島是唯一有主權(quán)爭議的南海島嶼，其中的部分島嶼分別被越南、菲律賓、馬來西亞、印尼、文萊等國家侵占，數(shù)越南占領(lǐng)最多，達(dá)28個(gè)。三十多年來，越南利用非法占有南沙島礁，攫取了巨額的礦產(chǎn)利益，這令國人擔(dān)憂和憤怒。為了穩(wěn)妥解決南海領(lǐng)土問題，我國提出了“擱置爭議、共同開發(fā)”的長期戰(zhàn)略。為此，中國應(yīng)做長遠(yuǎn)打算，從點(diǎn)點(diǎn)滴滴做起，這其中包括釣魚島式的常態(tài)化巡航、劃設(shè)南海防空識別區(qū)等。從這一點(diǎn)上來說，建立南海防空識別區(qū)對解決南海領(lǐng)土爭端意義重大。

二、設(shè)立南海防空識別區(qū)的國際法依據(jù)

國際條約和國際習(xí)慣是國際法最重要的兩個(gè)淵源，南海防空識別區(qū)的設(shè)立具有明確的國際法依據(jù)。

（一）國際公約

在國際航空領(lǐng)域，主要的國際公約有三個(gè)：1919年《巴黎航空管理公約》、1928年《哈瓦那公約》、1944年《芝加哥公約》。由于《芝加哥公約》的內(nèi)容比《巴黎公約》和《哈瓦那公約》更加完善，于是在其生效之后直接取代《巴黎公約》和《哈瓦那公約》，即現(xiàn)行較完備的空間公約為《芝加哥公約》，即1944年《國際民航公約》?！豆s》第1、2條是關(guān)于認(rèn)可空間主權(quán)的規(guī)定，第1條規(guī)定：締約國承認(rèn)，每個(gè)國家都對其領(lǐng)土以上的空間享有完全和排他性主權(quán)。第2條規(guī)定：就本公約的目的而言，一國之領(lǐng)土應(yīng)當(dāng)被視為包括與其主權(quán)、宗主權(quán)、對該國的保護(hù)或托管相毗鄰的陸地和領(lǐng)水。該空間主權(quán)原則約束著現(xiàn)代大多數(shù)國家，即一國對其領(lǐng)空有排他的、絕對的主權(quán)［1］。《國際民航公約》明確規(guī)定，任何外國飛行器未經(jīng)主權(quán)國家允許，不得進(jìn)入該國領(lǐng)空。對飛進(jìn)一國領(lǐng)空的異國飛行器或飛機(jī)進(jìn)行阻止或者限制是該國行使主權(quán)的表現(xiàn)。在公約中，雖然對于在領(lǐng)空之外的國際空域航行的外國航空器，法律并無明確的禁止性規(guī)定，但實(shí)踐中為了更好地、更有操作性地維護(hù)一國領(lǐng)土和國防的安全，國家將其空中管制的空間自領(lǐng)空的最邊緣向外延伸一定的距離是可行的、有必要的［2］。因?yàn)楫?dāng)不明身份飛行器已經(jīng)直逼一國領(lǐng)空，該國領(lǐng)土和主權(quán)有遭遇侵犯的迫切危險(xiǎn)性，此時(shí)該國才開始識別、采取對策，可能時(shí)間已經(jīng)非常緊迫，這樣容易造成摩擦，而這種摩擦如果提前準(zhǔn)備和防御是有可能避免的。防空識別區(qū)的設(shè)立恰好可以彌補(bǔ)這一缺點(diǎn)，將識別的時(shí)間和空間都大大提前了一步，既贏得了時(shí)間，也可最大限度化解摩擦，營造和平的空域。

在國際海洋法領(lǐng)域，主要的公約為《聯(lián)合國海洋法公約》。按理說，該公約只約束地球的海洋部分，但海洋的洋底和上空的法律地位直接關(guān)系著海洋權(quán)益的歸屬，公約締約國在約定不同海域權(quán)利義務(wù)的時(shí)候，亦對海域上空的法律地位進(jìn)行了基本定位，使得領(lǐng)空之外的空域不再因?yàn)闆]有統(tǒng)一的定位而引來國家之間的爭議。《海洋法公約》第57條規(guī)定：專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)從測算領(lǐng)海寬度的基線量起，不應(yīng)超過200海里。第58條第1款規(guī)定：在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，所有國家，不論為沿海國或內(nèi)陸國，在本公約有關(guān)規(guī)定的限制下，享有第87條所指的航行和飛越的自由，鋪設(shè)海底電纜和管道的自由，以及與這些自由有關(guān)的海洋其他國際合法用途，諸如同船舶和飛機(jī)的操作及海底電纜和管道的使用有關(guān)的并符合本公約其他規(guī)定的那些用途。根據(jù)上述兩條規(guī)定，對于其他國家的飛行器而言，從領(lǐng)?；€量起不超過200海里的海洋區(qū)域的上空是可以自由飛越的，但是得排除本公約對于領(lǐng)海上空的領(lǐng)空部分的飛行限制［3］。然而，一國對于領(lǐng)空的保護(hù)在實(shí)踐中不能僅僅局限領(lǐng)空內(nèi)實(shí)施保護(hù)，即等到存有非和平目的的飛行器已經(jīng)逼近領(lǐng)空外邊緣，地面才開始想對策，這將大大縮短本國辨認(rèn)識別和反應(yīng)的時(shí)間，極有可能因?yàn)榧庇诒Ｗo(hù)本國領(lǐng)空和領(lǐng)陸安全而又缺少足夠的時(shí)間辨別，最后傷及誤入本國領(lǐng)空的無辜飛行器，造成遺憾的后果，也有可能引來不必要的國際摩擦。和平是現(xiàn)代國際社會的主題，身處在這個(gè)世界的國家和地區(qū)都肩負(fù)著保衛(wèi)和平的職責(zé)。在現(xiàn)有的國際條約中，直接規(guī)定設(shè)立防空識別區(qū)的條款幾乎很少，規(guī)定領(lǐng)空的條款顯而易見，這些隱性條款是實(shí)踐中防空識別區(qū)設(shè)立的心理因素。

（二）國際習(xí)慣

國際習(xí)慣是國際法淵源最古老、最傳統(tǒng)的一種，現(xiàn)今有許多國際公約中的規(guī)定追根溯源，都可以追到國際習(xí)慣中。1945年聯(lián)合國成立以后，其六大機(jī)關(guān)之一的國際法院成為解決國際糾紛的司法機(jī)關(guān)，其成立的依據(jù)《國際法院規(guī)約》將國際習(xí)慣列為法院判決的重要根據(jù)，規(guī)約第38條1款（丑）項(xiàng)規(guī)定：“國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。由此可知，要形成國際習(xí)慣需要具備兩大要素：一為物質(zhì)因素，即存在通例，一種做法在很長一段時(shí)間被越來越多的國家認(rèn)可和采納，并不斷重復(fù)，該要素可細(xì)化為時(shí)間、數(shù)量和性質(zhì)這三個(gè)方面進(jìn)行衡量；二為心理因素，即法律確信，大部分國家從內(nèi)心普遍接受這種做法，達(dá)到心理認(rèn)同。

依據(jù)上述國際習(xí)慣的兩個(gè)要素來看，防空識別區(qū)已經(jīng)成為國際習(xí)慣，我國依此設(shè)立南海防空識別區(qū)也符合國際法。從存在通例這個(gè)要素衡量，美國1950年最早建立防空識別區(qū)，至今已有20多個(gè)國家和地區(qū)仿效美、加建立了防空識別區(qū)，如日本、法國、德國、澳大利亞、意大利、希臘、芬蘭、冰島、印度、韓國、菲律賓、泰國、緬甸、古巴、土耳其、利比亞、阿曼、巴拿馬［4］。從第一個(gè)防空識別區(qū)建立至今已有半個(gè)多世紀(jì)之久，這是通例存在的時(shí)間積累；至今全球已有20多個(gè)國家和地區(qū)建立了自己的防空識別區(qū)，約占全球國家和地區(qū)的十分之一，對于通常較難達(dá)成一致的國際事務(wù)來說，該比例已經(jīng)是很難得的一致，這是通例存在的數(shù)量表現(xiàn)；到現(xiàn)在為止，已設(shè)立防空識別區(qū)的國家和地區(qū)都普遍確認(rèn)防空識別區(qū)是領(lǐng)空之外的區(qū)域，其主要功能在于識別、辨認(rèn)不明飛行器的下一步飛行計(jì)劃，用以保護(hù)本國領(lǐng)空的安全性。這是通例存在的性質(zhì)要素。從法律確信的角度看，盡管各國和地區(qū)對于防空識別區(qū)的范圍、作為限制對象的航空器的種類、目的等內(nèi)容不盡相同，但防空識別區(qū)自20世紀(jì)50年代出現(xiàn)以來，已經(jīng)得到了大多數(shù)國家的默認(rèn)和遵守，成為各國認(rèn)為國際法所必要的、互相接受約束［5］。中國在進(jìn)入上述20多個(gè)設(shè)立空中識別區(qū)的國家和地區(qū)時(shí)，都主動(dòng)遵守了沿海國的相關(guān)規(guī)定，主動(dòng)通報(bào)了國籍、飛行目的等信息，履行了相關(guān)義務(wù)。與此同時(shí)，中國在劃定東海防空識別區(qū)之后，覆蓋大部份東海海域，要求在區(qū)域內(nèi)航行的航空器得向中國通報(bào)飛行計(jì)劃，對不配合識別或拒不服從指令的航空器，中國武裝力量將采取防御性緊急處置措施。

（三）國家基本權(quán)利之自衛(wèi)權(quán)的體現(xiàn)

現(xiàn)代國際法上的國家有四項(xiàng)基本權(quán)利，其中的自衛(wèi)權(quán)是維護(hù)國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的消極權(quán)利，即別國有所行動(dòng)時(shí)，本國才有權(quán)行使自衛(wèi)權(quán)。自衛(wèi)權(quán)來源于《聯(lián)合國憲章》，其中第51條規(guī)定：“聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時(shí)，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認(rèn)為禁止行使單獨(dú)或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。會員國因行使此項(xiàng)自衛(wèi)權(quán)而采取之辦法，應(yīng)立即向安全理事會報(bào)告，此項(xiàng)辦法于任何方面不得影響該會按照本憲章隨時(shí)采取其所認(rèn)為必要行動(dòng)之權(quán)責(zé)，以維持或恢復(fù)國際和平及安全?！?/p>

自衛(wèi)權(quán)是國家基本權(quán)利之一，也是一國保障自身國防安全的重要權(quán)利，國家考慮在本國領(lǐng)空之外設(shè)立防空識別區(qū)，目的也在于預(yù)防有非法意圖的飛行器危及本國領(lǐng)土的安全。不允許或者限制外國飛行器飛入本國領(lǐng)空是一國主權(quán)的應(yīng)有之意，即國家的一畝三分地就是包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、底土和他們對應(yīng)的領(lǐng)空的范圍。為了保護(hù)這些區(qū)域的安全，越來越多的國家普遍接受將一國保護(hù)空間進(jìn)行一定范圍的延伸，就像1982年《聯(lián)合國海洋法公約》為一國領(lǐng)海設(shè)立毗連區(qū)作為保護(hù)領(lǐng)陸和內(nèi)水的緩沖地帶一樣，眾多國家開設(shè)實(shí)踐設(shè)立防空識別區(qū)作為領(lǐng)空保護(hù)的緩沖地帶，以備有不明意圖的外國飛行器逼近領(lǐng)空時(shí)，地面國家有較充裕的時(shí)間進(jìn)行應(yīng)對準(zhǔn)備。

在當(dāng)前的國際法規(guī)范中，沒有相關(guān)規(guī)定禁止一國在領(lǐng)空之外設(shè)立防空識別區(qū)；正好相反，眾多國家紛紛實(shí)踐設(shè)立防空識別區(qū)，以保護(hù)本國安全，這已經(jīng)成為國際習(xí)慣，且有關(guān)防空的內(nèi)容在1944年《國際民用航空公約》中有規(guī)定。因此，我國依此設(shè)立南海防空識別區(qū)有充分的國際法依據(jù)。

三、設(shè)立南海防空識別區(qū)的國內(nèi)法依據(jù)

從國內(nèi)法層面講，我國遵循相關(guān)國際條約的規(guī)定，并依約履行應(yīng)當(dāng)履行的國際義務(wù)，采用轉(zhuǎn)化的方法將國際條約的相關(guān)內(nèi)容變通在國內(nèi)法中，這些保護(hù)國家領(lǐng)土、保障國家海權(quán)利益的規(guī)定為建立南海防空識別區(qū)提供了直接的依據(jù)。

《中華人民共和國國防法》第26條規(guī)定：“中華人民共和國的領(lǐng)陸、內(nèi)水、領(lǐng)海、領(lǐng)空神圣不可侵犯。國家加強(qiáng)邊防、海防和空防建設(shè)，采取有效的防衛(wèi)和管理措施，保衛(wèi)領(lǐng)陸、內(nèi)水、領(lǐng)海、領(lǐng)空的安全，維護(hù)國家海洋權(quán)益?！睆脑摋l規(guī)定可以看到，為衛(wèi)護(hù)我國領(lǐng)空及其他領(lǐng)土部分的安全，中國有權(quán)采取有效的防衛(wèi)和管理措施。

《中華人民共和國民用航空法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國對領(lǐng)空享有完全的、排他的主權(quán)。”《中華人民共和國飛行基本規(guī)則》第112條規(guī)定：“外國航空器飛入或者飛出中華人民共和國領(lǐng)空，或者在中華人民共和國境內(nèi)飛行、停留，必須按照中華人民共和國的有關(guān)規(guī)定獲得批準(zhǔn)。”此外，作為我國海洋法規(guī)群中具有重要地位的《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》等法律同樣規(guī)定了保護(hù)我國領(lǐng)空和海洋利益的內(nèi)容，使得我國立體領(lǐng)土空間的維護(hù)達(dá)到了充分而全面的程度。因此，從國際法和國內(nèi)法兩個(gè)層面上講，我國劃設(shè)南海防空識別區(qū)有充分的法律依據(jù)。

四、設(shè)立南海防空識別區(qū)的國際法意義

（一）保護(hù)一國領(lǐng)土、空間和海洋利益的需要

根據(jù)國際法關(guān)于領(lǐng)土、海洋和空間的規(guī)定，每一個(gè)國家的領(lǐng)土是一個(gè)不規(guī)則的柱狀體，從頭頂?shù)念I(lǐng)空到腳踩的領(lǐng)陸，一直到地心。與領(lǐng)陸毗鄰的領(lǐng)海，與領(lǐng)海毗鄰的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和海底大陸架是沿海國可以享受利益的廣闊空間。而領(lǐng)空外邊緣、面向公海上空的一側(cè)的廣闊空域則是各國設(shè)立防空識別區(qū)的空域。設(shè)立防空識別區(qū)的目的是為了維護(hù)國家安全［1］。

對中國而言，已經(jīng)設(shè)立的東海防空識別區(qū)是東海之上的安全屏障，而一直紛爭不斷的南海上空也需要防空識別區(qū)的護(hù)衛(wèi)。因此，設(shè)立后的南海防空識別區(qū)將與已有的東海防空識別區(qū)遙相呼應(yīng)，共同組成我國防空識別區(qū)群。

（二）為國際合作救援等行動(dòng)提供寶貴的線索和數(shù)據(jù)

除了識別不明身份飛行器，保護(hù)本國領(lǐng)空外，可監(jiān)測過往飛行器，提供相關(guān)數(shù)據(jù)和線索，以備國際救援緊急需要。

眾所周知，人類社會經(jīng)歷了彼此不來往到互相戰(zhàn)爭再到今天相對平穩(wěn)的發(fā)展過程，地球上的國家已經(jīng)是一個(gè)休戚與共的整體。21世紀(jì)以來，人類達(dá)到自身發(fā)展的巔峰狀態(tài)。然而，各種各樣的不幸和災(zāi)難也接踵而至，全球變暖、霧霾肆虐、地震頻發(fā)、非典襲來等全球性問題需要所有的國家通力合作，而像MH370馬航失聯(lián)這樣的空中災(zāi)難同樣也不斷地發(fā)生，我們只能在事前盡力減少發(fā)生的概率，在事后積極應(yīng)對、營救生命。在國際救助這個(gè)層面上，我們可以充分利用防空識別區(qū)，相互之間共享空中監(jiān)測的數(shù)據(jù)和信息，以為地球上的人類服務(wù)。中國是世界的一份子，該項(xiàng)義務(wù)義不容辭，設(shè)立南海防空識別區(qū)意義非凡。

（三）為解決與鄰國的領(lǐng)土爭端提供一種內(nèi)在支持

根據(jù)國際法中關(guān)于國家要素的論述，領(lǐng)土是首要的國家要素。然而，經(jīng)歷了近代中國落后屈辱的半殖民地半封建社會史之后，中國積累了不少領(lǐng)土爭端，其中南海地區(qū)就有南沙群島的主權(quán)爭議。這個(gè)爭議涉及到包括越南、馬來西亞、菲律賓、印尼和文萊等五六個(gè)國家，其中越南占領(lǐng)南沙島礁達(dá)29個(gè)之多，南海豐富的漁業(yè)資源、礦場資源、軍事資源和便捷的海運(yùn)航線等巨大的利益誘惑著東南亞的眾多國家，而越南近30年在南海開采石油攫取了巨額利潤。中國已經(jīng)損失了不少可以為國為民謀福利的資源，眾多國家牽涉南海領(lǐng)土紛爭導(dǎo)致了中國不能硬碰硬地解決該問題，最好的辦法是曲中求直。設(shè)立南海防空識別區(qū)雖不能達(dá)到直接解決南沙領(lǐng)土爭端的目的，但可彰顯國家海防實(shí)力，為其提供內(nèi)在的心理支持。處理如此復(fù)雜的領(lǐng)土爭端，需要從各個(gè)方面、點(diǎn)點(diǎn)滴滴做起，而設(shè)立防空區(qū)則是這點(diǎn)滴中的一處。

綜上所述，建立南海防空識別區(qū)合法合理，既有助于維護(hù)我國領(lǐng)空安全，又有助于解決南海領(lǐng)土爭端，勢在必行。

［1］伊萬·L·海德.防空識別區(qū)、國際法與鄰接空間［J］.金朝武,譯.中國法學(xué),2001(6):145-158.

［2］薛桂芳,熊須遠(yuǎn).設(shè)立空防識別區(qū)的法理分析［J］.中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào):社會科學(xué)版,2007(6):36-39.

［3］張林,張瑞.建立海上防空識別區(qū)的法理依據(jù)及其對策［J］.西安政治學(xué)院學(xué)報(bào),2007(6):76-78.

［4］王崇敏,鄒立剛.我國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)設(shè)立防空識別區(qū)的探討［J］.法學(xué)雜志,2013(1):95-99.

［5］何蓓.我國設(shè)立防空識別區(qū)的法理依據(jù)與建議［J］.法治研究,2013(11):30-34.

Study on the Establishment of the South China Sea Air Defense Identification Zone from the Perspective of International Law——Talking from the Lost Affair of M alaysia Airliner MH370

FENG Li,AIZhao-xia
（School of Law,Xinzhou Teachers College,Xinzhou 034000,Shanxi,China）

According to the provisions of convention on international civil aviation（1944）and United Nations Convention on the Law of the Sea,the country has absolute sovereignty over its territorial airspace.Any foreign aircraft airspace is forbidden to enter the territorial airspace of a country unless allowed.Accordingly,after a long period of international practice,the United States and other countries have set up their own air defense identification area.Setting up air defense identification area beside the territorial airspace become an international habits.According to the above international treaty and international habits,setting up the south China sea air defense identification area is legal and reasonable.It is help to protect the security of the China’s airspace and solve our country’s territorial disputeswith its neighbors.

the perspective of international law;the South China Sea;Air Defense Identification Zone

D99

A

1007-5348（2014）07-0101-04

（責(zé)任編輯：曾耳）

2014-05-04

馮麗（1981-），女，山西柳林人，忻州師范學(xué)院法律系助教，碩士，主要從事國際法、國際經(jīng)濟(jì)法研究。