朱文慧 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的判斷兼評華為訴美國交互數(shù)字公司上訴案

朱文慧 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

專利權(quán)授予權(quán)利人法定的排他權(quán)，但并不給予其市場力量或壟斷力。標(biāo)準(zhǔn)必要專利因其本身的不可替代性，使得權(quán)利人更易取得或者維持市場支配地位。針對華為與美國交互數(shù)字公司的專利許可壟斷之訴，我國兩審法院均認(rèn)定被告交互數(shù)字公司構(gòu)成壟斷行為。本文以該案最新判決為引，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否擁有相關(guān)市場的支配地位這一基礎(chǔ)上，探討合理原則在判斷濫用市場支配地位中的具體適用。

近日，廣東省高院就華為訴美國交互數(shù)字公司上訴一案作出的終審判決1.參見（2013）粵高法民三終字第306號。向社會進(jìn)行了公布，此案源于2011年12月華為起訴交互數(shù)字在對華為的專利許可中涉嫌濫用市場支配地位實施壟斷行為。案件經(jīng)深圳市中院一審后，原被告雙方均上訴至廣東省高院，兩審法院均在認(rèn)定交互數(shù)字具有市場支配地位的基礎(chǔ)上，考察了當(dāng)事人之間的專利許可是否存在過高定價，搭售等問題，并最終判定被告在專利許可中實施了壟斷行為。雖然自原被告三年前交鋒伊始就有學(xué)者研究本案相關(guān)問題，但彼時案件尚未進(jìn)入二審階段，很多相關(guān)的事實與證據(jù)未予公開，而缺乏案件事實與必要數(shù)據(jù)得出的結(jié)論可能不甚周延。故本文以最新公布的判決書為研究對象，遵循反壟斷法的基本規(guī)則，對被告是否濫用市場支配地位進(jìn)行判斷。具體來說就是首先界定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)市場，進(jìn)而認(rèn)定權(quán)利人的市場支配地位，以此為基礎(chǔ)，最終運用合理原則討論被告行為的可責(zé)備性。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利的確定

國際電信聯(lián)盟(ITU)將標(biāo)準(zhǔn)必要專利界定為任何可能完全或部分覆蓋標(biāo)準(zhǔn)草案的專利或?qū)＠暾?.參見Guidelines for Implementation of ITU-T Patent Policy. At http://www.itu.int/ITU-T/dbase/patent/files/glp20051102.pdf.。 根據(jù)我國工信部電子知識產(chǎn)權(quán)中心的觀點，標(biāo)準(zhǔn)必要專利指的是當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定某些標(biāo)準(zhǔn)時，部分或者全部標(biāo)準(zhǔn)草案由于技術(shù)上或商業(yè)上沒有其他可替代方案，無可避免的要涉及到專利或?qū)＠暾?。?dāng)這樣的標(biāo)準(zhǔn)草案成為正式標(biāo)準(zhǔn)后，實施該標(biāo)準(zhǔn)時必然要涉及到其中含有的專利技術(shù)【1】。當(dāng)某一專利技術(shù)成為必要專利被選入標(biāo)準(zhǔn)后，參與該行業(yè)競爭的產(chǎn)品制造商/服務(wù)提供商就必須提供符合標(biāo)準(zhǔn)的商品/服務(wù)，這意味著他們不得不實施相關(guān)必要專利技術(shù)，無法做規(guī)避設(shè)計以繞過該必要專利3.本案法院判決將“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”簡稱為“必要專利”，基于行文一致性考量，后文亦采用該簡稱。。 這種標(biāo)準(zhǔn)帶來的封鎖效應(yīng)與專利權(quán)自身具有的法定壟斷屬性相結(jié)合，使得必要專利成為唯一且必須使用的技術(shù)，產(chǎn)業(yè)參與者未得到該專利的許可將喪失參與競爭的前提和條件。

本案中，華為公司和交互數(shù)字均是歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(ETSI)的成員，根據(jù)ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策第6.1條規(guī)定：權(quán)利人在其知識產(chǎn)權(quán)引起ETSI注意時（相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)即將納入ETSI標(biāo)準(zhǔn)之前），權(quán)利人須為承諾將準(zhǔn)備根據(jù)該知識產(chǎn)權(quán)中所規(guī)定的公平、合理和無歧視條件來授予不可撤銷的許可（即專利許可的FRAND原則）。因此，交互數(shù)字負(fù)有許可華為公司實施其必要專利的義務(wù)，關(guān)于使用費或使用費率的問題，雙方應(yīng)當(dāng)按照FRAND條款進(jìn)行協(xié)商。交互數(shù)字上訴稱原審判決適用法律錯誤，認(rèn)為ETSI組織位于法國，因標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可問題引起的糾紛應(yīng)當(dāng)適用法國法解釋FRAND義務(wù)4.參見（2013）粵高法民三終字第305號，詳見二審法院對適用法律正確與否的解釋部分。。 針對這一點，兩審法院均依據(jù)訴訟標(biāo)的性質(zhì)、管轄的最密切聯(lián)系原則予以了否定。

當(dāng)然了，對于中國法院是否可以直接適用FRAND原則進(jìn)行裁判的爭議，隨著國家相應(yīng)規(guī)定的出臺已不存在。根據(jù)2014年1月1日施行的《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第十八條的規(guī)定：等同采用國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)和國際電工委員會(IEC)的國際標(biāo)準(zhǔn)制修訂的國家標(biāo)準(zhǔn)，該國際標(biāo)準(zhǔn)中所涉及專利的實施許可聲明（如許可的FRAND聲明）同樣適用于國家標(biāo)準(zhǔn)。本案中交互數(shù)字在ETSI聲稱的必要專利，對應(yīng)中國電信領(lǐng)域的移動終端和基礎(chǔ)設(shè)施之技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，亦是中國的必要專利。交互數(shù)字擁有的TS25.212標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)下的三個美國必要專利與三個中國同族專利對應(yīng)，且對應(yīng)的三個中國同族專利均納入了《中華人民共和國通信行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》。因此，被告認(rèn)為法院適用FRAND原則于法無據(jù)的辯解放到現(xiàn)在更不成立。

二、必要專利相關(guān)市場的界定

根據(jù)國務(wù)院反壟斷委員會頒布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第3條的定義，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。因此界定相關(guān)市場需考察存在競爭的商品范圍和地域范圍。

（一）確定競爭的商品范圍

對必要專利許可的當(dāng)事人來說，要依據(jù)該指南確定相關(guān)商品范圍，則須確定實際銷售的獨立的商品。而該獨立的商品會因許可模式有所差別：一種是許可方僅就其擁有的必要專利許可他人使用，例如本案中的交互數(shù)字；另一種是許可方在許可必要專利的同時，也生產(chǎn)銷售包含該類專利的產(chǎn)品，比如美國的高通公司(Qualcomm)。前者實際銷售的獨立商品應(yīng)當(dāng)限定于必要專利本身，而后者就應(yīng)該囊括必要專利和相應(yīng)的產(chǎn)品。1956年美國的United States v. E.I.Du Pont de Nemours &Co.案在界定相關(guān)商品或者服務(wù)市場方面樹立了應(yīng)予考察的兩個標(biāo)準(zhǔn)，即需求的交叉彈性與合理的可替代性。

1、需求的交叉彈性

在正常的市場環(huán)境中，如果一個產(chǎn)品的價格上漲過多或者供應(yīng)受到限制，購買者會轉(zhuǎn)而購買替代品，但是如果該產(chǎn)品的需求交叉彈性太低，那么購買者往往不能或者不愿意購買替代品，而購買者的種種行為表明供應(yīng)者比替代品的供應(yīng)者占有更為強(qiáng)大的市場優(yōu)勢【2】。就本案來說，交互數(shù)字在中國和美國分別享有3G無線通信技術(shù)WCDMA、CDMA2000、TDSCDMA標(biāo)準(zhǔn)下的大量必要專利。由于每個必要專利技術(shù)均是3G無線通信標(biāo)準(zhǔn)體系所必不可少的組成部分，華為拒絕任何一個必要專利的許可都將導(dǎo)致其無法使用相關(guān)技術(shù)制造符合標(biāo)準(zhǔn)的專利產(chǎn)品，進(jìn)而被排除在目標(biāo)市場的準(zhǔn)入之外。而交互數(shù)字辯稱應(yīng)將終端消費者而非設(shè)備制造商視為必要專利的需求者，言下之意就是對消費者來說，除了華為的終端產(chǎn)品，還有諸如蘋果、三星、HTC等品牌可以選擇。但這個理由在設(shè)備生產(chǎn)商看來很牽強(qiáng)，擺在他們面前的實際情況是，即使交互數(shù)字單個的專利許可不能制造出終端產(chǎn)品，但囿于標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制約束，設(shè)備生產(chǎn)商缺少任何一個必要專利的許可都無法制造出相關(guān)產(chǎn)品，也無法避開或者替換掉專利技術(shù)。故從需求替代考慮，華為是必要專利的實際消費者，交互數(shù)字的必要專利無可替代。

2、合理的可替代性

該項標(biāo)準(zhǔn)考察的內(nèi)容包括：商品本身的性質(zhì)，消費者個人偏好，商品價格以及供給的可替代性【3】。其中商品本身性質(zhì)包括物理性能和使用目的，消費者個人偏好則是消費者對特定商品的主觀傾向。本案中這兩個因素對必要專利的被許可人來說都不重要，由于特定專利技術(shù)納入了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，只要被許可人華為打算生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，就由不得他考慮必要專利的性能如何，也無法根據(jù)自己的喜好決定購買與否。至于供給的可替代性，二審法院指出，華為要想生產(chǎn)出符合標(biāo)準(zhǔn)的通訊產(chǎn)品，必要專利成為唯一的且必須實施的技術(shù)，交互數(shù)字憑借必要專利成為所涉技術(shù)市場唯一的供給方。故在涉案必要專利許可市場，并不存在可與交互數(shù)字相競爭的經(jīng)營者。因此僅就供給替代來說，華為只有華山一條道，而交互數(shù)字只需靜坐于華山之巔，坐等買方登門拜訪。最終的結(jié)果是，華為作為必要專利的實際消費者只能在爭取降低許可價格方面努力了。所以法院考察供給替代后亦得出相同結(jié)論：交互數(shù)字在中國和美國的3G無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的每一個必要專利許可市場，均構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場。

（二）確定競爭的地域范圍

相關(guān)地域市場是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。由于知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，在不同的法域，知識產(chǎn)權(quán)的存在及使用必須符合當(dāng)?shù)氐姆?。因此本案涉及的專利許可市場，其許可范圍必然與相關(guān)專利權(quán)所及的地域范圍相關(guān)。而影響競爭地域范圍的考量因素包括：運輸成本，商品特性，消費者偏好，市場進(jìn)入的障礙【2】。如前所述，本案所涉必要專利因標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性，使得被許可人喪失了對商品特性與消費者偏好的選擇，而專利技術(shù)的非物質(zhì)性決定其運輸成本可以忽略不計，因此本案中決定地域范圍的因素主要是市場進(jìn)入的障礙【3】。正如法院指出：由必要專利自身固有的法定壟斷性所決定，不存在其他經(jīng)營者通過短期的合理投入即可轉(zhuǎn)向成為必要專利經(jīng)營者的可能5.參見（2013）粵高法民三終字第306號，詳見二審法院界定相關(guān)市場的說理部分。。 這意味著其他經(jīng)營者要想踏足必要專利的研發(fā)與經(jīng)營，將面臨由專利和標(biāo)準(zhǔn)這兩大力量構(gòu)建的市場進(jìn)入障礙，而這種進(jìn)入障礙還是得到法律認(rèn)可的。另外，交互數(shù)字在每個國家所獲取的相關(guān)必要專利，其存在的基礎(chǔ)以及行使的范圍均不相同，彼此之間并不構(gòu)成競爭關(guān)系或者替代關(guān)系。法院由此認(rèn)定交互數(shù)字擁有3G無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA）下的兩大必要專利許可市場：一個是中國無線通信標(biāo)準(zhǔn)中的每一個必要專利許可市場，其地域范圍是中國；另一個則是美國無線通信標(biāo)準(zhǔn)中的每一個必要專利許可市場，其地域范圍是美國，而且兩者各自在其權(quán)利所及地域范圍內(nèi)構(gòu)成獨立的地域市場。也就是說本案涉及的相關(guān)地域市場應(yīng)當(dāng)限定在中國和美國。

另外有一點不得不提，我國反壟斷法在確定相關(guān)市場的劃分時，只明確規(guī)定了特定商品或服務(wù)市場（即商品市場），沒有明確技術(shù)市場，結(jié)果是對日漸增多的技術(shù)市場糾紛執(zhí)法缺乏具體依據(jù)。因此，國務(wù)院反壟斷委員會2009年頒布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》也特別強(qiáng)調(diào)，在技術(shù)貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關(guān)技術(shù)市場，考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響。

三、必要專利權(quán)人市場支配地位的認(rèn)定

美國最高法院自2006年開始就正式放棄了知識產(chǎn)權(quán)授予市場力量或壟斷力的推定，否定了涉及知識產(chǎn)權(quán)的搭售協(xié)議應(yīng)受到比涉及有形財產(chǎn)的搭售更為嚴(yán)苛對待的觀點6.參見Illinois Tool Works v. Independent Ink, Inc,547 U.S. 28, 126 S.Ct. 1281.。我國反壟斷法第八條關(guān)于舉證責(zé)任分配的規(guī)定中，沒有對知識產(chǎn)權(quán)施加例外的嚴(yán)格限制，同樣表明知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)一樣，在適用反壟斷法時不應(yīng)當(dāng)受到區(qū)別對待。因此對必要專利來說，權(quán)利人并不會因為專利而直接被認(rèn)定享有市場支配地位，對其市場支配地位的認(rèn)定也應(yīng)遵循法律規(guī)定和通行原則。誠如前文所述，我國反壟斷法未明確規(guī)定技術(shù)市場，依據(jù)傳統(tǒng)商品市場理論劃分的方式在邏輯上無可厚非，但對技術(shù)與專利等非物質(zhì)性的商品而言，這種區(qū)分的適用范圍不夠完整。因此有學(xué)者認(rèn)為：我國反壟斷法第五十五條的原則性規(guī)定也就暗示了我國承認(rèn)技術(shù)市場。對知識產(chǎn)權(quán)許可限制的反壟斷分析就應(yīng)按技術(shù)市場的規(guī)則進(jìn)行【4】。根據(jù)我國反壟斷法第十七條定義，市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。要確定必要專利權(quán)人的市場支配地位，對技術(shù)市場進(jìn)行分析更具操作性。

市場支配力的存在通常是通過出賣人在市場上占有支配性的份額推定的7.參見Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services,Inc., 504 U.S.451,464,112 S.Ct.2072,119L.Ed.2d 265(1992).。雖然我國反壟斷法第十八條規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營者的市場支配地位，需要考慮市場份額、該市場的競爭狀況以及市場進(jìn)入的難易程度等因素，但市場份額是認(rèn)定權(quán)利人支配地位的主要因素。故確定必要專利對應(yīng)的技術(shù)市場份額是本案認(rèn)定被告市場支配地位的關(guān)鍵。我國反壟斷法第十九條規(guī)定，有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：

（一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；

（二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的；

（三）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三的。

上述規(guī)定原則上提供了推定經(jīng)營者市場支配地位的依據(jù)，但論及技術(shù)市場，還需更為具體的操作規(guī)定。依歐共體2004年頒布的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成批豁免規(guī)章》第8條第1款規(guī)定，市場份額應(yīng)根據(jù)市場銷售額計算。如果銷售額數(shù)據(jù)無法獲取，則可根據(jù)其他可靠的市場信息確定該企業(yè)的市場份額。歐盟有關(guān)當(dāng)事人在技術(shù)許可費用的磋商中采用的辦法是：根據(jù)被許可技術(shù)的產(chǎn)品在下游產(chǎn)品市場的銷售額來計算技術(shù)市場的份額，也就是根據(jù)被許可技術(shù)的產(chǎn)品銷售額來確定其市場份額8.參見歐盟《有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)移協(xié)議適用歐盟條約第81條指南》第23段。。對技術(shù)市場而言，許可使用費的比例與下游產(chǎn)品市場銷售額是確定技術(shù)力量的一個很好的指標(biāo)。以本案為例，法院基于3G標(biāo)準(zhǔn)中每一個必要專利的唯一性和不可替代性，認(rèn)為交互數(shù)字在3G標(biāo)準(zhǔn)中的每一個必要專利許可市場均擁有完全的份額，該份額使其在與華為的專利許可談判中處于強(qiáng)勢地位。而且由于交互數(shù)字不進(jìn)行任何實質(zhì)性生產(chǎn)，僅以專利許可作為其經(jīng)營模式，華為公司無法通過必要專利的交叉許可來制約交互數(shù)字，其市場支配力未受到有效制約，交互數(shù)字在相關(guān)市場內(nèi)具有阻礙或影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力。法院據(jù)此認(rèn)定交互數(shù)字在本案中界定的相關(guān)市場中具有市場支配地位。

與交互數(shù)字被訴壟斷的境遇不同，美國高通公司在2013年年底遭遇了國家發(fā)改委的反壟斷調(diào)查，雖然高通被調(diào)查的原因是其備受爭議的收費模式涉嫌價格歧視，但不可否認(rèn)的是其一家獨大的市場份額難免樹大招風(fēng)。根據(jù)Strategy Analytics發(fā)布的報告，在2013年Q3全球基帶芯片領(lǐng)域，高通市場占比提升到66%；而在2013年10月份中國移動TD-LTE終端招標(biāo)中，高通大獲全勝，獲得超過60%的份額【5】。正因高通占據(jù)著中國移動芯片龐大的市場份額，其具有市場支配地位的結(jié)論鮮有人懷疑?？偠灾徽撌墙换?shù)字的“必要專利許可”模式，還是高通的“必要專利許可+產(chǎn)品”模式，權(quán)利人在相關(guān)市場的份額對其市場支配地位的認(rèn)定有著舉足輕重的影響。

四、濫用支配地位的合理原則分析

擁有市場支配地位尚不足以證明適用反壟斷法，因為市場支配地位只是適用反壟斷法的前提，被訴壟斷者須有濫用支配地位的行為才能受到該法的規(guī)制。濫用支配地位的認(rèn)定除少數(shù)違反“本身違法”原則(rule of per se illegal)的行為外，兩大法系在反壟斷執(zhí)法中都逐步確立了判斷濫用行為的“合理原則”(rule of reason)，即認(rèn)定當(dāng)事人在相關(guān)市場具有支配力的前提下，通過經(jīng)濟(jì)學(xué)數(shù)理模式計算考察其行為的凈負(fù)效果是否具有可彌補(bǔ)性價值?？疾斓慕Y(jié)論如果認(rèn)為相關(guān)行為具有可彌補(bǔ)性價值，則當(dāng)事人的行為不構(gòu)成濫用。簡而言之，就是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度判斷當(dāng)事人的相關(guān)行為是否合理。單就本案來說，交互數(shù)字被訴涉嫌壟斷的濫用行為包括過高定價與搭售，這兩種被訴行為不屬于本身違法原則規(guī)制的對象，因此需要對每個行為進(jìn)行合理性的分析。

（一）是否存在過高定價

過高定價，是指企業(yè)取得在正常競爭條件下所不可能獲得的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公平標(biāo)準(zhǔn)的價格，也就是企業(yè)憑借其市場支配地位攫取的壟斷性高價。過高定價的行為實質(zhì)上是具有市場支配地位的主體對消費者與用戶的剝削。《歐共體條約》第82條（a）規(guī)定禁止具有市場支配地位的企業(yè)直接或間接地施加不公平的購買或銷售價格或者其他不公平的貿(mào)易條件。在聯(lián)合商標(biāo)(United Brands)案9.參見ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 65.中 ，歐洲法院雖然對被告過高定價的指控不予支持，但它同時認(rèn)可了歐共體委員會關(guān)于過高定價是濫用市場支配地位的一種形式的觀點。因此，在有證據(jù)證明存在過高定價且導(dǎo)致?lián)p害競爭的情況下，有理由對實施該行為的企業(yè)進(jìn)行反壟斷調(diào)查。

我國《反壟斷法》第十七條規(guī)定禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為中，包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。必要專利許可中是否存在過高定價，應(yīng)當(dāng)結(jié)合市場同類競爭者獲得授權(quán)所支付的價格情況加以比較判斷。根據(jù)交互數(shù)字近年來對外公布的許可信息，筆者整理出了該公司的專利許可統(tǒng)計情況。（表一）

表一. 交互數(shù)字公司專利許可情況統(tǒng)計表（貨幣：美元）

由表一可知，被告給予上述四家公司的專利許可費占各公司銷售額的比重均未超過0.29%，其中蘋果公司的相應(yīng)比重甚至不足該數(shù)字的十分之一，本案中被告對華為的許可費則遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于蘋果和三星的許可使用價格。其中與蘋果和三星相比，華為發(fā)展至今在手機(jī)市場的銷售額尚未超越過這兩大巨頭，因此可想而知，被告給予華為的專利許可費占華為銷售額的比重肯定超過0.29%，價格區(qū)別對待的痕跡明顯。被告上訴認(rèn)為：原審法院對于必要專利定價的比較方法錯誤，不應(yīng)將交互數(shù)字對其他公司一次性收取的專利許可費直接折算成按實際銷售量收取的專利許可費率，從而與華為公司進(jìn)行比對。被告以價格比較的方法錯誤否定原審法院認(rèn)定的專利許可費率，不可否認(rèn)，價格比較的方法不同這一事實確實存在，但實際情況是被告始終不愿在本案中提交相關(guān)專利許可使用合同，不愿披露其對其他公司按許可費率收取的情況。由此可知被告不是不能證明，而是不愿自證清白，理應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。從被許可方來說，無論運用何種價格比較方法，如果許可方要求的專利許可費與總成本相比負(fù)擔(dān)過重，最終都將嚴(yán)重?fù)p害其在同行間的競爭力。雖然判決書基于商業(yè)秘密的考量隱去了原被告之間確切的許可費率，但毋庸置疑的是，交互數(shù)字的開價導(dǎo)致華為的許可費比重遠(yuǎn)高于其他公司，而該許可費比重當(dāng)然會很大程度上決定市場競爭結(jié)果，故原審法院采用的價格比較方法很有說服力。另外，二審法院認(rèn)定過高定價時，還考慮了被告除許可費外提出的不公平對價，即要求華為公司將其全部專利免費許可給交互數(shù)字公司11.參見（2013）粵高法民三終字第305號，詳見一審法院判定被告許可不符合FRAND原則的說理部分。。這也從側(cè)面印證了過高定價的事實。

話說回來，過高定價在反壟斷法上原本就是一個有爭議的問題。以聯(lián)合商標(biāo)案為代表，西歐很多指控被告過高定價的案件均為原告敗訴，原因是堅持市場經(jīng)濟(jì)的歐美國家認(rèn)為，政府很難證明市場環(huán)境中的價格調(diào)整構(gòu)成過高定價。當(dāng)然了，本案中法院對被告過高定價的認(rèn)定有較為充分的證據(jù)支撐，于法有據(jù)。

（二）是否構(gòu)成搭售行為

搭售是指出賣方或出租方通過合同條款或者技術(shù)條件，要求產(chǎn)品或服務(wù)的購買者或租賃者同時購買或租賃另外的為固定搭配的產(chǎn)品或服務(wù)12.參見Report on Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition. At http://www.justice.gov/atr/ public/hearings/ip/chapter_5.htm#N_54_.。對搭售協(xié)議進(jìn)行合理原則考察的條件是：第一，銷售者對于搭售的產(chǎn)品具有足夠的市場力量；第二，搭售協(xié)議對被搭售的產(chǎn)品市場中的競爭產(chǎn)生負(fù)面影響；第三，協(xié)議的正面效應(yīng)不足以抵消其限制競爭的負(fù)面影響。

就搭售指控來說，本案被告在與華為的許可談判中，將某些非必要專利捆綁銷售，聲稱這些非必要專利與必要專利構(gòu)成強(qiáng)制性的一攬子許可，并且辯稱許可給華為的這兩類專利難以區(qū)分、二者捆綁銷售屬于行業(yè)慣例。針對這一點，法院認(rèn)為對于特定的標(biāo)準(zhǔn)組織成員來說，其享有的必要專利和專利申請權(quán)至少可以其聲明的范圍為前提，本案中交互數(shù)字作為ETSI的成員，其擁有的必要專利和專利申請權(quán)是可以確定的。必要專利具有唯一性和不可替代性，而非必要專利則一般具有可替代性，交互數(shù)字將使用非必要專利作為同意必要專利許可的前提，使得華為不得不同時購買非必要專利，這一許可條款使得權(quán)利人在必要專利許可市場上的市場力量延伸到非必要專利市場。在Microsoft Inc. v. Motorola,Inc.一案13.參見2013 U.S. Dist. LEXIS 161762,Case NO. C10-1823JLR.中 ，雙方當(dāng)事人對游戲機(jī)“Xbox”的專利許可費分歧巨大，華盛頓西區(qū)聯(lián)邦法院在該案的判決中指出：許可費應(yīng)當(dāng)限制在基于該專利技術(shù)經(jīng)濟(jì)價值的合理許可費用，而不應(yīng)考慮該專利被納入標(biāo)準(zhǔn)后的經(jīng)濟(jì)增值部分。此觀點主要參考價值在于，明確指出專利權(quán)人不得挾標(biāo)準(zhǔn)謀取超越專利本身之外的不合理價值。交互數(shù)字搭售非必要專利的行為屬于不當(dāng)延伸必要專利的獲益范圍，將阻礙或限制非必要專利市場的競爭。法院據(jù)此認(rèn)定被告利用其必要專利授權(quán)許可市場條件下的支配地位，將非必要專利進(jìn)行搭售，屬于濫用市場支配地位的行為。另外，關(guān)于被告將某特定范圍內(nèi)的必要專利捆綁銷售行為。法院認(rèn)為，必要專利本身具有唯一性和不可替代性，將同屬于標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)的必要專利捆綁銷售，不僅符合效率，而且不會產(chǎn)生如非必要專利般的將在某技術(shù)市場上的支配力不當(dāng)延伸、限制相關(guān)市場競爭的問題?？偠灾?，在經(jīng)過合理原則考察的基礎(chǔ)上，法院認(rèn)同必要專利的捆綁許可，但反對非必要專利的搭售行為。

結(jié)語

本案的開啟與落幕，很好地詮釋了合理原則對必要專利權(quán)人進(jìn)行反壟斷審查的適用規(guī)則：在合理界定相關(guān)市場的基礎(chǔ)上，判斷必要專利權(quán)人是否擁有市場支配地位，如若權(quán)利人享有支配地位并且從事反競爭的相關(guān)行為，那么應(yīng)從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察該行為的凈效果是否有益競爭。正義是法律追求的核心價值之一，在個人權(quán)利與社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是有關(guān)正義的主要考慮之一【6】。 法律創(chuàng)設(shè)專利權(quán)的目的是用有限的排他權(quán)鼓勵社會成員進(jìn)行創(chuàng)新，在保護(hù)個體智慧創(chuàng)造的同時提升社會整體科技水平。相應(yīng)地，反壟斷法的作用不僅是通過該法的執(zhí)行消除已有的不法壟斷，更多的體現(xiàn)在對非法壟斷行為的預(yù)防和震懾，這也是在鼓勵市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與保護(hù)競爭之間維系一種動態(tài)的平衡。

【1】史少華. 標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟引發(fā)的思考——FRAND原則與禁令【J】. 電子知識產(chǎn)權(quán), 2014(1):76.

【2】王先林. 知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法——知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷研究【M】. 北京：法律出版社，2008:203-258.

【3】王先林. 論反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定【J】. 法律科學(xué), 2008(1).

【4】董美根. 知識產(chǎn)權(quán)許可研究【M】. 北京：法律出版社，2013:416.

【5】羅秋云. 2014反壟斷第一案——調(diào)查高通【J】. IT時代周刊, 2014(1).

【6】[美] E.博登海默. 鄧正來譯. 法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法【M】. 北京：中國政法大學(xué)出版社, 1999:298.