施靜華

（中國江蘇國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作集團(tuán)有限公司，江蘇 南京 210008）

德國外國直接投資的商法環(huán)境探微

施靜華

（中國江蘇國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作集團(tuán)有限公司，江蘇 南京 210008）

作為歐共體的創(chuàng)始國之一和歐洲貨幣聯(lián)盟的主要成員，德國擁有自由開放的市場、持續(xù)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)、成熟健康的企業(yè)制度和一視同仁的投資激勵政策，對外國直接投資形成巨大的吸引力。結(jié)合新的情況，厘清德國商法環(huán)境的調(diào)整變化已經(jīng)成為對德直接投資的重要課題。

德國；外國直接投資；商法環(huán)境

0 引言

德國是繼美國、中國和日本之后的世界第四大經(jīng)濟(jì)大國，也是世界居主導(dǎo)地位的出口強(qiáng)國，在全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中具有十分重要的地位。作為歐共體的創(chuàng)始國之一和歐洲貨幣聯(lián)盟的主要成員，德國擁有自由開放的市場、持續(xù)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)、成熟健康的企業(yè)制度和一視同仁的投資激勵政策，對外國直接投資形成巨大的吸引力。近年來，德國的社會市場經(jīng)濟(jì)體制框架和經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)思想保持穩(wěn)定，但具體的經(jīng)濟(jì)政策并非一成不變，在會計(jì)準(zhǔn)則、稅法、資本市場以及并購環(huán)境等諸多方面都有了新的變化和調(diào)整。結(jié)合新的情況，對德國商法環(huán)境進(jìn)行深入細(xì)致的探討分析，厘清外國直接投資應(yīng)該把握的金融、財(cái)稅、法律以及企業(yè)制度上的細(xì)節(jié)已經(jīng)成為對德投資的必修功課。

1 投資激勵，金融與財(cái)政并舉

德國是一個三權(quán)分立的聯(lián)邦制國家，雖說聯(lián)邦成員州獨(dú)立行使各自的權(quán)力，但聯(lián)邦法律相對于州法律具有優(yōu)先效力。事實(shí)上，在民事、刑事、公共、稅務(wù)和經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域聯(lián)邦法律與州法律是一致的。根據(jù)相關(guān)法規(guī)，在德國的外國人和外國公司均可以開立銀行帳戶，但開戶行負(fù)有審核義務(wù)。很多銀行對外國人開設(shè)賬戶的前提條件除有效護(hù)照外還要求合法居留許可。在外國公司開立賬戶時(shí)，銀行必須確認(rèn)該公司的存在。當(dāng)公司在德國設(shè)有分公司的情況下，出示工商注冊文件即可。倘若未曾設(shè)立德國分公司，確認(rèn)該公司的真實(shí)存在就大費(fèi)周章，需要通過長時(shí)間的審查程序證明來自外國的各類文件的真實(shí)合法性。

德意志聯(lián)邦銀行是德國的中央銀行，但不受聯(lián)邦政府的指令約束。作為歐元系統(tǒng)的一部分，該行聯(lián)合歐洲中央銀行和其他國家的中央銀行對歐元貨幣負(fù)責(zé)。歐元可以直接兌換外幣，在一定條件下，聯(lián)邦政府可以限制進(jìn)入德國的外幣或外資，不過迄今為止尚無類似的限制?；诮y(tǒng)計(jì)目的，政府對下列情況要求出具大量報(bào)告：一是德國居民買賣外國公司和分支機(jī)構(gòu)的股份；二是非德國居民買賣德國境內(nèi)公司和分支機(jī)構(gòu)的股份；三是發(fā)生在德國居民公司和非德國居民公司間的索賠、債務(wù)和支付。

德國歡迎外資，尤其是對那些幫助提高德國就業(yè)率的外國投資。在德國，對不動產(chǎn)和企業(yè)的外國投資不受限制，進(jìn)出口一般也不受限制，除非是對受保護(hù)的野生產(chǎn)品和武器裝備等敏感商品。德國向所有的投資者提供多層面的支持和激勵，不論其來自哪個國家。對投資進(jìn)程的相關(guān)環(huán)節(jié)均有相應(yīng)的實(shí)質(zhì)性支持激勵措施，包括投資補(bǔ)助、運(yùn)營成本支持、融資優(yōu)惠、研發(fā)補(bǔ)貼等。投資者可以根據(jù)情況選用適合自身的支持計(jì)劃，以獲得政府的支持和補(bǔ)貼。

1.1 投資補(bǔ)助與投資補(bǔ)貼

在德國，歐盟劃有兩大目標(biāo)區(qū)域，一是地區(qū)競爭力和就業(yè)區(qū)域，二是聚合區(qū)域。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西德地區(qū)屬于前者，經(jīng)濟(jì)相對落后的東德地區(qū)則屬于后者。為了改善區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、提高競爭力，德國“共同任務(wù)項(xiàng)目”（GRW）實(shí)行統(tǒng)籌規(guī)劃，以發(fā)放現(xiàn)金的方式補(bǔ)償直接投資成本，這就是“投資補(bǔ)助”。滿足下列兩個條件方能獲得投資補(bǔ)助：第一，投資項(xiàng)目必須創(chuàng)造長期就業(yè)崗位（工作必須在德國持續(xù)至少5年）；第二，必須有私人的銀行證明表明項(xiàng)目融資已經(jīng)確定 （個人資本必須至少占到投資總額的25%）。與“投資補(bǔ)助”不同，“投資補(bǔ)貼”則主要是針對德國東部地區(qū)，旨在通過稅收減免或者現(xiàn)金補(bǔ)貼的方式資助那些計(jì)劃在東德地區(qū)建立業(yè)務(wù)的企業(yè)，對其在廠房建造、設(shè)備購置和生產(chǎn)方面的成本予以補(bǔ)償。通過投資補(bǔ)貼所購設(shè)備在投資項(xiàng)目結(jié)束5年之內(nèi)不得離開德國東部地區(qū)。

歐盟對在德的投資補(bǔ)助和投資補(bǔ)貼所占投資成本的比例有上限規(guī)定，補(bǔ)貼水平取決于投資企業(yè)所處行業(yè)和企業(yè)規(guī)模，補(bǔ)助額度則取決于地區(qū)分類和企業(yè)規(guī)模。歐盟將員工少于50人，年?duì)I業(yè)額小于1 000萬歐元或資產(chǎn)負(fù)債表總金額小于1 000萬歐元的企業(yè)界定為小型企業(yè)；員工少于250人，年?duì)I業(yè)額小于5 000萬歐元或資產(chǎn)負(fù)債表總金額小于4 300萬歐元的企業(yè)界定為中型企業(yè)；超過中型企業(yè)人數(shù)、年?duì)I業(yè)額（或資產(chǎn)負(fù)債表總金額）上限的則為大型企業(yè)。隸屬于大型企業(yè)的中小型企業(yè)也被視為大型企業(yè)。以“共同任務(wù)”補(bǔ)助為例，德國有資格享受激勵措施的地區(qū)分為A、B、C、D和C/D五類。在A類地區(qū)，小型企業(yè)、中型企業(yè)和大型企業(yè)所享受的“共同任務(wù)”資助的最高額度分別為50%、40%和30%[1]。

1.2 運(yùn)營成本支持

如果說德國對投資成本的支持做得有聲有色的話，那么對企業(yè)運(yùn)營成本的支持也是可圈可點(diǎn)。德國設(shè)有專門針對新興企業(yè)運(yùn)營成本的支持項(xiàng)目，主要是提供勞動力和科技研發(fā)方面的支持。前者由聯(lián)邦勞動局、州政府抑或歐洲結(jié)構(gòu)基金進(jìn)行規(guī)劃管理，根據(jù)企業(yè)不同階段對員工的需求，在員工招聘、培訓(xùn)方面予以支持并提供薪酬補(bǔ)貼。后者則被視為推動德國經(jīng)濟(jì)的重要舉措，歐盟、聯(lián)邦政府和州政府均極為重視，研發(fā)項(xiàng)目可以享受各種形式的財(cái)政支持，可以選擇利用許多金融工具和研發(fā)計(jì)劃，包括以創(chuàng)新和科技進(jìn)步為實(shí)現(xiàn)里斯本戰(zhàn)略目標(biāo)服務(wù)的歐盟第七研發(fā)框架計(jì)劃(FP7)。

1.3 優(yōu)惠利率貸款和次級貸款

通過歐盟、德國和各州多層面的發(fā)展銀行，投資者可以獲得優(yōu)惠利率貸款和次級貸款。自2008年1月起，一個名為德國復(fù)興信貸銀行啟動資金的方案模型就已開始實(shí)施。該方案模型專門針對企業(yè)家、獨(dú)立的專業(yè)人士和小型企業(yè)及其項(xiàng)目，允許銀行貸給他們限額為5萬歐元的啟動資金以支持創(chuàng)業(yè)。不超過該限額的項(xiàng)目可全額融資，銀行給貸款申請人有利的貸款條件，免除其一定的法律責(zé)任。此外，德國復(fù)興信貸銀行還給中小企業(yè)提供長期次級貸款。次級貸款結(jié)合了外來資本和自由資本的特點(diǎn)，毋須最先考慮償還，可以在償還完其他機(jī)構(gòu)的貸款后再行償還，因而具有近似于自有資本的特性。無論是初創(chuàng)企業(yè)還是發(fā)展中企業(yè)，也無論其財(cái)務(wù)狀況如何，均可申請獲得次級貸款，所不同的是財(cái)務(wù)狀況好的企業(yè)可以享受更低利率。次級貸款的風(fēng)險(xiǎn)由國家或德國復(fù)興信貸銀行承擔(dān)，放貸銀行不需要對可能發(fā)生的損失負(fù)責(zé)。

2 企業(yè)的法律形式

作為經(jīng)濟(jì)主體的企業(yè)必須以某種法律形式出現(xiàn)，即作為“法人”或“類似法人”享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。依不同法律形式組建的企業(yè)，有著不同的財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)形式和行為方式。德國企業(yè)的法律形式大體上可分為“資合公司”和“人合公司及其他”兩大部分。資合公司是一種與人合公司相對應(yīng)的法律形式，無論作為經(jīng)濟(jì)學(xué)概念還是法學(xué)概念，資合公司都包括股份公司、股份兩合公司和有限責(zé)任公司；人合公司則主要包括無限責(zé)任公司、民法公司、兩合公司、自由職業(yè)人員合伙公司、隱名公司等，協(xié)會和合作社也屬于人合公司。

從德國公司法的相關(guān)規(guī)定看，資合公司最基本的特征就是其必須擁有一個最低資本額，這既是設(shè)立資合公司的前提條件，又是公司信用基礎(chǔ)和對債權(quán)人的唯一保護(hù)。德國公司法對資本金的收繳作出了嚴(yán)格規(guī)定，股東必須將認(rèn)購的股金充分有效地交給公司，但對公司債務(wù)不承擔(dān)個人連帶責(zé)任，公司則必須維持所收繳的資本，擁有獨(dú)立的資本金。公司法并沒有對人合公司規(guī)定最低資本額，就人合公司而言，承擔(dān)無限責(zé)任的股東是設(shè)立公司的前提條件，也是公司信用基礎(chǔ)和對債權(quán)人的唯一保護(hù)。德國《民法典》中的協(xié)會法也未規(guī)定協(xié)會必須擁有一定的資本數(shù)額。

根據(jù)法律規(guī)定，不論是股份公司還是有限責(zé)任公司，資合公司的資本都是由股份組成的，股東通過股份的經(jīng)濟(jì)價(jià)值成為企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的所有者，擁有與持股數(shù)額相應(yīng)的表決權(quán)。與資合公司不同，人合公司、協(xié)會和合作社的每個成員通常只擁有一個投票表決權(quán)。在資合公司中，股東承擔(dān)的最重要義務(wù)就是出資。盡管有限責(zé)任公司的股東應(yīng)該依據(jù)合同參與經(jīng)營管理，但法律并未強(qiáng)制規(guī)定股東必須參加公司的管理。而對人合公司，德國《民法典》第705條則明確規(guī)定，其成員必須親自參加公司管理。

資合公司與人合公司的上述區(qū)別對于在公司合同中確定成員資格具有十分重要的經(jīng)濟(jì)和法律意義，然而，隨著時(shí)間的推移和實(shí)踐的發(fā)展，兩者的區(qū)別日漸模糊，與法定的企業(yè)形式之間的聯(lián)系也不再密切，主要表現(xiàn)在：一是人合公司的資合性質(zhì)日趨濃厚，成員資格上的人合性質(zhì)反倒逐漸淡化，出現(xiàn)了資本結(jié)構(gòu)或法人結(jié)構(gòu)的人合公司，如公眾性的股份兩合公司；二是在資合公司中，只有股份公司仍具有股東參股這一資合公司的基本特征，而股份兩合公司和有限責(zé)任公司則擁有了明顯的人合特征。

從經(jīng)濟(jì)上看，股份有限公司和有限責(zé)任公司是目前最重要的企業(yè)形式。對于外國投資者，成立資合公司時(shí)通常是以股份公司、有限責(zé)任公司或歐洲股份有限責(zé)任公司的形式。考慮到稅務(wù)等因素，有的也會成立合伙企業(yè)，尤其是有限合伙企業(yè)，其他公司形式則很少被外國投資者采納。

2.1 有限責(zé)任公司

有限責(zé)任公司系具有獨(dú)立法人資格的商業(yè)性公司，可以由一個或多個人（包括外國人）為任何目的而發(fā)起成立，自然人、法人和人合公司均可成為其成員，股東對公司債權(quán)人不承擔(dān)無限責(zé)任。法律禁止在保險(xiǎn)、醫(yī)藥經(jīng)銷、儲蓄、建筑、抵押信貸和自由職業(yè)等業(yè)務(wù)活動領(lǐng)域的企業(yè)采取這種法律形式。

創(chuàng)建有限責(zé)任公司須全體股東締結(jié)一份公司章程（又稱“公司契約”）并經(jīng)公證確認(rèn)。公司章程至少應(yīng)包括公司的字號和所在地、企業(yè)經(jīng)營內(nèi)容和股本金額以及每個股東的入股金額。根據(jù)目前的法律，有限責(zé)任公司最低注冊資本為2萬5千歐元。每位股東創(chuàng)業(yè)時(shí)只能認(rèn)購一股，每股金額可高可低，可用現(xiàn)金形式入股，也可用實(shí)物形式。實(shí)物形式的入股須經(jīng)嚴(yán)格審查以確保足夠入股金額。此外，在德國還有一種被稱為 “有限責(zé)任企業(yè)家公司”的特別性質(zhì)的有限責(zé)任公司，其注冊資本僅需1歐元。這種公司每年必須計(jì)提法定盈余公積以用作增資或彌補(bǔ)當(dāng)年或上年結(jié)轉(zhuǎn)虧損。當(dāng)注冊資本達(dá)到2萬5千歐元時(shí)，有限責(zé)任企業(yè)家公司可以轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ㄓ邢挢?zé)任公司。

值得一提的是，德國的有限責(zé)任公司可以有多個總經(jīng)理或法人代表，原則上所有的法人代表必須一起行使代理權(quán)，對外代表公司，但公司章程亦可作出另外規(guī)定，并在工商登記的文件中注明。

2.2 股份公司

股份公司在西方發(fā)達(dá)國家是最高級的企業(yè)組織，也是股份制企業(yè)中最典型的一種形式。它是一種具有獨(dú)立法人資格的公司，其股本分解為成千上萬個股份——股票，可以在股市上進(jìn)行交易（如果是上市公司），持有者即是公司股東。股東可以是按私法或公法所規(guī)定的（包括外國人在內(nèi)的）自然人、法人或人合公司，他（它）們可以實(shí)物或現(xiàn)金出資，通過股票擁有公司的參與權(quán)。公司的所有權(quán)、監(jiān)督權(quán)和經(jīng)營權(quán)必須配置均衡，設(shè)有董事會、監(jiān)事會和股東大會，財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)和組織也須嚴(yán)格按法律規(guī)定的方式組成。公司的清償責(zé)任為有限，股東不以自身財(cái)產(chǎn)對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。股份基本上可以自由轉(zhuǎn)讓，對于記名股票，公司亦可規(guī)定其轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意。

股份公司的最低注冊資本為5萬歐元。注冊資本會被分配到股票上，可分為面值股票和單股股票，前者的最低面值為1歐元，后者只是表明占有注冊資本一定份額，沒有固定每股票面面值，只要不低于每股1歐元。注冊資本的總額必須與所有發(fā)行的面值股票的面值總額或單股股票累計(jì)的總金額等同。股票的發(fā)行價(jià)格不允許低于面值股票金額或分?jǐn)傆趩喂晒善鄙系慕痤~，但可以高于股票面值發(fā)行。股利的分紅額僅限于年終報(bào)表中確認(rèn)的盈利，其他與公司聯(lián)系在一起的資產(chǎn)是不允許分配給股東的。這種嚴(yán)格的資本保留原則有別于有限責(zé)任公司。有限責(zé)任公司只有在分配后公司凈資產(chǎn)低于注冊資本時(shí)，才不允許將公司資產(chǎn)分配給股東。

在德國，幾乎所有大企業(yè)都采取股份公司的法律形式。這些以股份公司形式出現(xiàn)的大企業(yè)指示著德國企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營方向。然而，這種不夠靈活的大企業(yè)的法律形式對中小企業(yè)不大適用，目前已經(jīng)受到有限責(zé)任公司的挑戰(zhàn)。德國有限責(zé)任公司數(shù)量的迅速增加就是這一挑戰(zhàn)的具體體現(xiàn)。

2.3 歐洲股份有限責(zé)任公司

歐洲股份有限責(zé)任公司簡稱歐洲公司，是一種必須設(shè)立在歐共體國家內(nèi)的具有獨(dú)立法人資格的公司，最低資本額為12萬歐元。與前面所提到的有限責(zé)任公司和股份公司不同，歐洲股份有限責(zé)任公司只能通過一定的形式成立，如合并、設(shè)立控股企業(yè)和企業(yè)法律形式變更。此外，還有富有歐洲特色的“首要設(shè)立”和“次要設(shè)立”，前者是指來自歐共體國家的兩家企業(yè)共同成立歐洲公司，企業(yè)可以是資合公司，也可以是合伙企業(yè)；后者則是歐洲公司以歐洲公司形式再成立一個子公司。歐洲公司在注冊地和管理機(jī)構(gòu)所在地，對公司所得負(fù)有無限納稅義務(wù)，其組織結(jié)構(gòu)原則上分為股東大會和行政機(jī)構(gòu)。2.4 有限合伙企業(yè)

有限合伙企業(yè)不是資合公司，而是屬于合伙企業(yè)的一種。有限合伙企業(yè)具備獨(dú)立的法人資格，其股東可以是自然人和法人，至少有一名合伙人以其個人資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，即所謂“無限責(zé)任人”，其余的合伙人則為“有限責(zé)任人”，只用他們的出資額對公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。有限合伙企業(yè)的設(shè)立以簽訂合伙人合約為前提條件，對最低出資額沒有要求，合伙人可以用現(xiàn)金、服務(wù)、所有權(quán)和實(shí)物資產(chǎn)自行出資，方式和金額均不受限制。

有限合伙企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)由管理層和合伙人大會構(gòu)成，無限責(zé)任合伙人或第三方可以被任命為總經(jīng)理，有限責(zé)任合伙人不可以被任命為總經(jīng)理，除非合同中另有規(guī)定。為了對無限責(zé)任合伙人的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，在實(shí)踐中，承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人一般是資合公司，通常是一家有限責(zé)任公司。當(dāng)無限責(zé)任合伙人為有限責(zé)任公司時(shí)，合伙企業(yè)必須在公司名稱中冠以“GmbH&Co.KG”字樣，使“有限”含義一目了然。

3 公司并購的方式和程序

企業(yè)并購是一項(xiàng)技術(shù)性與復(fù)雜性并存的專業(yè)投資活動，在外國直接投資領(lǐng)域更是如此。并購的內(nèi)涵十分廣泛，通常是指兼并和收購。兼并是兩家（或多家）企業(yè)合為一體，收購則是一方按照自己的意志改變了另一方（或多方）的法人實(shí)體。如果從企業(yè)實(shí)際控制權(quán)上分析，本質(zhì)上都是企業(yè)間的產(chǎn)權(quán)交易，兩者并無根本區(qū)別。無論是作為企業(yè)間的競爭過程還是競爭結(jié)果，并購都有可能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭抑或是壟斷，會引起市場結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和資源配置的變化，也就必然要受到政府的法律控制和政策影響。

在德國，原則上公司進(jìn)行并購不受限制，但法律對于合并后會限制市場競爭的并購有一定的限制。德國對企業(yè)并購的法律限制主要是通過《反限制競爭法》（簡稱“卡特爾法”）來進(jìn)行的，主管部門則為聯(lián)邦卡特爾局?！斗聪拗聘偁幏ā方?jīng)過多次修訂，如今已形成了一套全面、復(fù)雜的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，如果1家企業(yè)擁有1/3市場占有率、3家或少于3家的企業(yè)擁有50%的市場占有率、5家或少于5家的企業(yè)擁有2/3市場占有率，同時(shí)在它們之間又基本上沒有競爭的話，卡特爾局便可認(rèn)定相關(guān)市場的統(tǒng)治地位業(yè)已形成或統(tǒng)治地位得到加強(qiáng)，需要研究相應(yīng)對策。如果哪家公司有兼并計(jì)劃，該公司必須拿出證據(jù)，表明兼并后自己的競爭對手雖有所減少但市場仍基本上處于競爭之中；如果參與并購的企業(yè)中有一家公司的規(guī)模和市場份額達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)并購須向聯(lián)邦卡特爾局申報(bào)。該局可以根據(jù)市場統(tǒng)治地位形成和加強(qiáng)的具體情況，決定允許并購或禁止并購，甚至要求拆分涉及的公司。

此外，在德國進(jìn)行并購還須遵守歐盟有關(guān)公平競爭和反壟斷的立法。如果并購會對其他歐盟國家的市場產(chǎn)生影響，歐盟的主管機(jī)構(gòu)必須作出同意或者反對的決定，德國不能根據(jù)德國法律作出相反決定，除非歐盟主管機(jī)構(gòu)同意把該并購的管轄權(quán)轉(zhuǎn)授給德國聯(lián)邦卡特爾局。

從法律角度看，公司控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移是并購的一個主要標(biāo)志，而控制權(quán)的轉(zhuǎn)移實(shí)際上就是控制利益的轉(zhuǎn)移，通常采取兩種方式，即資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。前者是收購方直接購買目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)，后者則是收購資合公司或人合公司的股份，僅是引起股東或合伙人權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，被購企業(yè)的的資產(chǎn)仍然保留在企業(yè)中。值得關(guān)注的是，德國《民法典》613條a規(guī)定，通過收購資產(chǎn)的方式收購，員工的雇傭關(guān)系也隨著企業(yè)轉(zhuǎn)移全部由收購方接管。

由于企業(yè)在特性、規(guī)模和組織結(jié)構(gòu)上的不同，其收購步驟也不盡相同，并不存在某種僵硬的程序，大體上可以分為以下幾個基本步驟：

（1）初始聯(lián)系

由感興趣的收購方把收購意愿通知目標(biāo)企業(yè)，通常通過經(jīng)紀(jì)人、律師事務(wù)所和投資銀行等進(jìn)行溝通聯(lián)系。也可以由被收購企業(yè)向可能的收購方發(fā)出“信息備忘錄”。

（2）訂立保密協(xié)議

無論是“信息備忘錄”的傳遞還是后續(xù)談判，都需要在保密框架下進(jìn)行。訂立保密協(xié)議的目的是為了防止收購方將目標(biāo)企業(yè)的商業(yè)秘密泄露給第三方。

（3）商簽并購意向書

在德國的法律關(guān)系和商業(yè)活動中，英美法系里經(jīng)常使用的意向書也被普遍應(yīng)用。并購意向書旨在記錄業(yè)已達(dá)成的談判結(jié)果，總結(jié)某些預(yù)備協(xié)議和確定后續(xù)商議進(jìn)程。為防止誤解，應(yīng)明確哪些陳述具有約束性，哪些沒有約束性。

（4）盡職調(diào)查

盡職調(diào)查是并購中一項(xiàng)十分重要的工作，目標(biāo)企業(yè)的法律、財(cái)務(wù)、稅務(wù)情況和市場戰(zhàn)略定位等都必須受到收購方的系統(tǒng)調(diào)查并形成詳細(xì)的盡職調(diào)查報(bào)告。

（5）簽訂并購合同

并購的所有事項(xiàng)都應(yīng)在合同中規(guī)定下來。在股權(quán)收購的情況下，一般在合同中明確被收購企業(yè)的一些基本情況即可。資產(chǎn)收購的情況則不同，需要在合同中詳細(xì)明確所有將要被收購的資產(chǎn)，也可以用資產(chǎn)負(fù)債表附加特定資產(chǎn)清單的方式來明確被收購的資產(chǎn)，包括無形資產(chǎn)。如果標(biāo)的物有瑕疵，出賣方須按規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。

（6）完成并購

鑒于并購?fù)枰?jīng)歷很長時(shí)間，合同上應(yīng)注明轉(zhuǎn)讓完成日期，其間并購雙方均需采取必要措施以完成交易，這些措施有時(shí)甚至是并購最后生效的“前提條件”。比如合同約定，只有當(dāng)雙方能夠提供股東表決通過證明文件時(shí)，并購合同才最后生效。完成并購是整個并購交易的最后階段，德國聯(lián)邦卡特爾局的相關(guān)審查也在這一階段進(jìn)行。

4 會計(jì)、審計(jì)和稅務(wù)

大部分歐盟會計(jì)方面的指令在德國 《商法典》中得到了貫徹。該法典第三部分第一章對所有公司法律形式和商業(yè)類型適用的記賬規(guī)則、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告以及資產(chǎn)負(fù)債計(jì)量等作出規(guī)定，第二章則包含了一些特別的規(guī)定、法定審計(jì)和適用于特定實(shí)體的披露要求。此外，《股份公司法》、《有限責(zé)任公司法》、《銀行法》和《保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)督法》等專門法律中也有一些相關(guān)規(guī)定。2009年4月《會計(jì)制度改革條例》正式通過，并在隨后的財(cái)政年度開始適用。

根據(jù)德國法律，除了一些小規(guī)模的貿(mào)易公司外，所有企業(yè)均須按會計(jì)規(guī)則進(jìn)行會計(jì)核算和準(zhǔn)備財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告使用德文，以歐元為單位，須包含資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表和報(bào)告附注（附注僅對資合公司和特定的無限責(zé)任和兩合公司適用）。與會計(jì)賬簿、憑證、資產(chǎn)目錄等材料一樣，財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告的保管期限為10年。對于大中型資合公司，財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告（包含附注和業(yè)務(wù)發(fā)展報(bào)告）必須由注冊會計(jì)師進(jìn)行審計(jì)；小企業(yè)則沒有法定審計(jì)義務(wù)。此外，大型資合公司還須把財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告及審計(jì)報(bào)告送交地方工商部門備案，并將財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告在《聯(lián)邦公報(bào)》上公告；中小型資合公司則適用簡化的公告規(guī)則。

德國《商法典》規(guī)定，如果德國國內(nèi)作為資合公司的母公司和特定的人合公司對于被其控制單位能夠?qū)嵭薪y(tǒng)一控制，并且擁有一定程度參股（一般占有超過20%股份），母公司須編制集團(tuán)公司合并財(cái)務(wù)報(bào)表。該報(bào)表的內(nèi)容應(yīng)包括：母公司對子公司的長期股權(quán)投資與母公司在子公司所有者權(quán)益中所享有的份額相互抵銷；集團(tuán)內(nèi)部債務(wù)的抵銷；集團(tuán)內(nèi)部銷售損益抵銷；少數(shù)股東權(quán)益的披露等。只有在資產(chǎn)負(fù)債總額、銷售收入或雇員總數(shù)不超過某些限定的情況下，母公司方能免除編制合并財(cái)務(wù)報(bào)表的義務(wù)。

在稅務(wù)制度上，德國的稅費(fèi)由聯(lián)邦、州、地方三級政府征收，主要依照 《所得稅法》、《公司所得稅法》和《增值稅法》等，聯(lián)邦最高財(cái)政法院的判決也是重要的稅務(wù)法律依據(jù)。根據(jù)相關(guān)法律，有營業(yè)收入的合伙企業(yè)有義務(wù)繳納營業(yè)稅和增值稅，主要作為自然人的合伙人有義務(wù)就合伙企業(yè)的所得繳納個人所得稅，而合伙企業(yè)的名義則毋須繳納企業(yè)所得稅；資合公司（如有限責(zé)任公司、股份公司等）有義務(wù)繳納公司所得稅、增值稅和營業(yè)稅。團(tuán)結(jié)附加稅（德國的統(tǒng)一附加稅）的稅基是同期個人和公司應(yīng)繳納所得稅稅額。德國企業(yè)所得稅稅率統(tǒng)一為15%,營業(yè)稅稅率根據(jù)所在地區(qū)不同略有差異，總體也在15%。增值稅的征收范圍則包括生產(chǎn)經(jīng)營過程中的所有環(huán)節(jié)，但稅負(fù)最終由消費(fèi)者承擔(dān)，企業(yè)所繳納的進(jìn)項(xiàng)稅額可以與銷項(xiàng)稅進(jìn)行抵扣。

德國對企業(yè)收益、轉(zhuǎn)讓所得、股利等均有較為具體的規(guī)定：企業(yè)的應(yīng)稅收益通常是在財(cái)務(wù)報(bào)告凈利潤基礎(chǔ)上依據(jù)稅法進(jìn)行調(diào)整；轉(zhuǎn)讓所得原則上與其他一般的生產(chǎn)、經(jīng)營所得一樣需要納稅，轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的虧損也可進(jìn)行稅前扣除；對德國境內(nèi)公司從其他德國居民公司或外國公司獲得的股利一般免征企業(yè)所得稅，此項(xiàng)免稅不受控股比例、持股期限及避免雙重征稅協(xié)議影響。如果持股比例不少于15%，股利也免征營業(yè)稅。但股利所得中的5%需要以“不可扣除費(fèi)用”的名義繳納公司所得稅和營業(yè)稅。這些免征稅規(guī)定同樣適用于外國公司在德國的常設(shè)機(jī)構(gòu)。

原則上每個公司都可以自由決定是使用自有資本（股權(quán)資本）還是通過借入資本（債權(quán)資本）對公司進(jìn)行融資。融資時(shí)必須關(guān)注稅法上是否可以作稅前扣除的有關(guān)規(guī)定。如果借入的資本超過一定的限額，為該貸款所支付的利息有可能無法進(jìn)行稅前扣除?？蛇M(jìn)行稅前扣除的貸款利息支出也不能超過稅息折舊及攤銷前利潤的30%。

外國公司在德國設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)負(fù)有有限納稅義務(wù)，需要編制獨(dú)立的賬簿并就該機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的利潤在德國進(jìn)行納稅。德國境內(nèi)分支機(jī)構(gòu)在德國境外所發(fā)生的費(fèi)用可以進(jìn)行稅前扣除。

值得注意的是，德國是一個具有法制傳統(tǒng)的國家，其法律完整且異常復(fù)雜。在對德直接投資中，應(yīng)加大前期準(zhǔn)備工作力度，在充分調(diào)研市場及競爭情況的基礎(chǔ)上，對商法環(huán)境和可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，適時(shí)聘請專業(yè)律師、會計(jì)師以解決諸如稅務(wù)申報(bào)、財(cái)務(wù)報(bào)表制定等專業(yè)性很強(qiáng)的問題，以合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，立于不敗之地。

[1]德國聯(lián)邦外貿(mào)與投資署網(wǎng)站[EB/OL].http:// www.gtai.de.

作者：施靜華（1958-）,男，博士研究生，高級經(jīng)濟(jì)師，科學(xué)哲學(xué)專業(yè)。

As one of the virgin countries of EEC and a principal member of EMU,Germany enjoys its free and open market,steady and continuous economic growth,mature and healthy enterprise system and policy of equal treatment to encourage investment,and presents huge appeal to FDI.It becomes a significant issue to clarify the rectifications of the commercial environment of FDI in Germany in light of the new development.

Germany;FDI;commercial environment

嵐嶸）（

2014-8-27）