包 涵

（中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038）

“東盟”是東南亞國(guó)家聯(lián)盟（Association of South East Asian Nations, ASEAN）的簡(jiǎn)稱，由印度尼西亞、泰國(guó)、新加坡、菲律賓和馬來(lái)西亞于1967 年8 月在曼谷成立。 此后，文萊、柬埔寨、老撾、緬甸、越南先后加入，迄今成員國(guó)共有10 個(gè)，總面積450 萬(wàn)平方公里，人口5.12 億。 自1991 年中國(guó)外長(zhǎng)錢(qián)其琛出席第24 屆東盟外長(zhǎng)會(huì)議開(kāi)幕式以來(lái)， 我國(guó)與東盟交往日漸密切，1996 年7 月， 中國(guó)成為東盟全面對(duì)話伙伴國(guó)。 1997 年12 月， 國(guó)家主席江澤民出席首次中國(guó)——東盟領(lǐng)導(dǎo)人會(huì)議并發(fā)表《聯(lián)合宣言》，確定了面向21 世紀(jì)的睦鄰互信關(guān)系。 此后，雙方關(guān)系迅速升溫，簽訂了數(shù)個(gè)經(jīng)濟(jì)、文化等方面的合作協(xié)議，并且于2010 年1 月1 日正式成立了中國(guó)東盟自由貿(mào)易區(qū)。 可以看出，在地緣關(guān)系和國(guó)際政治版圖中，中國(guó)與東盟是極為重要的新興力量，雙方在經(jīng)濟(jì)、文化等方面展開(kāi)了積極的合作。 同時(shí)，由于雙方在地緣上的毗鄰和文化上的趨同，以及雙方經(jīng)濟(jì)、文化的交往日趨密切， 涉及雙方的跨國(guó)犯罪發(fā)展形勢(shì)也較為迅猛，因此在共同打擊刑事犯罪的問(wèn)題上，雙方也存有強(qiáng)烈的協(xié)作訴求。 目前，中國(guó)和東盟國(guó)家已經(jīng)通過(guò)雙邊或多邊協(xié)議以及區(qū)域合作機(jī)制， 開(kāi)展了刑事司法協(xié)助工作，雙方在情報(bào)交換、證據(jù)移交、聯(lián)合打擊跨國(guó)犯罪等領(lǐng)域取得了成果。 在刑事案件中，證據(jù)是裁判的唯一依據(jù)， 對(duì)于域外取得證據(jù)轉(zhuǎn)換為域內(nèi)法律認(rèn)可和采信的機(jī)制， 在刑事司法協(xié)助的過(guò)程中顯得尤為重要。 “10·5”案件是中國(guó)與東盟國(guó)家進(jìn)行刑事司法協(xié)助的典型案例， 在此案的辦理過(guò)程中涉及大量的刑事證據(jù)轉(zhuǎn)換問(wèn)題。 在這些問(wèn)題的處理過(guò)程中，既有經(jīng)驗(yàn)的積累，也有瑕疵和值得總結(jié)的教訓(xùn)。

一、問(wèn)題的提出：跨國(guó)犯罪刑事證據(jù)轉(zhuǎn)換的內(nèi)驅(qū)力

由于國(guó)與國(guó)之間偵查手段與訴訟程序的差異，對(duì)于證據(jù)的取得和認(rèn)定一般存有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)；即使在法域和司法淵源相同的國(guó)家， 證據(jù)的獲取也是一國(guó)偵查權(quán)乃至司法主權(quán)的象征， 不可能對(duì)他國(guó)進(jìn)行讓渡。 在跨國(guó)犯罪當(dāng)中，由于本國(guó)偵查機(jī)關(guān)難以對(duì)域外的證據(jù)通過(guò)常態(tài)的渠道進(jìn)行獲取而只能通過(guò)域外偵查機(jī)構(gòu)代為取得， 抑或通過(guò)某種雙方達(dá)成共識(shí)的渠道加以認(rèn)定， 方能符合本國(guó)刑事訴訟對(duì)證據(jù)的實(shí)體或程序要求。 跨國(guó)犯罪的證據(jù)必須經(jīng)歷相應(yīng)的程序和手段， 轉(zhuǎn)換為進(jìn)行司法裁判的國(guó)家所能認(rèn)可的證據(jù)，才具有其證據(jù)能力和證明功能。

（一）跨國(guó)犯罪泛濫引起的國(guó)際刑事司法協(xié)助

依據(jù)《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》第三條之二的定義，跨國(guó)犯罪被歸結(jié)為“在一個(gè)以上國(guó)家實(shí)施的犯罪；雖在一國(guó)實(shí)施，但其準(zhǔn)備、籌劃、只會(huì)或控制的實(shí)質(zhì)性部分發(fā)生在另一國(guó)的犯罪； 犯罪在一國(guó)實(shí)施， 但涉及在一個(gè)以上國(guó)家從事犯罪活動(dòng)的有組織犯罪集團(tuán)；犯罪在一國(guó)實(shí)施，但對(duì)于另一國(guó)有重大影響”。 跨國(guó)犯罪是犯罪的高級(jí)形態(tài)，由于國(guó)際交往的增多以及人員流動(dòng)的頻繁， 犯罪人通過(guò)在不同法域下進(jìn)行跨境犯罪活動(dòng)， 能夠獲得最大的犯罪收益以及最小的犯罪成本。 因?yàn)閷?duì)于分處不同法域的國(guó)家來(lái)說(shuō)， 犯罪人可以選擇對(duì)同一行為處罰較輕的區(qū)域?qū)嵤┓缸镄袨椋煌瑫r(shí)由于犯罪人在不同國(guó)家流動(dòng)，被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并施以刑罰的可能性較之在一國(guó)范圍內(nèi)犯罪要小得多； 有些犯罪類型本身就是需要跨國(guó)才能完成的，例如販賣人口、走私毒品、洗錢(qián)等等。中國(guó)與東盟國(guó)家中的老撾、緬甸、越南接壤，與其他七國(guó)也有便利的陸路和海路通道， 對(duì)于實(shí)現(xiàn)跨國(guó)犯罪有天然的便利條件。 目前在中國(guó)和東盟國(guó)家之間較為突出的犯罪，主要包括販賣人口、海盜和毒品犯罪。其中尤以毒品犯罪為甚。我國(guó)境內(nèi)海洛因80%以上， 冰毒片劑90%以上來(lái)自緬北，2013 年云南一省查獲緬北海洛因6.4 噸，冰毒片劑9.7 噸，分別占全國(guó)總量的74.3%和84.4%， 而2013 年廣西共查破中越邊境海洛因案件1355 起， 繳獲海洛因333.84 公斤，占廣西全境海洛因總量的89.9%。[1]

跨國(guó)犯罪的泛濫趨勢(shì)， 促使中國(guó)與東盟國(guó)家之間具有了共同打擊犯罪的利益訴求， 而開(kāi)展共同打擊跨國(guó)犯罪，則必須依賴于國(guó)際刑事司法協(xié)助。 我國(guó)與東盟大部分國(guó)家都是 《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》的締約國(guó)。 同時(shí)我國(guó)與東盟國(guó)家共同簽署了區(qū)域性的打擊跨國(guó)犯罪的條約，例如2000 年中國(guó)與泰國(guó)《關(guān)于加強(qiáng)禁毒合作的備忘錄》，2004 年中國(guó)與東盟成員國(guó) 《非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域合作諒解備忘錄》等等；此外我國(guó)與東盟國(guó)家中的泰國(guó)、柬埔寨、菲律賓、老撾、 越南和印度尼西亞簽署了引渡和刑事司法協(xié)助協(xié)議。 上述文件為我國(guó)與東盟國(guó)家開(kāi)展刑事司法協(xié)助提供了規(guī)范前提。 而在我國(guó)與東盟國(guó)家開(kāi)展的刑事司法協(xié)助工作中， 證據(jù)的移交與認(rèn)定占據(jù)了顯著的位置。 例如2003 年簽訂的《中華人民共和國(guó)與泰王國(guó)關(guān)于刑事司法協(xié)助的條例》當(dāng)中，規(guī)定雙方的協(xié)助包括“……2.在被請(qǐng)求方獲取人員的證言或者陳述；3.提供文件、記錄和證據(jù)物品；4.獲取和提供鑒定結(jié)論；5.查找或辨認(rèn)人員；……7.為作證的目的，移交在押人員或者安排其他人員在請(qǐng)求方出庭”。

（二）跨國(guó)犯罪管轄權(quán)的爭(zhēng)議與讓渡

我國(guó)《刑法》確立了以屬地管轄為主，輔之以屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄原則的空間效力體系。在這一管轄制度之下， 對(duì)于在我國(guó)領(lǐng)域之外的外國(guó)人侵犯我國(guó)國(guó)家或公民權(quán)益的犯罪行為， 按照 《刑法》的保護(hù)管轄原則，適用我國(guó)刑法在理論上并無(wú)障礙。 然而，管轄權(quán)的存在并不意味著管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)，由于國(guó)家間政治體制、法律制度的差異，管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于國(guó)家之間對(duì)于管轄權(quán)的讓渡。 顯然，對(duì)于國(guó)家刑事立法來(lái)說(shuō)， 會(huì)更加傾向于延伸自身法律的管轄范圍，從而實(shí)現(xiàn)司法主權(quán)的擴(kuò)張。 但是這一擴(kuò)張必然會(huì)受到他國(guó)司法主權(quán)的限制， 而管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)與否，與國(guó)家之間的地緣、政治、法律乃至綜合實(shí)力都有極大的關(guān)系。

以湄公河“10·5”案為例，案件發(fā)生在“金三角”泰國(guó)水域，泰國(guó)自然因犯罪發(fā)生地獲得屬地管轄權(quán)；涉案的犯罪人糯康是緬甸撣邦人， 緬甸也因?qū)偃斯茌牜@得該案管轄權(quán)； 而案件的犯罪行為侵害了我國(guó)公民的利益，按照《刑法》所規(guī)定的保護(hù)管轄原則，我國(guó)也具有該案的管轄權(quán)。 三國(guó)的管轄權(quán)產(chǎn)生爭(zhēng)議，需要通過(guò)相應(yīng)的渠道加以協(xié)調(diào)并最終確認(rèn)管轄權(quán)的歸屬。 中國(guó)獲得該案的管轄權(quán)并依中國(guó)刑法對(duì)犯罪人進(jìn)行管轄， 需要其他幾國(guó)對(duì)自身存在的管轄權(quán)進(jìn)行讓渡，這一讓渡是通過(guò)刑事司法協(xié)助來(lái)完成的。 中國(guó)依據(jù)司法協(xié)助協(xié)議或雙邊商討， 從老撾移交糯康等犯罪嫌疑人并請(qǐng)求從泰國(guó)、老撾、緬甸警方獲得該案證據(jù)。 此時(shí)該案的犯罪證據(jù)是依據(jù)被請(qǐng)求國(guó)的司法程序和法律規(guī)定獲得的， 將證據(jù)通過(guò)雙方認(rèn)可的手段轉(zhuǎn)換為我國(guó)刑事訴訟程序當(dāng)中能夠使用的證據(jù)，既是為了滿足我國(guó)訴訟程序的要求， 同時(shí)也是出于對(duì)讓渡管轄權(quán)于我國(guó)的國(guó)家司法主權(quán)的尊重。

二、“10·5”案刑事司法協(xié)助中的證據(jù)轉(zhuǎn)換途徑

湄公河“10·5”案件涉及國(guó)家眾多，出于保護(hù)我國(guó)公民權(quán)利與國(guó)家利益的考慮，從宏觀上看，我國(guó)與相關(guān)國(guó)家進(jìn)行了偵查取證協(xié)作等司法協(xié)助，同時(shí)，也通過(guò)對(duì)話的方式，對(duì)犯罪人進(jìn)行了移交，確保了我國(guó)對(duì)該案行使管轄權(quán)，使得我國(guó)的司法主權(quán)得以實(shí)現(xiàn)；從微觀上看，在取證、庭審、質(zhì)證的過(guò)程中，我國(guó)依據(jù)國(guó)際公約或者雙邊、多邊協(xié)議的約定，對(duì)案件證據(jù)進(jìn)行了合理合法的轉(zhuǎn)換， 以此符合我國(guó)刑事訴訟的程序和實(shí)體要求。 在這一過(guò)程中，不乏創(chuàng)新和突破。

從證據(jù)轉(zhuǎn)換的途徑來(lái)看， 可以將證據(jù)轉(zhuǎn)換從時(shí)間節(jié)點(diǎn)和介入方式上分為偵查階段的轉(zhuǎn)換和訴訟階段的轉(zhuǎn)換。 前者的轉(zhuǎn)換是實(shí)體性的，因?yàn)槲覈?guó)偵查機(jī)關(guān)參與到案件偵查當(dāng)中，相當(dāng)于直接取證，不存在證據(jù)形式上需要認(rèn)證或移交的形式障礙； 而后者的轉(zhuǎn)換是程序性的， 是在我國(guó)偵查機(jī)關(guān)未能參與偵查案件并取得證據(jù)的基礎(chǔ)上， 通過(guò)相關(guān)的司法協(xié)助條約而進(jìn)行的證據(jù)移交或出庭作證， 以此消除他國(guó)偵查機(jī)關(guān)取得證據(jù)在我國(guó)應(yīng)用的形式障礙。

（一）偵查階段的證據(jù)轉(zhuǎn)換

偵查階段的證據(jù)轉(zhuǎn)換， 實(shí)際上是通過(guò)我國(guó)偵查機(jī)關(guān)介入到案件的偵查工作， 從而實(shí)現(xiàn)案件證據(jù)的正當(dāng)化， 消除證據(jù)的形式障礙的證據(jù)轉(zhuǎn)換形式。 但是，由于跨國(guó)犯罪案件雖有國(guó)內(nèi)的聯(lián)系因素，但一般發(fā)生在域外， 偵查案件是他國(guó)偵查機(jī)關(guān)司法主權(quán)的范圍。 因此，我國(guó)介入跨國(guó)犯罪的偵查工作需要嚴(yán)格的法定程序。 在我國(guó)的《刑事訴訟法》中，并未規(guī)定對(duì)于涉外偵查作出具體的規(guī)定， 因此目前偵查階段的證據(jù)轉(zhuǎn)換都是通過(guò)雙邊或多邊條約， 以及偵查各方共同加入的國(guó)際條約來(lái)規(guī)范的。

1.聯(lián)合偵查

跨國(guó)犯罪組織能夠自由跨越國(guó)界實(shí)施犯罪行為，而一國(guó)司法機(jī)關(guān)卻難以跨越國(guó)界行使司法職權(quán)，因此為了應(yīng)對(duì) “司法管轄區(qū)的隔離狀態(tài)與犯罪分子跨境實(shí)施犯罪之間的結(jié)構(gòu)性矛盾”，[2]聯(lián)合偵查（joint investigation） 作為一種新的刑事司法協(xié)作形式得以產(chǎn)生。 在《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)犯罪有組織公約》第19 條規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)當(dāng)考慮締結(jié)雙邊或多邊協(xié)定或者安排， 以便有關(guān)主管機(jī)關(guān)可以據(jù)以就涉及一國(guó)或多國(guó)偵查、 起訴或者審判程序事由的事宜建立聯(lián)合偵查機(jī)構(gòu)。 如無(wú)這類協(xié)定或者安排，可以在個(gè)案基礎(chǔ)上商定進(jìn)行這類聯(lián)合偵查”。 也就是說(shuō)，聯(lián)合偵查是“兩個(gè)以上國(guó)家的主管機(jī)關(guān)， 為了打擊涉及各自司法管轄范圍內(nèi)的跨國(guó)犯罪， 組建聯(lián)合偵查機(jī)構(gòu)共同開(kāi)展偵查取證活動(dòng)、 緝捕犯罪嫌疑人的國(guó)際刑事司法合作”。[2]目前歐盟已經(jīng)成立了固定的聯(lián)合偵查小組（Joint Investigation Teams）， 作為打擊歐盟內(nèi)的跨國(guó)犯罪。 一般認(rèn)為，聯(lián)合偵查是對(duì)一個(gè)區(qū)域內(nèi)在共同打擊犯罪的需求牽引下， 而對(duì)國(guó)家司法主權(quán)的某種削弱，讓國(guó)家失去“獨(dú)立”打擊犯罪的權(quán)力。[3]

聯(lián)合偵查對(duì)于刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)換是最為徹底的，一般而言，聯(lián)合偵查的方式，既可以由各當(dāng)事國(guó)的偵查機(jī)關(guān)根據(jù)協(xié)商的分工在各地領(lǐng)域內(nèi)分別進(jìn)行偵查工作， 也可以由當(dāng)事國(guó)成立聯(lián)合偵查組進(jìn)入他國(guó)領(lǐng)域調(diào)查取證。 在聯(lián)合偵查中，雙方偵查機(jī)關(guān)都參與到案件的偵查過(guò)程中， 偵查的過(guò)程符合雙方各自的刑事訴訟程序要求， 并且各自享有獨(dú)立的調(diào)查取證權(quán)利，因此獲得的證據(jù)只要不違背各自的證據(jù)法規(guī)則，就是合法有效的證據(jù)。 在“10·5”案中，偵破案件就是采用了聯(lián)合偵查的方式， 在2011 年10 月15 日，我國(guó)派出的聯(lián)合工作組就赴泰國(guó)清萊府， 與泰國(guó)警方合作勘查事發(fā)水域；10 月23 日， 中國(guó)公安高級(jí)代表團(tuán)赴泰國(guó)開(kāi)展工作， 在泰方專案組陪同下實(shí)地察看了案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)和有關(guān)物證，并于2011 年12 月10 日啟動(dòng)了常態(tài)化的中老緬泰湄公河聯(lián)合巡邏執(zhí)法活動(dòng)。案件最終破案并抓獲糯康犯罪集團(tuán)的犯罪人， 也是在我國(guó)公安機(jī)關(guān)與泰國(guó)、 老撾等過(guò)警方聯(lián)合偵查下共同破獲的。

2.代為調(diào)查

聯(lián)合偵查雖具有較為徹底的證據(jù)轉(zhuǎn)換效用，但在實(shí)踐當(dāng)中卻受到頗多限制。 因?yàn)閺睦碚撋峡?，偵查?quán)是國(guó)家司法主權(quán)的內(nèi)容之一， 不會(huì)輕易讓渡給他國(guó)。 因此聯(lián)合偵查實(shí)際上是維持國(guó)家司法主權(quán)和提高打擊犯罪的力度上的博弈， 所以在刑事司法協(xié)助過(guò)程中，當(dāng)事國(guó)都可能設(shè)置某些對(duì)聯(lián)合偵查的限制。例如《泰王國(guó)刑事司法協(xié)助法》第I 部分“一般性條款”第9 條規(guī)定的“向外國(guó)提供司法協(xié)助的條件”中，就規(guī)定“……（2）引起協(xié)助請(qǐng)求的行為必須是根據(jù)泰國(guó)法應(yīng)受懲罰的罪行， 泰國(guó)與請(qǐng)求國(guó)之間的雙邊協(xié)議另有規(guī)定的除外；（3）如果協(xié)助請(qǐng)求將關(guān)系到泰國(guó)的國(guó)家主權(quán)或安全、 其他重大公共利益或涉及政治犯罪，該請(qǐng)求將被拒絕；（4）與軍事犯罪有關(guān)的協(xié)助請(qǐng)求不予提供”。[4]

因此作為聯(lián)合偵查所受限制的妥協(xié)， 代為調(diào)查是刑事司法協(xié)助的常見(jiàn)方式。 代為調(diào)查針對(duì)對(duì)于涉及他國(guó)主權(quán)的事項(xiàng)， 按照雙邊協(xié)議或共同參與的國(guó)際條約的約定， 向被請(qǐng)求國(guó)提出代為進(jìn)行調(diào)查取證等要求。 在“10·5”案件中，大多數(shù)的司法協(xié)助是通過(guò)代為調(diào)查的方式來(lái)完成的。 雖然代為調(diào)查不侵犯被請(qǐng)求國(guó)的司法主權(quán)，但是對(duì)于證據(jù)來(lái)說(shuō)，由于是他國(guó)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查取證的結(jié)果， 仍舊需要通過(guò)一定的程序予以認(rèn)定和轉(zhuǎn)換。 因此在“10·5”案件中，泰國(guó)、老撾警方收集、提取的證據(jù)，根據(jù)我國(guó)與之簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)議，雙方交換了大量證據(jù)。 我國(guó)司法部和泰國(guó)檢察總長(zhǎng)以及老撾司法部之間按照約定進(jìn)行對(duì)接， 并由其將大量的被害現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)移交我國(guó)，我國(guó)公安機(jī)關(guān)接收后進(jìn)行翻譯，轉(zhuǎn)化為符合我國(guó)公安機(jī)關(guān)的證據(jù)。[5]

3.域外偵查

由于各國(guó)偵查水平和手段存在的差異， 請(qǐng)求他國(guó)進(jìn)行調(diào)查取證可能會(huì)存在某些瑕疵， 例如被請(qǐng)求國(guó)取證技術(shù)落后、取證程序不規(guī)范的現(xiàn)象，那么即使請(qǐng)求其提供證據(jù)， 也必然會(huì)使證據(jù)喪失證據(jù)能力或失去相應(yīng)的證明力， 導(dǎo)致請(qǐng)求國(guó)代為調(diào)查從而打擊犯罪的目的落空。 因此，近年來(lái)出現(xiàn)了辦案國(guó)派遣本國(guó)偵查人員到被請(qǐng)求國(guó)進(jìn)行偵查工作的現(xiàn)象。[6]

域外偵查對(duì)于證據(jù)的轉(zhuǎn)換也是實(shí)體性和徹底性的，因?yàn)檎?qǐng)求國(guó)派遣偵查人員到被請(qǐng)求國(guó)收集證據(jù)，是完全按照請(qǐng)求國(guó)的證據(jù)要求、 取證技術(shù)和手段來(lái)進(jìn)行的，同時(shí)取證主體和管轄權(quán)主體并不分割，使得證據(jù)的取得本來(lái)就具有合法性， 不需要后續(xù)復(fù)雜的證據(jù)轉(zhuǎn)換程序。 然而，域外偵查可能會(huì)嚴(yán)重侵犯他國(guó)的司法主權(quán)，一般不會(huì)得到被請(qǐng)求國(guó)的認(rèn)可。 因此域外調(diào)查能否開(kāi)展維系于請(qǐng)求國(guó)的辦案力度， 同時(shí)還可能涉及雙邊政治關(guān)系， 因此不是常態(tài)化的取證手段。 在“10·5”案件中，由于我國(guó)對(duì)該案的態(tài)度保持極度重視的態(tài)度， 且涉案各國(guó)與我國(guó)政治互信一直保持在較高的水平， 因此我國(guó)有限度地開(kāi)展了域外偵查活動(dòng)，并且嚴(yán)格依照被請(qǐng)求國(guó)的法律開(kāi)展，且適用范圍和深度都不占主要地位。

（二）訴訟階段的證據(jù)轉(zhuǎn)換

相對(duì)于偵查階段實(shí)質(zhì)上的證據(jù)轉(zhuǎn)換， 訴訟階段對(duì)于證據(jù)的轉(zhuǎn)換是形式上的， 因?yàn)樵V訟階段的證據(jù)主要功能是舉證、質(zhì)證和認(rèn)證三個(gè)環(huán)節(jié)。 質(zhì)證作為其中最為重要的一環(huán)， 通過(guò)控辯雙方對(duì)對(duì)方所舉證據(jù)的質(zhì)疑和質(zhì)問(wèn)， 將案件事實(shí)的認(rèn)定盡可能引向客觀事實(shí)。 因此在訴訟階段，證據(jù)最為重要的要素在于證據(jù)來(lái)源手段合法，同時(shí)證據(jù)的證明力達(dá)到最優(yōu)。 而訴訟階段并不涉及證據(jù)的采集， 司法機(jī)關(guān)只能通過(guò)形式上的轉(zhuǎn)換使證據(jù)達(dá)到符合法律規(guī)定的狀態(tài)。

1.外國(guó)證人出庭作證

我國(guó)刑事訴訟程序中并未明確規(guī)定外國(guó)人出庭作證的程序，“10·5” 案件創(chuàng)設(shè)的外國(guó)證人出庭作證是我國(guó)涉外刑事訴訟第一次引入相關(guān)的制度。 由于“10·5”案件的證人均為外國(guó)人，且大多是外國(guó)警務(wù)人員，其中有的參與了案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的勘驗(yàn)，有的是痕跡物證鑒定人，有的親自參與了抓獲犯罪嫌疑人。 對(duì)于案件審判程序來(lái)說(shuō)， 上述人員的出庭質(zhì)證對(duì)于充分證明被告人實(shí)施的犯罪行為，豐富實(shí)物證據(jù)，并且反映案件全部事實(shí)都有極為重要的作用。 因此我國(guó)檢察機(jī)關(guān)根據(jù)我國(guó)與泰國(guó)和老撾簽訂的刑事司法協(xié)助條約，向?qū)Ψ剿痉ú块T(mén)提出證人出庭請(qǐng)求。 兩國(guó)司法部門(mén)接到請(qǐng)求后積極支持， 并根據(jù)雙邊協(xié)議提供了證人名單和身份材料。 最終，3 名老撾證人證實(shí)了抓獲糯康犯罪集團(tuán)的過(guò)程，10 名泰國(guó)證人證明了尸檢、武器彈藥痕跡以及事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的目擊過(guò)程， 對(duì)案件庭審的順利進(jìn)行起到了重要作用。[5]

外國(guó)證人出庭是根據(jù)案件需要， 由我國(guó)依照雙邊協(xié)議的規(guī)定，通過(guò)向外國(guó)人調(diào)取證人證言，以此來(lái)完善和印證偵查階段證據(jù)并形成證據(jù)鏈條的刑事司法協(xié)助手段。 利用外國(guó)證人出庭作證，能夠證明偵查階段取得證據(jù)的有效性， 但外國(guó)證人出庭作證對(duì)于刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)換是形式意義上的， 因?yàn)橥鈬?guó)證人出庭并不涉及案件取證的合法性問(wèn)題， 而且證人證言的證明力在整個(gè)證據(jù)體系中的位階較低， 并不具有完整的定案證明效力。

2.庭審認(rèn)證

美國(guó)著名證據(jù)學(xué)家威格摩爾說(shuō)：“以交叉詢問(wèn)為基本方式的質(zhì)證被稱為人類迄今為止發(fā)明的最偉大的法律發(fā)動(dòng)機(jī)”。[7]庭審過(guò)程就是控辯雙方對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和認(rèn)證的訴訟程序， 在法庭審理中主要圍繞著控方通過(guò)偵查收集的證據(jù)展開(kāi)， 所有的證據(jù)材料都必須在法庭上進(jìn)行質(zhì)證和認(rèn)證， 才能作為定案依據(jù)。 由于涉外刑事案件中的證據(jù)大多都是在國(guó)外取得或者通過(guò)國(guó)外偵查機(jī)關(guān)取得， 因此需要在我國(guó)的庭審過(guò)程中進(jìn)行篩選和考察。

在庭審階段對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證的過(guò)程主要是通過(guò)非法證據(jù)排除來(lái)進(jìn)行的， 大多數(shù)國(guó)家都規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。 但由于法治程度和立法取向的差異，各國(guó)的非法證據(jù)排除制度并不一致。 例如在以“毒樹(shù)之果”理論嚴(yán)格排除非法證據(jù)的美國(guó)，卻對(duì)本土之外通過(guò)違反美國(guó)法律取得的證據(jù)采取了原則采納，例外排除的迥異態(tài)度。[8]在“10·5”案件的審理過(guò)程中，我國(guó)司法機(jī)關(guān)將通過(guò)司法協(xié)助和外國(guó)證人出庭獲取的證據(jù)進(jìn)行了多種審查。 審判機(jī)關(guān)昆明市中級(jí)人民法院著重審查了案件證據(jù)是否符合刑事司法協(xié)助條約的規(guī)定，證據(jù)是否符合我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，證據(jù)有無(wú)非法證據(jù)排除的情形， 所有的證據(jù)都經(jīng)過(guò)庭審公開(kāi)質(zhì)證和認(rèn)證，才作為定案依據(jù)予以采信。[5]

三、當(dāng)前刑事司法協(xié)助中證據(jù)轉(zhuǎn)換存在的問(wèn)題

通過(guò)上述分析可以看出，“10·5” 案件當(dāng)中我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)案件證據(jù)轉(zhuǎn)換的方式既遵循了國(guó)際條約或雙邊協(xié)議， 又在我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)有所創(chuàng)新。 因此對(duì)于辦理該案的評(píng)價(jià)頗高，認(rèn)為是“我國(guó)涉外刑事訴訟上首次采取將代為調(diào)查、 域外調(diào)查和聯(lián)合偵查有機(jī)結(jié)合的偵查模式、 首次對(duì)所有被告人均是外國(guó)人的跨國(guó)刑事案件行使管轄權(quán)、 首次外國(guó)證人組團(tuán)到中國(guó)出庭作證……”。[5]然而該案的偵破和辦理都具有一定的特殊性， 在中國(guó)與東盟國(guó)家交往日漸緊密的當(dāng)下， 應(yīng)當(dāng)著眼于從制度的層面常態(tài)化的解決刑事司法協(xié)助中的證據(jù)轉(zhuǎn)換問(wèn)題， 以應(yīng)對(duì)在將來(lái)可能日漸增多的跨國(guó)刑事犯罪。

（一）刑事司法協(xié)助條約規(guī)定過(guò)于抽象

涉外刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)換雖然是為了服務(wù)實(shí)際執(zhí)行管轄權(quán)國(guó)家的刑事訴訟程序，但從根本上說(shuō)，是他國(guó)將一部分司法主權(quán)經(jīng)過(guò)條約或個(gè)案協(xié)作讓渡出來(lái)，由他國(guó)行使管轄權(quán)。 所以，雙邊協(xié)議、國(guó)際條約是涉外刑事證據(jù)轉(zhuǎn)換的前提。 我國(guó)目前與東盟國(guó)家中的老撾、泰國(guó)、菲律賓等國(guó)都簽訂了司法協(xié)助協(xié)議，為實(shí)施刑事司法協(xié)助提供了規(guī)范條件， 然而上述條約幾乎都是在外交和政治層面作出的刑事司法協(xié)助的意向，并無(wú)具體的可操作規(guī)范，因此在具體案件的司法協(xié)助實(shí)施中， 對(duì)開(kāi)展刑事司法協(xié)助工作的造成障礙。 例如在“10·5”案件中，涉及外國(guó)證人到中國(guó)出庭作證的司法協(xié)助， 雖然在我國(guó)與泰國(guó)的刑事司法協(xié)助條約中對(duì)于該事項(xiàng)有明確的約定，但僅限于“被請(qǐng)求方應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求方的請(qǐng)求， 邀請(qǐng)有關(guān)人員前往請(qǐng)求方境內(nèi)出庭作證或者協(xié)助調(diào)查”，然而對(duì)于請(qǐng)求的提出要求和范圍、 出庭人員安全如何保障等問(wèn)題一概沒(méi)有規(guī)定，我國(guó)刑事訴訟法也沒(méi)有明確規(guī)定。 因此當(dāng)赴中國(guó)出庭作證的外國(guó)證人提出希望中國(guó)司法機(jī)關(guān)保護(hù)其人身安全時(shí)， 法院只能臨時(shí)采取對(duì)證人編號(hào)、隱去證人姓名、不公開(kāi)作證以及轉(zhuǎn)化音頻等方式保護(hù)證人的人身權(quán)利。

（二）司法協(xié)助效果隨機(jī)影響因素較大

由于與東盟國(guó)家在外交關(guān)系和政治關(guān)系上有親疏之別， 因此在我國(guó)與東盟國(guó)家簽訂的刑事司法協(xié)助條約， 在司法協(xié)助的適用范圍和適用效力上并不等同， 因此對(duì)針對(duì)發(fā)生在不同國(guó)家領(lǐng)域內(nèi)的同一事項(xiàng)請(qǐng)求協(xié)助，不能得到統(tǒng)一的效果，而往往受到隨機(jī)因素的影響。 例如在“10·5”案件中，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)于糯康犯罪集團(tuán)的實(shí)際控制，是通過(guò)老撾警方的“移交”。 移交并非國(guó)際司法協(xié)助中對(duì)于犯罪人的常用形式，而我國(guó)與東盟各國(guó)的司法協(xié)助條約中，幾乎都明確排除“引渡”規(guī)則。①明確排除“引渡”適用的有中國(guó)與泰國(guó)、菲律賓的刑事司法協(xié)助條約，而中國(guó)與老撾的刑事司法協(xié)助條約則沒(méi)有提到“引渡”事宜。由于并非國(guó)際法通行的犯罪人轉(zhuǎn)移方式，移交能否得到執(zhí)行，完全依賴于被請(qǐng)求國(guó)的司法機(jī)關(guān)和政府。 而且在目前已簽訂的條約中，大多對(duì)某些事項(xiàng)進(jìn)行了保留，即使是通行的協(xié)助事項(xiàng)，也幾乎都有出于“國(guó)家利益或重大影響”而做出的條約規(guī)定豁免， 這些現(xiàn)象都可能對(duì)未來(lái)的刑事司法協(xié)助產(chǎn)生消極影響。

（三）缺乏具體的證據(jù)轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)的涉外刑事訴訟開(kāi)展較為滯后， 但隨著我國(guó)綜合國(guó)力的不斷發(fā)展， 為了保護(hù)我國(guó)國(guó)家權(quán)益和公民權(quán)利，打擊跨國(guó)犯罪，我國(guó)的涉外刑事訴訟案件會(huì)有增長(zhǎng)的趨勢(shì)。 然而，在目前的立法中，對(duì)于涉外證據(jù)的轉(zhuǎn)換及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)極其欠缺， 在一定程度上影響了我國(guó)涉外刑事訴訟的正常開(kāi)展。 目前國(guó)內(nèi)法律規(guī)范和涉外條約大多僅規(guī)定轉(zhuǎn)換證據(jù)的途徑， 如通過(guò)聯(lián)合偵查、 外國(guó)證人出庭作證以及我國(guó)司法機(jī)關(guān)審查移交的證據(jù)，但是對(duì)于上述證據(jù)取得之后，以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷其證據(jù)能力和證明力大小， 仍舊是未能解決的問(wèn)題。 例如對(duì)于國(guó)外偵查機(jī)關(guān)采取在我國(guó)刑事訴訟法上禁止采取的手段獲取的證據(jù)， 在移交之后能否按照我國(guó)法律的規(guī)定進(jìn)行非法證據(jù)排除，若不排除，其證明力能有多大，都是亟待解決的問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

“10·5”案件是我國(guó)涉外刑事訴訟中的標(biāo)志性事件，通過(guò)對(duì)“10·5”案的偵查和審理，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)于涉外刑事訴訟的方式和路徑有了嶄新的認(rèn)識(shí)，也對(duì)案件當(dāng)中存在的刑事證據(jù)轉(zhuǎn)換問(wèn)題有了初步的解決方案。 “10·5”案件的成功辦理，為我國(guó)與東盟國(guó)家之間的刑事司法協(xié)助工作當(dāng)中的條約擬定、 具體操作以及配合管道提供了實(shí)踐機(jī)遇， 也暴露出了當(dāng)前在刑事司法協(xié)助工作中存在的不足。 隨著我國(guó)與東盟國(guó)家自由貿(mào)易區(qū)的建立以及政治交往的深化，跨國(guó)犯罪也將會(huì)有隨之泛濫的趨勢(shì)， 為了及時(shí)應(yīng)對(duì)跨國(guó)犯罪的多發(fā)態(tài)勢(shì)， 我國(guó)應(yīng)當(dāng)在擴(kuò)大和完善司法協(xié)助條約的前提下，與東盟國(guó)家開(kāi)展長(zhǎng)期、常態(tài)的合作機(jī)制，建立穩(wěn)定的協(xié)作渠道，提高共同打擊跨國(guó)犯罪的能力。

[1] 公安部.關(guān)于2013 年度我國(guó)毒情形勢(shì)的分析通報(bào)[J].3-5.

[2] 劉仁文，崔家國(guó).論跨國(guó)犯罪的聯(lián)合偵查[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（1）.

[3] 肖軍.博弈與妥協(xié)——?dú)W盟聯(lián)合偵查小組：理論、法律與實(shí)踐問(wèn)題探究[J].犯罪研究，2012，（4）.

[4] 司法部司法協(xié)助與外事司. 國(guó)際刑事司法協(xié)助立法資料匯編（一）[M].北京：法律出版社，2011：389.

[5] 云南省昆明市中級(jí)人民法院課題組. 涉外刑事案件證據(jù)調(diào)查探析——以湄公河“10·5”中國(guó)船員遇害案的審判為基礎(chǔ)開(kāi)展[J].人民司法，2013，（7）.

[6] 成良文.刑事司法協(xié)助[M].北京：法律出版社，2003：113-114.

[7] 陳衛(wèi)東.模范刑事訴法典[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005：408.

[8] 楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：97.