徐璐璐

(南京師范大學(xué)法學(xué)院 江蘇南京 210023)

侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪之比較研究

徐璐璐

(南京師范大學(xué)法學(xué)院 江蘇南京 210023)

關(guān)于盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪，司法實(shí)踐所產(chǎn)生的困惑和理論界的競合論都使得兩罪的關(guān)系模糊。從構(gòu)成要件上分析，盡管商業(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)屬性可以作為盜竊的對(duì)象，但兩罪分屬經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪，保護(hù)法益的不同使得其適用應(yīng)具有明確界限。此外，盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪的實(shí)行行為是披露、使用或者允許他人使用，與盜竊罪的實(shí)行行為不同，因而不可能構(gòu)成法條競合或想象競合，只能為互斥關(guān)系。而刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的態(tài)度應(yīng)有所區(qū)別，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中利益與責(zé)任同在，生活領(lǐng)域中基本權(quán)利的保護(hù)應(yīng)平等，因而刑法對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪的保護(hù)本就不應(yīng)與盜竊罪一致。

侵犯商業(yè)秘密罪 盜竊罪 競合 經(jīng)濟(jì)犯罪 財(cái)產(chǎn)犯罪

一、問題及討論思路

在1997年我國刑法修訂以前，刑法并沒有確立侵犯商業(yè)秘密罪這一獨(dú)立罪名，因而無論是司法解釋還是實(shí)踐中，都毫無疑問地將竊取商業(yè)秘密的行為認(rèn)定為盜竊罪。而1997年之后，隨著侵犯商業(yè)秘密罪的確立，盜竊商業(yè)秘密的行為已不再認(rèn)定為盜竊罪。然而，這并不意味著司法實(shí)踐和理論界對(duì)兩罪的關(guān)系有足夠清晰的認(rèn)識(shí)。

例如，浙江省玉環(huán)縣人民法院刑庭曾向《人民司法》提問：許多案子因達(dá)不到給權(quán)利人造成50 萬元以上損失或損失難以鑒定而無法立案。這種只追求是否給權(quán)利人造成50 萬元以上損失的做法，往往忽視了商業(yè)秘密本身就具有價(jià)值，可以出售、轉(zhuǎn)讓的客觀事實(shí)。因此，即使行為人將竊取的商業(yè)秘密出售他人獲取了巨額利益，也會(huì)覺得無法處理,這無異于放縱犯罪。筆者認(rèn)為，對(duì)這類案子，即使夠不上侵犯商業(yè)秘密罪，只要該商業(yè)秘密本身能鑒定出具有一定價(jià)值，或經(jīng)行為人銷贓、用于出資等行為體現(xiàn)出了價(jià)值，也應(yīng)依法以其侵犯商業(yè)秘密的手段，如盜竊、職務(wù)侵占等定性定罪(摘自2011年3月《人民司法》，第111頁)?？梢姡溆^點(diǎn)的核心在于將商業(yè)秘密評(píng)價(jià)為財(cái)物，進(jìn)而認(rèn)定為盜竊罪，可防止兩罪定罪門檻的不同所帶來的“不公平”。

而在理論界，隨著一些學(xué)者提倡競合論，諸如盜伐林木罪與盜竊罪可以競合，對(duì)嚴(yán)重的盜伐林木案件在必要時(shí)應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則以盜竊罪論處；[1]使用假幣罪與詐騙罪構(gòu)成想象競合，應(yīng)從一重罪論處。[2]還有學(xué)者主張：無需嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，而應(yīng)提倡一種大競合論，只要構(gòu)成要件間存在“競合”關(guān)系，從一重處罰即可。[3]無論是主張法條競合還是想象競合，抑或認(rèn)為兩種競合不必區(qū)分，其共同初衷都是想要彌合犯罪之間量刑的不統(tǒng)一，從而做到罪刑相適應(yīng)。

目前理論界對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪之間關(guān)系的討論并不多。本文旨在解釋論上進(jìn)行討論，先分析侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪的構(gòu)成要件，從而得出兩罪不可能構(gòu)成法條競合或者想象競合，而是互斥的關(guān)系。之后再結(jié)合經(jīng)濟(jì)犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)別，分析刑法對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪的態(tài)度應(yīng)有所區(qū)分，因而絕對(duì)地比較量刑，是沒有意義的。刑法第二百一十九條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的行為有多款規(guī)定，本文只針對(duì)盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪的關(guān)系進(jìn)行探討。

二、盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪構(gòu)成要件之比較

(一)行為對(duì)象之比較

毫無疑問，侵犯商業(yè)秘密罪的行為對(duì)象是商業(yè)秘密。按照刑法界的通說，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。[4]

刑法雖然將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定在第三章第七節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”之中，但從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來看，商業(yè)秘密顯然不屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而置于反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)之下。有知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的學(xué)者這樣總結(jié)：一個(gè)商業(yè)秘密權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容明顯不同于一個(gè)專利，跟專利相反，商業(yè)秘密的擁有者并不要求壟斷資訊，也沒有組織他人從獨(dú)立來源獲得資訊。商業(yè)秘密的擁有者只是要求保護(hù)針對(duì)使用和傳遞從他的控制下不公平地被移交，更多的是被偷盜的資訊。[5]而之所以商業(yè)秘密具有和知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同的特性，本質(zhì)原因在于權(quán)利人對(duì)其保護(hù)方式的差異。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是通過公開取得法律對(duì)其的保護(hù)，而商業(yè)秘密則是選擇將之變?yōu)樗綑?quán)進(jìn)行保護(hù)。前者本身雖是財(cái)產(chǎn)，但從社會(huì)利益的角度更應(yīng)視為公有財(cái)產(chǎn)；而后者由于是一種私權(quán)而具有一種天生的對(duì)世權(quán)。正是因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有該特性使得它和盜竊罪對(duì)象具有極大的相關(guān)性。

而分析商業(yè)秘密是否能成為盜竊罪的對(duì)象，關(guān)鍵在于分析商業(yè)秘密是否是財(cái)物。在筆者看來，商業(yè)秘密最大的特征在于兩點(diǎn)：第一，秘密性；第二，商業(yè)性。秘密性所揭示的特征并不在于秘密本身，而在于揭示權(quán)利人通過采取保密措施而將其作為私有財(cái)產(chǎn)的證明。這背后所蘊(yùn)含的法理是：商業(yè)秘密的價(jià)值并不在于對(duì)該價(jià)值的占有，而在于秘密所具有的獨(dú)一無二的排他性和競爭優(yōu)勢。而商業(yè)秘密的第二特征商業(yè)性實(shí)際上揭示的是商業(yè)秘密的價(jià)值屬性，而價(jià)值屬性歸根結(jié)底也是財(cái)產(chǎn)的根本屬性。實(shí)際上，商業(yè)秘密所具有的秘密性正是其具有商業(yè)性的重要手段，倘若商業(yè)秘密不具有了秘密性，又何談價(jià)值所在？可見，商業(yè)秘密的價(jià)值屬性毋庸置疑。

有趣的是，和盜竊罪保護(hù)對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有相同的是，商業(yè)秘密的保護(hù)也是通過保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的占有進(jìn)而確保商業(yè)秘密不喪失排他性。即兩種犯罪其實(shí)都是通過保護(hù)對(duì)于財(cái)物或者商業(yè)秘密的排他性占有進(jìn)而保護(hù)權(quán)利人對(duì)它們的使用價(jià)值。

那么現(xiàn)在問題就出現(xiàn)了，既然商業(yè)秘密具有私權(quán)性質(zhì)，具有財(cái)產(chǎn)的根本屬性，對(duì)其保護(hù)也是如盜竊罪保護(hù)其占有，那么為什么對(duì)于盜竊商業(yè)秘密的行為不能認(rèn)定為盜竊罪？問題其實(shí)也追溯到1997年，為什么立法者沒有繼續(xù)將商業(yè)秘密的保護(hù)置于財(cái)產(chǎn)犯罪之下而是將其置于刑法的經(jīng)濟(jì)犯罪章節(jié)當(dāng)中？對(duì)此，有學(xué)者甚至直接指出，對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不論有形的、還是無形的, 都應(yīng)當(dāng)予以同等保護(hù)或基本持平。[6]

然而筆者認(rèn)為，承認(rèn)商業(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)屬性，并不意味著侵犯商業(yè)秘密罪保護(hù)的法益就與盜竊罪所保護(hù)的法益相同。毫無疑問，侵犯商業(yè)秘密罪所保護(hù)的是復(fù)數(shù)法益，財(cái)產(chǎn)法益只是復(fù)數(shù)法益之一。而在一個(gè)構(gòu)成要件保護(hù)復(fù)數(shù)法益的情況下, 就存在一個(gè)確定“優(yōu)勢法益”的問題, 即哪一種法益是占主導(dǎo)地位的、需要優(yōu)先保護(hù)的法益。要確立這一點(diǎn), 不應(yīng)該著眼于對(duì)兩種法益本身的“法益質(zhì)”的比較,而應(yīng)該著眼于各國立法者通過刑法所表明的態(tài)度。由于各國情況不同, 所采取的刑事政策不同, 其在立法上的保護(hù)重點(diǎn)當(dāng)然有所不同。[7]從侵犯商業(yè)秘密罪被置于的“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”這一章可以看出，立法者置于首位保護(hù)的法益是正當(dāng)?shù)母偁幹刃蚝徒?jīng)濟(jì)秩序，商業(yè)秘密權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)法益僅是兼顧保護(hù)的法益。從這一角度看，僅僅因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)的屬性而忽略犯罪本身所保護(hù)的法益，是上述部分學(xué)者認(rèn)為保護(hù)不公平的緣由。

另一方面，努力維護(hù)正當(dāng)?shù)母偁幹刃蛞彩鞘澜缳Q(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約的價(jià)值選擇。大家知道，協(xié)議雖然立足于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私有權(quán)屬性, 要求各締約國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)給予充分而有效的保護(hù), 但尊重并保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私有權(quán)屬性并不是協(xié)議唯一的價(jià)值追求, 甚至不是協(xié)議締結(jié)的主要宗旨；相反,確保行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身對(duì)合法貿(mào)易不構(gòu)成障礙, 以消除對(duì)國際貿(mào)易的扭曲和阻礙, 才是制定協(xié)議的主要目的。[8]我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也是按照《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的精神進(jìn)行立法。而刑法所具有的保障法特性，也顯然要求其應(yīng)該遵從其它部門法的精神。盡管商業(yè)秘密不屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但刑法的解釋具有獨(dú)立性，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)與其它侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一樣，主要保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，而非財(cái)產(chǎn)法益。

因而筆者認(rèn)為雖然商業(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)屬性，理論上可以成為盜竊罪的對(duì)象，但由于兩罪保護(hù)的法益不同，因此不能將盜竊商業(yè)秘密的行為認(rèn)定為盜竊罪。

(二)實(shí)行行為之比較

按照通說，實(shí)行行為是指形式上符合構(gòu)成要件，具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為，且這種行為是類型性的法益侵害行為。[9]實(shí)行行為的著手是指對(duì)法益有緊迫的侵害。[10]這里主要要討論盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪實(shí)行行為的著手。

對(duì)于盜竊罪的著手，張明楷教授認(rèn)為，只有當(dāng)盜竊行為具有使他人喪失財(cái)產(chǎn)的緊急危險(xiǎn)時(shí)，才是盜竊罪的著手。至于何時(shí)產(chǎn)生該危險(xiǎn)，需要根據(jù)盜竊類型具體判斷。例如使用銀行卡從自動(dòng)取款機(jī)盜竊現(xiàn)金的，僅插入銀行卡還不是著手，開始輸入取款程序時(shí)，才是著手。輸入取款程序前查詢余額的，不宜認(rèn)定為著手。而判斷盜竊行為是否既遂，應(yīng)根據(jù)財(cái)物的性質(zhì)、形狀、體積大小、被害人對(duì)財(cái)物的占有狀態(tài)、行為人的竊取樣態(tài)等進(jìn)行判斷。一般來說，只要被害人喪失了對(duì)財(cái)物的控制，就應(yīng)認(rèn)定行為人取得了財(cái)物。[11]

而盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪的著手就并非那么簡單了。根據(jù)上文分析，侵犯商業(yè)秘密罪所保護(hù)的法益是公平競爭秩序，只有對(duì)這種法益有緊迫的危險(xiǎn)行為才能認(rèn)定為著手。而僅僅竊取了商業(yè)秘密并未披露、使用或允許他人使用，并不可能導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人遭受重大損失，對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞更無從談起。所以，盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪的實(shí)行行為是“行為人使用、允許他人使用或者披露商業(yè)秘密”，只盜不用則不構(gòu)成該罪的著手。[12]那么商業(yè)秘密占有的轉(zhuǎn)移也自然不是該罪的既遂。

實(shí)行行為的認(rèn)定和兩罪所保護(hù)的法益有密切的關(guān)系。由于侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪所保護(hù)的法益并不相同，導(dǎo)致兩罪實(shí)行行為的著手和既遂的標(biāo)準(zhǔn)也自然不同。這和法益所具有的違法性評(píng)價(jià)機(jī)能以及解釋論機(jī)能息息相關(guān)。[13]因而，也必須承認(rèn)的是，一個(gè)行為不可能同時(shí)侵犯原權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有并且擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。

三、兩罪的關(guān)系：互斥非競合

盡管學(xué)界并沒有學(xué)者明確主張將盜竊型侵犯商業(yè)秘密的行為認(rèn)定為盜竊罪，但是探究兩罪之間的關(guān)系究竟是互斥關(guān)系還是競合關(guān)系，仍然是回避不了的問題。下文筆者將主要分析為何兩罪不構(gòu)成法條競合，也不構(gòu)成想象競合。

何為法條競合？法條競合存在的目的為何？這是我們首先需要思考的問題。按照日本學(xué)者團(tuán)藤重光所述，法條競合(法條單一)，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了整個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但從數(shù)個(gè)法條之間的關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其它法條的情況。[ 4]如果兩個(gè)條文所規(guī)定的構(gòu)成要件處于相互對(duì)立或矛盾的關(guān)系，則不可能屬于法條競合。[15]即一個(gè)行為不可能同時(shí)符合兩個(gè)對(duì)立的犯罪構(gòu)成要件。

而法條競合的目的為何？有學(xué)者認(rèn)為，法條競合的本質(zhì)功能在于確定唯一適用法，確保禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的貫徹。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則也可稱為“任何人不因同一犯罪再度受罰”原則。[16]然而，筆者認(rèn)為僅僅是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)并不能體現(xiàn)出法條競合區(qū)別于想象競合之處。較為隱含的功能—全面評(píng)價(jià)功能才更能體現(xiàn)法條競合的本質(zhì)。而全面評(píng)價(jià)的深層次根據(jù)是罪刑相適應(yīng)原則。全面評(píng)價(jià)要求將所有的不法要素(構(gòu)成要件中的社會(huì)危害性要素)和不法要素蘊(yùn)涵的不法當(dāng)量全盤予以考慮，盡其所能不漏評(píng)、不少評(píng)。[17]這也正是法條競合時(shí)優(yōu)先適用特別法的原因，因?yàn)樘貏e法條更能實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的全面評(píng)價(jià)，而全面評(píng)價(jià)也就意味量刑更為公平。

然而現(xiàn)在學(xué)界不論是對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪，還是對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪與合同詐騙罪之間的關(guān)系，都面臨著這樣的困惑：即在確定是法條競合的前提下，如果一味遵循特別法條優(yōu)于普通法條的適用規(guī)則，則會(huì)面臨罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果，這恰恰與法條競合本身所具備的的全面評(píng)價(jià)功能相違背，畢竟全面評(píng)價(jià)的初衷和目的也是罪刑相適應(yīng)。因而，針對(duì)此疑問，有學(xué)者提出，原則上行為符合特別法條，適用特別法條，但在特殊情況下適用重法條優(yōu)于輕法條原則：其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條，否則，應(yīng)嚴(yán)格適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則。其二，同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑，明顯低于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的根據(jù)，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應(yīng)原則。其三，刑法沒有禁止適用普通法條，或者說沒有指明必須適用特別法條。[18]即將想象競合的從重處理方式嫁接至法條競合。

在處理這樣的疑問時(shí)，人們所需要考慮的第一步是兩罪是否構(gòu)成競合。就如本文所涉及的盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪，兩者雖然在行為對(duì)象上具備可比性，但實(shí)行行為完全不同，盜竊僅僅是盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪的預(yù)備行為，之后的披露、使用或允許他人使用作為該罪的實(shí)行行為為盜竊的后一階段，兩種行為由于具有先后關(guān)系，因而其實(shí)行行為互斥，根本不可能構(gòu)成法條競合。由于想象競合是指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名[19]，因而兩罪也根本不可能構(gòu)成想象競合。

在確定兩罪的確是構(gòu)成法條競合之后，再思考兩罪的量刑是否適當(dāng)。張明楷老師指出，公平正義意味著對(duì)“相同”的事項(xiàng)應(yīng)相同對(duì)待，對(duì)不同的事項(xiàng)應(yīng)不同對(duì)待，這正是實(shí)質(zhì)法治的要求。這也是與羅爾斯的《正義論》所要求的“法治也包含這樣的準(zhǔn)則，即對(duì)類似的案件用類似的辦法來處理”精神相得益彰。[20]然而，羅爾斯所提出的該條準(zhǔn)則主要針對(duì)歧視性的判決，且在闡述這條法治準(zhǔn)則的適用時(shí)亦是十分嚴(yán)謹(jǐn)。他提出遵循準(zhǔn)則的前提是必須假設(shè)法律規(guī)范本身和解釋他們的原則給出了類似性的標(biāo)準(zhǔn)，且肯定差別的重要性。[21]筆者的理解是，相同對(duì)待的前提是必須論證清楚相同事項(xiàng)，否則跨越不同的參考系進(jìn)行比較沒有任何意義。那么問題就產(chǎn)生了，法條競合之下的兩罪就一定是相同的嗎？盡管上文已經(jīng)通過分析實(shí)行行為認(rèn)定盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪不可能構(gòu)成法條競合關(guān)系，但是其一，在法條競合下的重法補(bǔ)充適用論目前存在廣泛的支持者，他們皆以罪刑不相適應(yīng)為由主張?jiān)诟偤现碌闹匦讨髁x；其二，對(duì)于同處刑法第三章的損害商業(yè)信譽(yù)、商業(yè)聲譽(yù)罪與故意毀壞財(cái)物罪或其它犯罪之間關(guān)系的認(rèn)定，很多學(xué)者對(duì)其定罪標(biāo)準(zhǔn)的不同、刑罰的不同，也持有不同看法。因而這里很有必要對(duì)第三章所涉及的犯罪和相關(guān)的財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)行分析，即兩個(gè)章節(jié)的犯罪是否是“相同的事項(xiàng)”。

四、經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪：理應(yīng)區(qū)別對(duì)待

和侵犯商業(yè)秘密罪一樣屬于第三章犯罪的金融詐騙罪與隸屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的詐騙罪之間的關(guān)系，歷來爭議頗多。例如張明楷老師盡管明確主張應(yīng)遵循第二百二十六條詐騙罪“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，但面臨達(dá)不到金融犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，張老師還是認(rèn)為將排除金融詐騙罪未遂情形的犯罪定為普通詐騙罪。理由是：①金融詐騙罪侵害的法益更重，不能僅僅因?yàn)閿?shù)額標(biāo)準(zhǔn)較高而不將之定罪；②金融詐騙罪符合詐騙罪的構(gòu)成要件；③“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是指行為符合“另有規(guī)定時(shí)”，才依照另有規(guī)定；④刑法規(guī)定金融詐騙罪并不是為了限制詐騙罪的處罰范圍。[22]

本文并非要研究金融詐騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系，且周光權(quán)老師也已經(jīng)有詳細(xì)討論[23]，因而這里不再贅述。但筆者想借金融詐騙罪問題闡述這樣的觀點(diǎn)，即經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪不能混而一談，因其所發(fā)生的不同領(lǐng)域必須區(qū)別對(duì)待。就如針對(duì)這兩類詐騙罪，有學(xué)者這樣分析：傳統(tǒng)的詐騙犯罪構(gòu)成模式主要是在自然經(jīng)濟(jì)條件下形成的，它主要是被用來維護(hù)市場交易外的財(cái)產(chǎn)安全的，而市場交易外的財(cái)產(chǎn)安全僅僅涉及個(gè)人權(quán)利。因?yàn)橹灰贿M(jìn)入市場，個(gè)人財(cái)產(chǎn)就沒有市場要素的意義，因此市場交易外財(cái)產(chǎn)的被詐騙就不會(huì)直接危及市場的心理秩序。相反，市場交易中的欺詐就不僅是個(gè)別人的事情。[24]而對(duì)于集資詐騙罪，有觀點(diǎn)認(rèn)為：集資詐騙案例中實(shí)業(yè)經(jīng)營與非法占有是兩可的，受害人和加害人身份是模糊的，錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與嫁禍意識(shí)是混同的，因果關(guān)系與危害后果是隱形的。把詐騙罪的邏輯構(gòu)造普適化，直接套用于包括集資詐騙罪在內(nèi)的所有特殊詐騙行為，是教義學(xué)機(jī)械化的表現(xiàn)。[25]

可見經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和生活領(lǐng)域的犯罪雖然同樣涉及財(cái)產(chǎn)的損失，甚至經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)損失要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通的財(cái)產(chǎn)犯罪，但是二者由于在不同領(lǐng)域所發(fā)生的犯罪，因而理應(yīng)區(qū)別對(duì)待。以本文所述的盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪，或許有人認(rèn)為，即使給侵犯商業(yè)秘密披上經(jīng)濟(jì)犯罪的外衣，依然改變不了其盜竊的本質(zhì)，畢竟兩罪實(shí)行行為雖有差異，但無論在侵犯商業(yè)秘密犯罪中采取何種異于普通盜竊的方式，但盜竊就是盜竊，且盜竊的對(duì)象也確實(shí)是財(cái)物。那么問題就產(chǎn)生了，經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的差異在本文所涉及的兩罪之上究竟如何體現(xiàn)？為何這種差異又會(huì)帶來量刑的區(qū)別？

筆者認(rèn)為，兩罪的區(qū)別不但客觀存在，且隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，區(qū)別會(huì)越來越大，而這種區(qū)別所帶來的量刑的不同也是極其合理的。大家知道，在盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪的案件中，單純采用傳統(tǒng)盜竊的方式竊取商業(yè)秘密的案例已經(jīng)很少。企業(yè)之間競爭的加劇使得各企業(yè)對(duì)包括技術(shù)信息、設(shè)計(jì)圖紙、生產(chǎn)操作流程、客戶信息等信息的保護(hù)越來越周全嚴(yán)密。很多信息一則并未達(dá)到專利的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的標(biāo)準(zhǔn)而不能作為專利保護(hù)，二則也是更為主要的原因，作為商業(yè)秘密所保護(hù)的這些信息可以享受永久保護(hù)，因而所有商業(yè)秘密的權(quán)利人，其中大多是企業(yè)，往往使用多重嚴(yán)密的保密措施以確保商業(yè)秘密的安全。因而我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代社會(huì)中，出現(xiàn)了復(fù)制某期貨自動(dòng)交易系統(tǒng)軟件、企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生“內(nèi)鬼”里應(yīng)外合盜出商業(yè)秘密、借技術(shù)合作實(shí)則獲取對(duì)方商業(yè)秘密等盜竊的新形式。以侵犯商業(yè)秘密為典型的商戰(zhàn)，可謂是企業(yè)不見硝煙的戰(zhàn)爭，高手過招，殺人于無形。這些盜竊商業(yè)秘密的行為是普通盜竊罪無法包含在內(nèi)的，這是其一。其二，羅爾斯式的正義觀確立了兩個(gè)原則: 對(duì)基本權(quán)利、個(gè)人平等與自由給予絕對(duì)保障，每一個(gè)人都有著同等的權(quán)利; 在基本權(quán)利平等之外才能夠?qū)嵭胁町愒瓌t。以此正義觀思考刑法，就應(yīng)強(qiáng)調(diào): 對(duì)于基本生活領(lǐng)域，由于涉及基本權(quán)利，準(zhǔn)不能因人而異，刑法實(shí)行家父主義，給予每個(gè)人同等的保護(hù)，不因智商高低而做出取舍; 而在市場、投資領(lǐng)域，由于不涉及基本權(quán)利和生存，刑法實(shí)行守夜人模式，提高標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)差別對(duì)待，智者得其所需、愚者損失自負(fù)。因而“利益與責(zé)任同在”的法律要求對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利人同樣適用。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，企業(yè)無疑以盈利為目的，商業(yè)秘密所存在的價(jià)值也是為盈利服務(wù)，這與生活領(lǐng)域中財(cái)物對(duì)于公民的價(jià)值是完全不一樣的。因而作為利益的享有者，商業(yè)秘密的權(quán)利人對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)責(zé)任無疑比公民對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)責(zé)任要大的多。因而，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法所承擔(dān)的角色也自然不應(yīng)是家父，而應(yīng)是守夜人。僅僅看到商業(yè)秘密可以作為盜竊的對(duì)象而忽視其處于市場經(jīng)濟(jì)的重要一環(huán)恰恰是沒有看到羅爾斯所說的差別。其三，盜竊取得商業(yè)秘密之后，權(quán)利人喪失的僅僅是基于該秘密所具有的排他性的競爭優(yōu)勢，而并未喪失對(duì)商業(yè)秘密的占有。這和公民喪失對(duì)普通財(cái)物的占有是不一樣的性質(zhì)。前者是利益的喪失，后者是以財(cái)產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容的基本權(quán)利的喪失，因而兩種財(cái)產(chǎn)的損失也不可同一而論，并非停留在損失數(shù)額的層面上。因而刑法給予區(qū)別對(duì)待理所應(yīng)當(dāng)。

五、結(jié)論

通過分析盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪和盜竊罪構(gòu)成要件的互斥，筆者認(rèn)為兩者不可能構(gòu)成法條競合，而是互斥關(guān)系。盡管1997年修訂刑法之前，盜竊型侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定為盜竊罪，但這并不能合理說明兩罪就為競合。此外，通過分析兩罪所屬的經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪為不同領(lǐng)域，可以看出，盡管侵犯商業(yè)秘密罪侵犯了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，且往往損失重大，且還擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，似乎該罪所侵犯的法益大大重于盜竊罪，但是表面上經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額和法益的個(gè)數(shù)并不能為競合論者提供合理的理由。因?yàn)樾谭▽?duì)不同犯罪的態(tài)度本就應(yīng)不同，跨越不同類型的犯罪，就是跨越了不同的參考系，進(jìn)行盲目地比較，其實(shí)是違背了羅爾斯對(duì)于法治正義的理解。因而尊重差異，尊重不同領(lǐng)域的規(guī)律，才是作為刑法學(xué)者應(yīng)有的解釋刑法的態(tài)度。

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(責(zé)任編輯程遠(yuǎn)岸)

2014-07-10

徐璐璐(1991-)，女，南京師范大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

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