張禮洪

(華東政法大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

隱私權(quán)的中國(guó)命運(yùn)——司法判例和法律文化的分析

張禮洪

(華東政法大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620)

實(shí)際運(yùn)行的法律比書面規(guī)定的法律更為重要。隱私權(quán)為中國(guó)司法判例創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)民事權(quán)利。我國(guó)隱私權(quán)侵權(quán)歸責(zé)學(xué)說(shuō)不盡合理，為加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，應(yīng)當(dāng)采取事實(shí)自證規(guī)則，只要存在侵犯隱私權(quán)行為即可，無(wú)需要求證明隱私權(quán)侵犯的后果，應(yīng)采用過(guò)錯(cuò)推定原則。當(dāng)今中國(guó)隱私權(quán)的保護(hù)深受傳統(tǒng)儒家思想文化的影響，“國(guó)家利益至上，社會(huì)利益至上”的倫理正義觀嚴(yán)重侵蝕了隱私權(quán)的保護(hù)。

隱私權(quán)；司法判例；傳統(tǒng)文化；倫理正義觀

一、前言

就世界范圍來(lái)看，隱私權(quán)的出現(xiàn)不過(guò)是近一百多年來(lái)所發(fā)生的事情。這項(xiàng)權(quán)利得到法律保護(hù)的思想至多只能追溯到19世紀(jì)末。*參見姚輝：《人格權(quán)法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第419頁(yè)。1948年的《世界人權(quán)宣言》第12條，*《世界人權(quán)宣言》第12條：任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或攻擊。1950年的《歐洲人權(quán)公約》第8條第1款，*《歐洲人權(quán)公約》第8條第1款：人人有權(quán)享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權(quán)利。1966年聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第17條*《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第17條：“一、任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以非法攻擊。二、人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或攻擊?！泵鞔_規(guī)定隱私權(quán)為現(xiàn)代社會(huì)最基本的人權(quán)之一。我國(guó)于1971年加入聯(lián)合國(guó)，并擔(dān)任常任理事國(guó)，自動(dòng)承擔(dān)《世界人權(quán)宣言》的各項(xiàng)義務(wù)，于1998年簽署聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》，為此，我國(guó)完全承認(rèn)隱私權(quán)是公民基本人權(quán)之一，并在國(guó)際法層面上承擔(dān)了保護(hù)公民隱私權(quán)的國(guó)際義務(wù)。

我國(guó)國(guó)內(nèi)民事立法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)從無(wú)到有， 從有到不斷加強(qiáng)。1986年的《民法通則》對(duì)隱私保護(hù)沒有任何涉及。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(試行)》第140條的規(guī)定首次提及了“隱私”，這一法律概念的提出，為我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)法律制度的創(chuàng)設(shè)和發(fā)展提供了相應(yīng)的基礎(chǔ)。*參見姚輝：《人格權(quán)法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第166頁(yè)。在2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒行之前，有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)的立法規(guī)定主要集中在最高人民法院頒布的司法解釋中，這些司法解釋將侵犯隱私作為侵犯名譽(yù)權(quán)來(lái)對(duì)待(1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件的若干問(wèn)題的解釋》第7條、第9條；2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問(wèn)題的解釋》第1條；2003年《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律的若干問(wèn)題的解釋》第18條)。此外，其他法律部門的立法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)也作出過(guò)宣示性的規(guī)定。*例如《傳染病防治法》(1989年、2004年修訂增加對(duì)患者隱私保護(hù)的規(guī)定)、《未成年人保護(hù)法》(1991年)、《律師法》(1996年)、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(1998年)、《治安管理處罰法》(2005年)、《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》(2006年)等等。應(yīng)當(dāng)注意，2005年修訂的《婦女兒童權(quán)益保障法》首次提出“隱私權(quán)”概念。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第一次在民事立法中采用了隱私權(quán)的概念，將隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)相脫離，將其認(rèn)定為專門的民事的權(quán)利，侵犯隱私就是侵犯公民民事權(quán)利而不僅僅是對(duì)公民民事權(quán)益的侵犯。

立法上將隱私權(quán)單獨(dú)作為一項(xiàng)民事權(quán)利保護(hù)，從純粹的學(xué)術(shù)角度而言，毫無(wú)疑問(wèn)是一種進(jìn)步，許多學(xué)者和法官、律師為此而歡呼。但是，正如國(guó)際比較法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者Sacco教授所指出：研究一個(gè)國(guó)家的法律，了解它在實(shí)際案件中怎么運(yùn)作(law in action)，要比了解它實(shí)際怎么規(guī)定 (law in book) 重要的多。*R. Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, 載于“The American Journal of Comparative Law”, Vol. 39, No. 1. (Winter, 1991),第1頁(yè)到34頁(yè)；R. Sacco, Introduzione al diritto comparato(第三版), Torino, 2003年出版, 第134頁(yè)以下。德國(guó)法學(xué)巨擘耶林在其名著《羅馬法的精神》談到法的技術(shù)理論的時(shí)候，發(fā)人深省地指出：“法是為貫徹實(shí)施而存在的，法的貫徹實(shí)施就是法的生命，可以貫徹實(shí)施的法才是真實(shí)的。不，法的貫徹實(shí)施就是法自身！如果法不可以貫徹實(shí)施，只是存在于法規(guī)中，存在于紙上，那就是虛幻的法，是空洞的語(yǔ)言。相反，如果法是已經(jīng)貫徹和實(shí)施了的東西，即使在制定法中不存在，即使老百姓和法學(xué)研究者都沒有意識(shí)到它的存在，它也是法”。*R. Von Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den ver∫chiedenen Stufen seiner Entwicklung, vol. II, Leipzig, 1898年版, 第322頁(yè)。

因此，要了解和改善我國(guó)的隱私權(quán)保護(hù)，首先要做的是發(fā)現(xiàn)目前隱私權(quán)保護(hù)中在現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題，進(jìn)而提出相應(yīng)的解決方案，而不是簡(jiǎn)單地研究立條文法中如何規(guī)定保護(hù)隱私權(quán)。故此，通過(guò)對(duì)判例的分析，我們可以看到我國(guó)隱私權(quán)司法保護(hù)實(shí)際上早已將隱私權(quán)認(rèn)定為一種民事權(quán)利，而非僅僅是法律應(yīng)保護(hù)的權(quán)益，而且，傳統(tǒng)的隱私權(quán)構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)阻礙了隱私權(quán)在司法實(shí)踐中得到確實(shí)保護(hù)，隱私權(quán)的保護(hù)受我國(guó)傳統(tǒng)的倫理道德深刻影響。

二、隱私權(quán)在我國(guó)是司法判例而非立法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利

從法律實(shí)踐層面而言，我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的狀況決不會(huì)僅僅由于2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》把隱私權(quán)單獨(dú)規(guī)定為一項(xiàng)民事權(quán)利而發(fā)生實(shí)質(zhì)的改變。真實(shí)情況是早在2009年以前，我國(guó)的法官就在司法判例中明確將隱私權(quán)為一種獨(dú)立的人格權(quán)來(lái)保護(hù)，而且侵犯隱私權(quán)不以被害人要求證明損害后果存在為要件?，F(xiàn)舉幾個(gè)判例為證。

針對(duì)一婦女因懷疑其丈夫和女同事之間有非正常男女關(guān)系而實(shí)施窺視后者住所的行為，福建省廈門市思明區(qū)人民法院(2000)思民初字第281號(hào)判決認(rèn)定了其構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵犯。判決原文寫到：“公民的隱私權(quán)是公民所享有的個(gè)人的、與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)。侵害隱私權(quán)的行為的具體形式一般是：干涉、監(jiān)視私人活動(dòng)；侵入、窺視私人領(lǐng)域等。被告以其丈夫與原告之間有非正常男女關(guān)系為由，實(shí)施窺視原告住所的行為，故被告已實(shí)施了侵犯原告隱私權(quán)的行為。由于隱私權(quán)損害的基本形態(tài)，是一種事實(shí)形態(tài)，一般不具備有形損害的客觀外在表現(xiàn)形態(tài)，只要隱私被損害的事實(shí)存在，即具備侵害隱私的損害事實(shí)。因此原告的行為已構(gòu)成了對(duì)原告隱私權(quán)的侵犯?！边@一判決不僅明確把隱私認(rèn)為是一種民事權(quán)利，而且指出隱私權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生本身就是一種損害事實(shí)，無(wú)需再實(shí)際證明隱私權(quán)造成的后果的嚴(yán)重性。

在歐洲大陸的侵權(quán)行為法理論和實(shí)踐中，在人身的非財(cái)產(chǎn)損害侵權(quán)中，長(zhǎng)期采取了類似該判決的做法，即采用事實(shí)自證規(guī)則：侵害非財(cái)產(chǎn)性人身利益行為本身就是一種損害結(jié)果，無(wú)需另行單獨(dú)證明因該侵權(quán)行為造成損害后果。*參見R. Carbrillac，Le prejudice，載《“侵權(quán)責(zé)任法”改革論壇》文集，2008年6月，第270頁(yè)以下；Guido Alpa, Personal Injury, Features of the Italian Legal System, in European Tort Law ( Mauro Bussani主編), 170頁(yè)以下；張禮洪：《意大利法上的“生物學(xué)上之損害”及其對(duì)我國(guó)侵權(quán)行為法的啟示》，載《“侵權(quán)責(zé)任法”改革論壇》文集，2008年6月，第179頁(yè)以下，另請(qǐng)注意參見意大利最高法院1986年第184號(hào)判決。在侵權(quán)行為構(gòu)成要件中，我國(guó)在立法上和學(xué)說(shuō)上始終要求被害人證明存在損害后果，而沒有考慮非財(cái)產(chǎn)損害的特殊性，即在非財(cái)產(chǎn)性的侵權(quán)中，只要證明非財(cái)產(chǎn)性人身利益受到侵害就足以證明損害存在，而無(wú)須再要求被害人證明損害的后果的存在。從法律操作層面考慮，要求被害人證明人身權(quán)益(比如姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán))的損害后果并非易事，此要求對(duì)被侵權(quán)人明顯保護(hù)不力。這個(gè)判決表明我國(guó)在司法實(shí)踐中沒有遵循立法和學(xué)說(shuō)上的主張，早已經(jīng)和歐洲法院一樣采用了類似的做法。

類似的一個(gè)很有說(shuō)服力的判決是上海市浦東新區(qū)法院(2009)浦民一(民)初字第9737號(hào)判決。該判決涉及的是某網(wǎng)絡(luò)通信公司上海分公司將客戶信息告知與其有義務(wù)關(guān)聯(lián)的某保險(xiǎn)公司，該保險(xiǎn)公司向客戶銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品，并為該客戶免費(fèi)上了保險(xiǎn)。但是，該客戶認(rèn)為個(gè)人隱私被侵犯而起訴該網(wǎng)絡(luò)通信公司。法院認(rèn)定客戶隱私權(quán)被侵犯。判決認(rèn)為：“法律、法規(guī)保護(hù)隱私權(quán)的目的是賦予權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己私生活的控制權(quán)，以及對(duì)自己是否向他人公開隱私以及公開范圍的決定權(quán)。因此，個(gè)人信息的私密性是其重要內(nèi)容，只要有未經(jīng)許可向第三人披露他人個(gè)人信息的事實(shí)存在即可構(gòu)成侵害，就侵害的成立而言無(wú)須考慮第三人究竟給原告帶來(lái)的是利益還是損害，私人信息為第三人所知本身即為損害。因此，本案中被告將原告的個(gè)人信息提供給(網(wǎng)絡(luò)公司)上海分公司，使得原告的信息被第三人所知悉，損害即成立?！?/p>

我國(guó)法官在2009年《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前早就把隱私權(quán)認(rèn)定為民事權(quán)利的事實(shí)，還反映在江蘇省南通市中級(jí)人民法院(2002)通中民一終字第1470號(hào)判決中。該案件涉及的是某工廠女工2002年2月16日晚帶女兒到單位值夜班時(shí)，被告謝某對(duì)其進(jìn)行了調(diào)戲，后又乘其睡覺之機(jī)，敲其門窗。次日，該女工將前一晚發(fā)生的事向工廠經(jīng)理時(shí)某匯報(bào)，并說(shuō)明此事無(wú)其他證據(jù)，不要找謝某，僅供領(lǐng)導(dǎo)掌握。但是，2002年3月6日，工廠經(jīng)理時(shí)某突然召開全廠職工大會(huì)，要求該女工和謝某在眾人面前對(duì)質(zhì)，后因雙方言辭激烈造成女工割腕自殺，經(jīng)緊急搶救后脫離生命危險(xiǎn)。法院判決認(rèn)為時(shí)某侵犯了女工的隱私權(quán)，其理由是: “隱私權(quán)是自然人對(duì)自己私生活秘密信息進(jìn)行獨(dú)立支配的一種人格權(quán)。原告認(rèn)為在2002年2月16日晚值班時(shí)，受到謝(某)的“調(diào)戲”、被人“敲門窗”，這一事實(shí)雖沒有證據(jù)證明，但屬于原告私生活的秘密信息，對(duì)此依法享有不被他人泄露、公開侵犯的權(quán)利?！?在3月6日的會(huì)議中)時(shí)某作為會(huì)議組織者，在原告已表示不愿公開此事時(shí)，沒有及時(shí)制止，相反聽任謝某激將原告，迫使原告在此情況下陳述其隱私。同時(shí)，時(shí)某也沒有能夠控制住會(huì)議的局面，聽任謝某質(zhì)問(wèn)原告，因而導(dǎo)致原告割腕自殺，對(duì)此時(shí)某負(fù)有過(guò)錯(cuò)責(zé)任?！?/p>

這個(gè)判決和前面福建省廈門市思明區(qū)人民法院的判決一樣,沒有將侵犯隱私權(quán)認(rèn)定為是對(duì)人格權(quán)的侵犯，也沒有將隱私認(rèn)定為人格利益，而是直接將隱私認(rèn)定為專門的人格權(quán),采用了“隱私權(quán)”這樣的措辭。這清楚表明，隱私權(quán)在我國(guó)是法官造法的產(chǎn)物，是我國(guó)判例創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)民事權(quán)利。

三、公民隱私權(quán)侵犯責(zé)任認(rèn)定中應(yīng)采用過(guò)錯(cuò)推定規(guī)則較為合理

盡管2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，我國(guó)的司法判例早已創(chuàng)設(shè)了隱私權(quán)。但是，按照我國(guó)通常的侵權(quán)行為構(gòu)成要件理論，要認(rèn)定隱私權(quán)侵權(quán)責(zé)任，需采取過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，即必須要存在具備侵犯隱私權(quán)的行為并造成損害事實(shí)，損害行為和損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，而且侵權(quán)人還必須是有過(guò)錯(cuò)。*參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》(第二版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第29頁(yè)；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》(第二版)，法律出版社2012年版，第77頁(yè)。還有學(xué)說(shuō)認(rèn)為侵權(quán)行為的違法性也是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，實(shí)際上違法性只是過(guò)錯(cuò)判斷的一個(gè)要素，不應(yīng)單獨(dú)成為侵權(quán)行為構(gòu)成要件。對(duì)違法性不應(yīng)作為侵權(quán)行為要件的批駁，參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第300-301頁(yè)。大量司法判例表明，采用這一傳統(tǒng)的侵權(quán)行為要件說(shuō)，行為人主觀過(guò)錯(cuò)均難以得到證明，從而導(dǎo)致侵權(quán)行為人的責(zé)任得不到追究。

乙肝病毒攜帶者的隱私權(quán)保護(hù)的相關(guān)案例就很明顯地反映出這一困境。在我國(guó)，員工被用人單位要求做身體檢查，檢查出患某類疾病(特別是乙型肝炎)，醫(yī)院將檢查結(jié)果告知用人單位，最后導(dǎo)致員工不被錄用或者被辭退。這類員工告用人單位或者醫(yī)院侵犯其隱私權(quán)的案件在日常生活中經(jīng)常發(fā)生。在2009年10月之前，我國(guó)大量的類似司法判例表明，許多法院認(rèn)為這類案件中單位或者醫(yī)院沒有侵犯職工隱私。理由是：只要有法律(往往是行政法規(guī))規(guī)定要求員工做某類身體檢查，用人單位就有權(quán)要求員工做此類檢查，用人單位不被認(rèn)為有過(guò)錯(cuò)。用人單位采集此類信息不侵犯隱私權(quán)，也有權(quán)以此為由不錄用或者辭退員工，醫(yī)院也不應(yīng)將檢查結(jié)果告知用人單位而被認(rèn)定侵犯隱私權(quán)。*參見重慶市渝北區(qū)人民法院(2009)渝北法民初字第2897號(hào)判決，還可以參見北京西城區(qū)人民法院(2009)西民初字第7766號(hào)判決；《乙肝病毒攜帶者起訴齊魯醫(yī)院，今與醫(yī)院對(duì)簿公堂》，http://news.e23.cn/Content/2010-01-29/201012900022.html，訪問(wèn)日期2013年11月22日。盡管早在2007年5月18日，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部、衛(wèi)生部就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》，其中規(guī)定用人單位在招工時(shí)不得進(jìn)行乙肝檢測(cè)，并且規(guī)定“各級(jí)各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對(duì)勞動(dòng)者開展體檢過(guò)程中要注意保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者的隱私權(quán)”。但是，此類案件中，均為原告敗訴。*但是，極其少量的數(shù)案件中，也有法官采取了承認(rèn)乙肝檢查結(jié)果遞交給用人單位屬于隱私權(quán)侵權(quán)，參見上海市第一中級(jí)人民法院(2008)滬一中民一(民)終字第4405號(hào)判決。非常有趣的是，2009年10月，浙江省杭州市江干區(qū)人民法院以該行政規(guī)定為依據(jù)，在司法實(shí)踐中第一次認(rèn)定如果在錄用體檢中違規(guī)做乙肝檢查并告知用人單位，醫(yī)院就有過(guò)錯(cuò)，就構(gòu)成侵犯乙肝表面抗原攜帶者的隱私權(quán)。*http://health.sohu.com/20091023/n267664552.shtml，訪問(wèn)日期2013年11月29日。這一觀點(diǎn)后來(lái)也在類似的案件中被法官所采納。*http://www.legaldaily.com.cn/zfb/content/2011-04/13/content_2595750.htm?node=20614，訪問(wèn)日期2013年11月29日。但是，實(shí)踐中，往往把上述行政規(guī)章做限制性理解，把乙肝表面抗原攜帶者的隱私權(quán)的保護(hù)限制在醫(yī)院在招工時(shí)做乙肝檢測(cè)并告知欲錄用的單位。而對(duì)于醫(yī)院對(duì)在職職工做乙肝檢測(cè)并將結(jié)果告訴用人單位，導(dǎo)致職工被要求辭職的情況，仍舊以醫(yī)院沒有主觀過(guò)錯(cuò)為由而不追究其隱私權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，由于無(wú)法證明隱私信息的取得者的過(guò)錯(cuò)，造成大量在隱私權(quán)明顯是被侵犯的情況下，特別是隱私信息是被國(guó)家機(jī)關(guān)取得的情況下，受害人往往得不到保護(hù)。2011年6月10日，上海市徐匯區(qū)法院做出的(2011)徐民一(初)字第1630號(hào)判決就是一例。案情是某校教師到心理治療中心治療的病歷被該校得知，最終在該女教師無(wú)過(guò)失的情況下，學(xué)校拒絕安排原告教學(xué)任務(wù)，并停止了原告教學(xué)工作。在這個(gè)案件中，該病歷是由上海市徐匯區(qū)公安局出面調(diào)查取得，屬于公安機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)而取得，因此法院認(rèn)為醫(yī)院沒有侵權(quán)該女教師隱私權(quán)。對(duì)此，很值得我們深思的是像公安機(jī)關(guān)這樣的國(guó)家機(jī)關(guān)需按照什么樣的程序，滿足什么條件才可以取得公民信息，而且在何種情況下才可以將此類涉及隱私的信息告訴他人？相關(guān)立法極為缺失。

我國(guó)公安機(jī)關(guān)為偵破案件需要，設(shè)置了大量電子監(jiān)控系統(tǒng)，但是，公安內(nèi)部人員將利用這些監(jiān)控設(shè)備取得的個(gè)人隱私放于網(wǎng)上的事件常有發(fā)生。比如2008年5月，深圳警方內(nèi)部人員利用在羅湖區(qū)雅園立交橋旁一個(gè)路面攝像頭午夜零點(diǎn)后，肆無(wú)忌憚地拍攝居民臥室或浴室內(nèi)女人洗澡、男女脫衣等隱私，并將相關(guān)視頻放于網(wǎng)上。*《警用攝像頭成“偷窺眼”：個(gè)人隱私誰(shuí)來(lái)保護(hù)？》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-06/05/content_8313524.htm，2013年11月26日訪問(wèn)。同樣， 2008年，上海地鐵工作人員也曾將乘客擁吻視頻在網(wǎng)上傳播。*《上海地鐵乘客擁吻視頻流傳個(gè)人隱私受侵犯》，http://www.stnn.cc/society_focus/200801/t20080116_714405.html，2013年12月2日訪問(wèn)。這些事件經(jīng)媒體曝光后引起軒然大波，有關(guān)保護(hù)公民個(gè)人隱私的話題成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。這些案件，最終因各種原因沒有采取司法訴訟方式解決，但是顯示出在國(guó)家機(jī)關(guān)、公益機(jī)構(gòu)和各類法人侵犯公民隱私權(quán)時(shí)，公民在維權(quán)方面的無(wú)助，反映出公民隱私權(quán)面對(duì)公權(quán)力隨時(shí)可能被侵害的脆弱。

從民法層面考察，造成這種隱私權(quán)受到侵犯，但難以獲得救濟(jì)的主要原因是我國(guó)目前在隱私權(quán)侵權(quán)中采取了過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。按照傳統(tǒng)的侵權(quán)行為理論，過(guò)錯(cuò)認(rèn)定應(yīng)采取誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證的原則。特別是在我國(guó)，國(guó)家機(jī)關(guān)和醫(yī)療、教育機(jī)構(gòu)等法人組織擁有的強(qiáng)大社會(huì)資源，一個(gè)公民是很難去證明這些機(jī)構(gòu)披露他人隱私時(shí)有主觀過(guò)錯(cuò)。人們通常以這樣的邏輯來(lái)證明這些機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)——只有在國(guó)家法律明確規(guī)定此類侵犯隱私的行為是違法時(shí)，公民才認(rèn)為該行為違法，從事該違法行為就是有過(guò)錯(cuò)。以法人侵犯隱私權(quán)責(zé)任認(rèn)定為例，面對(duì)法人(特別是國(guó)家機(jī)關(guān)和公益機(jī)關(guān))對(duì)特定的公民隱私的侵犯，沒有法律專門禁止，公民就難以追究其責(zé)任。也就是說(shuō)，對(duì)于法人侵犯隱私權(quán)，必須要有相應(yīng)的行政法規(guī)禁止此類侵權(quán)；如果法律沒有明文禁止，法人侵犯隱私權(quán)就因難以被證明有過(guò)錯(cuò)而被追究責(zé)任。顯然，法律不可能對(duì)可能遭受侵犯的隱私權(quán)的內(nèi)容而一一立法加以禁止。這表明傳統(tǒng)的隱私權(quán)侵權(quán)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)的舉證規(guī)則是存在嚴(yán)重缺陷的，應(yīng)當(dāng)采用過(guò)錯(cuò)推定的舉證方式，即只要行為人披露了公民的隱私權(quán)，就推定其應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，被告如果不能證明存在法定的免責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵犯隱私權(quán)的責(zé)任。過(guò)錯(cuò)反映的是侵權(quán)行為人的主觀狀態(tài)，通過(guò)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的傳統(tǒng)舉證責(zé)任規(guī)則無(wú)法認(rèn)定侵權(quán)行為人的過(guò)錯(cuò)。從法律操作層面和司法實(shí)踐方面考察，只有過(guò)錯(cuò)推定(或者說(shuō)舉證責(zé)任倒置)才是真正可行的過(guò)錯(cuò)舉證責(zé)任方式。*類似觀點(diǎn)可以參見沈幼倫:《侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則三元化之思考——對(duì)〈侵權(quán)責(zé)任法〉的解讀》，載《法學(xué)》2010年第5期。

四、我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)倫理觀念對(duì)隱私權(quán)的嚴(yán)重侵蝕

我國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為隱私權(quán)是自然人享有的私人生活安寧和私人信息秘密，不得被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集和公開的人格權(quán)。隱私權(quán)權(quán)利人有權(quán)自主決定是否向他人公開其隱私，有權(quán)決定他人在何種程度上可以介入自己的私生活。*參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》(第二版)，群眾出版社2004年版，第165頁(yè)。最為經(jīng)典的關(guān)于隱私權(quán)的定義是：“隱私權(quán)是自然人享有的對(duì)某個(gè)人和公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的人格權(quán)”。*王利明：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第482頁(yè)。這些認(rèn)識(shí)和隱私權(quán)保護(hù)學(xué)說(shuō)的創(chuàng)始人Warren和Brandies在1890年提出的隱私權(quán)為“不受他人侵?jǐn)_的權(quán)利(right to be let alone)”*Warren/ Brandies, Right to Privacy, in Harvard Law Review, vol. 4, 1890, 193.的定義基本一致。而且在學(xué)說(shuō)上，我國(guó)也采用了同國(guó)外相同的態(tài)度，在公共利益和隱私權(quán)保護(hù)沖突的時(shí)候，保護(hù)公共利益優(yōu)先，即如果是為了維護(hù)公共利益披露他人隱私，并且盡了謹(jǐn)慎義務(wù)，采取適當(dāng)?shù)某绦?，?yīng)認(rèn)為不構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵犯。

但是，在如何理解和確認(rèn)對(duì)公共利益的保護(hù)，卻不可避免地受到我國(guó)傳統(tǒng)倫理觀念的影響。與西方相比，隱私權(quán)作為體現(xiàn)個(gè)人意志自由決定權(quán)的基本人權(quán)，在我國(guó)司法保護(hù)中依舊非常欠缺，公民隱私權(quán)經(jīng)常以維護(hù)公共利益為由得不到保護(hù)。

由于以禮為核心的儒家文化和自上而下的宗法制度的存在，在中國(guó)的法律中，“個(gè)人這個(gè)層次并不具有獨(dú)立的法律意義，個(gè)人乃是家庭的零件或者附件，一般不具備主體資格……宗族乃是更高一個(gè)層次的(更松散的，擴(kuò)大)的家庭……國(guó)家只不過(guò)是家庭的放大，家庭又是國(guó)家的縮影”。中國(guó)的法律“就是全力以赴維護(hù)這樣一個(gè)‘家國(guó)一體’模式為己任”。*瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局1981年版，第5頁(yè)。迄今為止，在實(shí)際操作層面，中國(guó)的法律還是采取“禮主刑輔”，以道德教化為主導(dǎo)的運(yùn)作模式，社會(huì)利益和國(guó)家利益至上的儒家禮教對(duì)法律的實(shí)際運(yùn)作仍然起決定性影響。儒家文化所主張的以“先國(guó)家，后個(gè)人”，“國(guó)家和社會(huì)利益保護(hù)優(yōu)先于個(gè)人利益的保護(hù)”的傳統(tǒng)文化觀念至今根深蒂固，直接被我國(guó)法官貫徹在案件的審理中。主要表現(xiàn)在，明明是侵犯隱私權(quán)的行為，卻往往在維護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益的審判觀念的影響下得不到追究。隱私權(quán)是一項(xiàng)體現(xiàn)個(gè)人意志自由決定權(quán)的基本人權(quán)，但是受過(guò)分強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益的傳統(tǒng)倫理思想的影響，卻得不到司法保護(hù)。

(一)接吻案

2002年3月,上海復(fù)興中學(xué)兩位男女學(xué)生，在有20多人的自習(xí)室后排親吻，被學(xué)校監(jiān)控?cái)z影鏡頭攝下。2003年4月7日，上海復(fù)興中學(xué)以《校園不文明現(xiàn)象》為題，集中播放攝錄的包括以上行為片段在內(nèi)的校園不文明現(xiàn)象，造成二人心理傷害，他們認(rèn)為自己及其家庭在學(xué)校和社會(huì)上的名譽(yù)被毀。2003年8月，他們向上海市虹口區(qū)人民法院起訴，要求認(rèn)定上海復(fù)興中學(xué)侵犯了他們的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)，要求在上海《青年報(bào)》公開道歉，并在校園布告欄公開張貼書面道歉聲明7天以上，賠償精神損失5000元等。這是我國(guó)歷史上第一個(gè)學(xué)生告母校侵犯隱私權(quán)的案件。

一審法院(上海市虹口區(qū)人民法院)認(rèn)為學(xué)校為管理教育需要，可以安裝監(jiān)控錄像設(shè)備。原告的親昵動(dòng)作，是在教室這一學(xué)校的公共場(chǎng)合中，且有20多位學(xué)生在場(chǎng)的晚自修時(shí)間內(nèi)，公開和不避忌的情況下而發(fā)生的，原告自己已超越個(gè)人空間的領(lǐng)域，該行為不具備隱秘性；學(xué)校作為未成年學(xué)生的教育機(jī)構(gòu)和教學(xué)活動(dòng)的組織管理者，針對(duì)未成年學(xué)生因“早戀”、“舉止出格”以致超出私生活范圍而影響教學(xué)秩序的不正?，F(xiàn)象，通過(guò)編播校園錄像片的方式進(jìn)行直觀的批評(píng)教育和引導(dǎo)，目的是對(duì)學(xué)生實(shí)施德、智、體、美、勞和青春期心理健康等全面教育，且在播放中已將原告的面部畫面進(jìn)行了“馬賽克”技術(shù)處理。被告的錄制播放行為客觀上雖對(duì)原告的精神造成一定的壓力，二原告對(duì)此尚需一個(gè)正確認(rèn)識(shí)的過(guò)程，但被告的行為未構(gòu)成對(duì)原告的人格權(quán)侵害，故被告不承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。但是，上海市復(fù)興中學(xué)的確有改進(jìn)完善其教育方式的必要。

原告對(duì)此判決上訴，認(rèn)為復(fù)興中學(xué)在公開場(chǎng)合將上訴人與女友的親昵鏡頭公開播放是一種侵犯隱私權(quán)的行為，復(fù)興中學(xué)在已經(jīng)出現(xiàn)上訴人臉部特征后再打馬賽克，其所謂的隱形處理已沒有意義，公開場(chǎng)合也存在隱私權(quán)，學(xué)校的管理不能違法，播放錄像的行為侵犯了上訴人的名譽(yù)權(quán)，此外，復(fù)興中學(xué)用監(jiān)視器全天監(jiān)視學(xué)生侵犯了上訴人的人格權(quán)。2004年初，上海市第二中級(jí)人民法院維持原判。*參見上海市第二中級(jí)人民法院(2004)滬二中民一(民)終字第2106號(hào)判決。理由和一審法院一致。

在我國(guó)傳統(tǒng)觀念中，一日為師，終生為父。教師如同學(xué)生的父母一樣，可以隨意懲戒學(xué)生。盡管在現(xiàn)代社會(huì)，我國(guó)制定了《教師法》和諸多教育管理行政規(guī)章，禁止對(duì)學(xué)生的過(guò)分人身懲罰行為，但是，在我國(guó)人現(xiàn)有的觀念中，教師和父母只要是出于教育學(xué)生和子女的目的而采取一些過(guò)激是手段也是可以允許的，這符合我國(guó)人的情理。長(zhǎng)期以來(lái)，子女在父母面前沒有隱私可言，學(xué)生在教師面前除了身體隱私之外，也幾乎也沒有什么隱私可言。在這種被我國(guó)多數(shù)人奉行的情理正義觀的影響下，我國(guó)的法官自然在本案中沒有保護(hù)實(shí)際上明顯被侵犯的隱私權(quán)，更多考慮了學(xué)校對(duì)學(xué)生的教育權(quán)，而且可能考慮到如果判學(xué)校敗訴，教師和學(xué)校將來(lái)都將更難以教育學(xué)生。在法官看來(lái)，這種在教育方式的不足，不足以上升到法律制裁的程度。很值得注意的是，法官雖然判原告敗訴，但是認(rèn)為學(xué)校的教育方式有待改進(jìn)。這從一個(gè)側(cè)面反映出法官的正義觀和他的思維邏輯，即學(xué)校為教育學(xué)生而采取這一行為的目的是好的、合法的，所以即便方式不妥也是合法合理的。這明顯反映出以目的的正當(dāng)性來(lái)裁判當(dāng)事人行為合法性的典型的我國(guó)傳統(tǒng)的倫理正義觀。而這種傳統(tǒng)倫理正義觀直接導(dǎo)致了本該受保護(hù)的隱私權(quán)在本案中沒有得到保護(hù)。

這個(gè)案件如果發(fā)生在任何歐美國(guó)家，學(xué)校敗訴是必然的，因?yàn)閷W(xué)生盡管在公共場(chǎng)所接吻(但是不愿意讓他們接吻的鏡頭廣為傳播)，仍屬于典型的隱私權(quán)(right to be let alone), 對(duì)這些影像的傳播毫無(wú)疑問(wèn)侵犯了他們的隱私。歐美的任何學(xué)校如果公開傳播這些鏡頭，都無(wú)法以教育學(xué)生為由而被認(rèn)為是合法的。這明顯反映了對(duì)隱私權(quán)的兩種不同的理解，即歐美更多地強(qiáng)調(diào)對(duì)每個(gè)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，我國(guó)在保護(hù)個(gè)人權(quán)利時(shí)，更多地會(huì)考慮對(duì)這些個(gè)人權(quán)利的保護(hù)會(huì)不會(huì)和既有的維護(hù)團(tuán)體利益的傳統(tǒng)理念相沖突。

我國(guó)的側(cè)重保護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益的主導(dǎo)性觀念，在法官心中根深蒂固，為此，還專門發(fā)明了所謂的“自愿性公眾人物”的概念來(lái)淡化對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。

(二)楊麗娟追星案

楊麗娟是來(lái)自我國(guó)內(nèi)地邊遠(yuǎn)地區(qū)甘肅省的一個(gè)女孩。她酷愛香港影星劉德華，拋棄學(xué)業(yè)，每日跟隨劉德華的演唱會(huì)。她的父母由于溺愛她，為此花費(fèi)了大量的金錢。我國(guó)許多媒體從1994年就開始報(bào)道其追星的事跡。楊麗娟的父親無(wú)法忍受這種瘋狂的生活方式，于2007年3月26日在香港投海自殺。我國(guó)著名的媒體《南方周末》在同年4月12日第10版刊登了《你不會(huì)懂得我傷悲——楊麗娟事件觀察》一文，詳細(xì)報(bào)道了楊麗娟追星的始末。

2008年3月10日,楊麗娟和母親一起狀告《南方周末》,認(rèn)為該篇報(bào)道侵犯了楊麗娟父母及其本人的名譽(yù)權(quán),共索賠30萬(wàn)元精神損失費(fèi),并要求《南方周末》恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。一審法院認(rèn)為《南方周末》的報(bào)道基本屬實(shí)，而且無(wú)主觀惡意，原告無(wú)法證明被告有主觀過(guò)錯(cuò)、存在損害后果，因此判原告敗訴。*廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2008)越法民一初字第598號(hào)判決書。一審判決楊麗娟敗訴所依據(jù)的這些理由，再次證明：在侵犯人身權(quán)的案件中，采用主觀過(guò)錯(cuò)的傳統(tǒng)舉證責(zé)任方式，原告被要求證明因人身權(quán)侵犯造成損害后果，顯然不合理加重了其舉證責(zé)任。在司法實(shí)踐中，機(jī)械運(yùn)用傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)，會(huì)最終造成人身權(quán)侵害案件中，被侵權(quán)人權(quán)利無(wú)法得到有利保護(hù)。一審敗訴后,楊麗娟母女上訴。2009年9月21日，二審法院(廣州市中級(jí)人民法院)引用了美國(guó)和歐洲法中公眾人物應(yīng)容忍公眾知情權(quán)的理論，大膽創(chuàng)設(shè)了“自愿性公眾人物”的概念，將楊麗娟和其母親認(rèn)定為公眾人物，從而否定該報(bào)道侵犯了楊麗娟母女的隱私權(quán)，駁回了楊麗娟母女的全部訴訟請(qǐng)求。

二審法院的法官認(rèn)為,“楊麗娟追星事件被眾多媒體爭(zhēng)相報(bào)道,成為公眾廣泛關(guān)注的社會(huì)事件。楊麗娟及其父母多次主動(dòng)聯(lián)系、接受眾多媒體采訪,均屬自愿型公眾人物,自然派生出公眾知情權(quán)……南方周末報(bào)社發(fā)表涉訟文章的目的,是為了揭示追星事件的成因,引導(dǎo)公眾對(duì)追星事件有真實(shí)的了解和客觀認(rèn)識(shí),自然涉及楊麗娟及其父母的社會(huì)背景、社會(huì)關(guān)系、成長(zhǎng)經(jīng)歷,相關(guān)隱私是揭示追星事件悲劇性和反常態(tài)的關(guān)聯(lián)要素。涉訟文章從表面看確是涉及了楊麗娟父親的個(gè)人隱私,但這一隱私與社會(huì)公眾關(guān)注的社會(huì)事件相聯(lián)系時(shí),自然成為公眾利益的一部分。南方周末報(bào)社作為新聞媒體對(duì)這一社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查，行使報(bào)道與輿論監(jiān)督的權(quán)利，并無(wú)違反法律規(guī)定。因此，涉訟文章即使披露了楊勤冀的個(gè)人隱私，對(duì)于可能的輕微損害，楊麗娟應(yīng)當(dāng)予以容忍?！?參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2008)穗中法民一終字第3871號(hào)判決。

這是我國(guó)侵權(quán)法歷史上首次使用“自愿性公眾人物”的概念。是我國(guó)法官造法的一個(gè)典型案例。這個(gè)判決受到我國(guó)不少法官、律師和學(xué)者倍加稱贊。實(shí)際上，這是一個(gè)對(duì)公眾人物知情權(quán)的理解非常錯(cuò)誤的判決?！皞€(gè)人隱私與社會(huì)公眾關(guān)注的社會(huì)事件相聯(lián)系時(shí),自然成為公眾利益的一部分”，這樣的判決理由非常清晰反映出判案法官在本案中完全奉行維護(hù)公共利益至上的正義觀。法官在這個(gè)案件中把這種來(lái)源于我國(guó)禮教的我國(guó)傳統(tǒng)的倫理正義觀完全當(dāng)成法律上的實(shí)體正義觀，并堂而皇之地作為判決理由。按照這種理論，任何一個(gè)在我國(guó)媒體有一定知名度的人都有可能因其“自愿成為公眾人物”而不享有任何隱私權(quán)。

這個(gè)判決的嚴(yán)重錯(cuò)誤還在于法官錯(cuò)誤理解了美國(guó)和歐洲法上的對(duì)公眾人物知情權(quán)的概念。為此，有必要簡(jiǎn)要提及歐洲人權(quán)法院于2004年做出的對(duì)摩納哥公主卡羅琳隱私權(quán)案的著名判決。德國(guó)Bunte 和 Neue Post兩家雜志刊登了摩納哥公主卡羅琳·馮·漢若威( Calorine Von Hannover)和其孩子及朋友外出度假時(shí)騎馬、滑雪和在餐館進(jìn)餐的一些照片?？_琳公主認(rèn)為其隱私權(quán)被侵犯，向德國(guó)法院起訴。1999年，德國(guó)最高法院認(rèn)為，卡羅琳公主為公眾人物，刊登這些照片屬于新聞自由，她應(yīng)當(dāng)容忍其照片被刊登在雜志上?？_琳公主不服德國(guó)最高法院判決，向歐洲人權(quán)法院起訴。歐洲人權(quán)法院在2004年6月24日第294號(hào)判決(Von Hannover v. Germany )中推翻德國(guó)最高法院判決，認(rèn)定卡羅琳公主隱私權(quán)被侵犯，因?yàn)?，根?jù)《歐洲人權(quán)和基本自由公約》第8條，即便媒體有新聞報(bào)道自由，公眾無(wú)權(quán)知曉卡羅琳公主與公共利益無(wú)關(guān)的行為，公主度假的行為不屬于與公共利益相關(guān)的行為，故應(yīng)受隱私權(quán)保護(hù)。法官認(rèn)為：“在平衡隱私生活和新聞自由的關(guān)鍵因素在于所刊登的照片和文章對(duì)大眾利益的影響有多大。在本案中，這些照片和文章對(duì)大眾利益并沒有什么影響，因?yàn)樯暾?qǐng)人沒在履行其官方職能，并且這些文章無(wú)一不是涉及其私生活”。而且法庭進(jìn)一步指出：“公眾并無(wú)權(quán)知道申請(qǐng)人在何處，她在私人生活中是什么個(gè)樣子，即便她出現(xiàn)在非私人場(chǎng)所，即便她是公眾人物。盡管公眾對(duì)申請(qǐng)人私生活有興趣，為此雜志發(fā)表類似照片和文章有商業(yè)利益。在本案中，對(duì)這些利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)讓位于對(duì)申請(qǐng)人私生活的隱私的保護(hù)”。*參見歐洲人權(quán)法院網(wǎng)站頒布的判決書，VON HANNOVER v. GERMANY - 59320/00 [2004] ECHR 294 (24 June 2004)?， http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2004/294.html， 2013年12月1日訪問(wèn)。

比較摩納哥公主卡羅琳隱私權(quán)案和楊麗娟追星案，我們可以清楚看出歐洲人權(quán)法院(包括德國(guó)法院)和我國(guó)的法官在個(gè)人權(quán)利保護(hù)和公共利益發(fā)生沖突時(shí)，實(shí)際上都是傾向保護(hù)公共利益，只是對(duì)涉案行為是否與公共利益相關(guān)的理解不同。歐洲人權(quán)法院顯然將公共利益盡可能做選擇性理解，公眾的好奇心顯然不是公共利益。只有公眾人物的行為涉及純粹公共利益時(shí)公眾才可以有知情權(quán)。公主度假時(shí)騎馬、滑雪和餐館進(jìn)餐與公共利益無(wú)關(guān)。按同樣的邏輯，楊麗娟及其父母的社會(huì)背景、社會(huì)關(guān)系、成長(zhǎng)經(jīng)歷雖然為社會(huì)關(guān)注，但毫無(wú)疑問(wèn)不屬于公共利益的范圍，因?yàn)樗粚儆诩兇獾墓怖?。筆者認(rèn)為，我國(guó)法官的“隱私與社會(huì)公眾關(guān)注的社會(huì)事件相聯(lián)系時(shí),自然成為公眾利益的一部分”的論斷是錯(cuò)誤的。案件表面上表現(xiàn)為言論自由和隱私權(quán)保護(hù)的沖突，*關(guān)于隱私權(quán)和言論自由在中國(guó)當(dāng)代法律的的沖突和解決路徑，我國(guó)學(xué)者更多傾向保護(hù)言論自由。參見蘇力：《〈秋菊打官司〉案，邱氏鼠藥案和言論自由》， 載《法學(xué)研究》1996年第3期。但是，在隱私權(quán)保護(hù)和新聞出版自由的利益權(quán)衡中，也有學(xué)者主張側(cè)重于加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)。參見張新寶：《言論表述和新聞出版自由與隱私權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。實(shí)際上，法官所要保護(hù)的是作為國(guó)有媒體企業(yè)的南方周末報(bào)社的利益(因?yàn)槭菄?guó)有企業(yè)，法官可能也把它認(rèn)為是國(guó)家利益)，如果楊麗娟勝訴，有可能使諸多以類似方式報(bào)道楊麗娟追星案件的我國(guó)媒體都要敗訴，這就造成此類訴訟案件激增，損害了我國(guó)媒體的利益。楊麗娟母女的利益是小利益，我國(guó)媒體的利益相對(duì)于楊麗娟母女的利益當(dāng)然是大利益，在以國(guó)家利益和社會(huì)利益為主的傳統(tǒng)的倫理正義觀的指導(dǎo)下，法官錯(cuò)誤理解了公眾知情權(quán)，創(chuàng)設(shè)了“自愿性公眾人物”的概念。

(三)揭發(fā)私通案

四川省大邑縣人民法院(2000)大邑初字第27號(hào)判決可以更明顯反映這種特殊的中國(guó)式法律思維。案件涉及的是一個(gè)我國(guó)農(nóng)民楊某發(fā)現(xiàn)妻子李某與他人私通，遂和她離婚。后發(fā)現(xiàn)自己的孩子越長(zhǎng)越像其妻子的情夫，經(jīng)親子鑒定后，認(rèn)定孩子是前妻和其情人所生，遂訴至法院要求前妻和其情夫賠償原告精神損失3萬(wàn)元及延誤生育導(dǎo)致增加的費(fèi)用3萬(wàn)元。并將附有兩被告及原告照片的鑒定結(jié)論復(fù)印若干份，在單位進(jìn)行傳播、散發(fā)，并向當(dāng)?shù)赜绊戄^大的數(shù)家媒體新聞單位提供情況，進(jìn)行報(bào)道。兩被告及案件所涉及的小孩提出反訴，認(rèn)為未經(jīng)被告母子同意，將被告通奸和生小孩并讓楊某養(yǎng)育的情況到處傳播，侵犯了被告和小孩的隱私權(quán)，要求賠償精神損失費(fèi)10萬(wàn)元。

在我國(guó)人的觀念中，和一個(gè)男人的妻子通奸(所謂的讓男人“戴綠帽子“)是對(duì)一個(gè)男人最大的侮辱之一，本案中，不僅讓女人的丈夫“戴綠帽子”，而且生下私生子，還讓情婦的丈夫養(yǎng)育多年。在我國(guó)傳統(tǒng)觀念中這種通奸行為是最受唾棄的行為之一，為社會(huì)基本倫理觀念所不容。法官受我國(guó)這種傳統(tǒng)的正義觀影響，支持了農(nóng)民楊某的訴訟請(qǐng)求，駁回了被告全部反訴請(qǐng)求。有必要指出的是，法官做出判決的理由卻是：父母子女關(guān)系不屬于公民隱私范疇，相反，父母子女關(guān)系是公民應(yīng)當(dāng)公示的基本社會(huì)關(guān)系。原告在得知所養(yǎng)的孩子不是自己的親生兒子后，向單位同事和社會(huì)新聞媒體提供該情況，屬如實(shí)反映，不構(gòu)成對(duì)被告李某及其情人和他們的孩子的隱私權(quán)的侵犯。

長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中一直認(rèn)為：違法和不道德的行為，如果屬實(shí)，不受隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)。這個(gè)案件就是這種傳統(tǒng)中國(guó)式法律正義觀念的典型反映。我國(guó)著名的民法學(xué)者梁慧星也一直堅(jiān)持“違法的行為不受隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)”。*梁慧星：《隱私的本質(zhì)與隱私權(quán)的概念》，載《人民司法》2003年第4期。這種的法律思維把我國(guó)傳統(tǒng)的倫理上的正義觀直接引入法律，直接轉(zhuǎn)化為法律正義觀。此類觀點(diǎn)還是目前司法實(shí)踐的主導(dǎo)觀點(diǎn)。比如，在司法判例中，債權(quán)人將違約債務(wù)人的詳細(xì)身份和違約事實(shí)登于報(bào)刊，以督促違約債務(wù)人履行債務(wù)的行為，不被認(rèn)為是侵犯隱私權(quán)的行為。*參見福建省莆田市中級(jí)人民法院(2010)莆民終字第994號(hào)判決書。大量包括了當(dāng)事人真實(shí)身份的判決通過(guò)影視、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)媒體流傳而不被認(rèn)為是侵犯隱私權(quán)也是這種觀念的反映。慶幸的是，這種觀念在最近幾年的個(gè)別司法判決中得到了一定程度的糾正。2008年底在我國(guó)風(fēng)靡一時(shí)的“網(wǎng)絡(luò)暴力第一案”的判決就是朝著這個(gè)方向邁出了堅(jiān)定的一步。

(四)“網(wǎng)絡(luò)暴力第一案”

2007年12月29日，北京白領(lǐng)姜某因無(wú)法忍受丈夫王某的婚外情而跳樓自殺，其自殺前，在其博客中披露了丈夫王某的婚外情及自己自殺前2個(gè)月的心路歷程，文中使用了王某的姓名、工作單位地址及王某與情人的合影照片。姜某自殺后，姜某的姐姐和死者前男友，將死亡日記發(fā)布在天涯網(wǎng)、大棋網(wǎng)和北飛的候鳥網(wǎng)等三個(gè)網(wǎng)站，并開辦了專門紀(jì)念死者的網(wǎng)站。該死亡日記引起諸多網(wǎng)友共鳴，網(wǎng)友們對(duì)王某和其情人群起攻之，并通過(guò)人肉搜索找到王某和其情人，以及他們父母的單位、家庭住址等諸多個(gè)人信息，甚至上門騷擾。由于網(wǎng)友的嚴(yán)重騷擾，王某和其情人被迫辭職，并患上抑郁癥，四處躲避，無(wú)法過(guò)正常人的生活。2008年3月18日，王某因此將發(fā)布該日記的姜某的男朋友以及傳播博文、公布其信息的三家網(wǎng)站起訴至法庭。

2008年12月18日，一審法院(北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院)宣判，法官確認(rèn)王某確實(shí)有婚外情行為，并當(dāng)庭予以批評(píng)。同時(shí)法院認(rèn)為，大棋網(wǎng)和北飛的候鳥網(wǎng)站構(gòu)成侵權(quán)，分別賠償王某3000元和5000元精神撫慰金。天涯網(wǎng)及時(shí)刪除了不良發(fā)帖，不構(gòu)成侵權(quán)。被告不服，提出上訴。2009年12月23日，北京市第二中級(jí)人民法院二審維持原判。*關(guān)于案件基本情況和判決的報(bào)道，參見《人肉搜索第一案”終審宣判，網(wǎng)站管理員被判道歉賠償》，http://202.194.14.112:8080/child/mss/case/2010-06/1020.html，2013年12月3日訪問(wèn)。

這個(gè)案件中，絕大多數(shù)網(wǎng)民都聲援死者姜某，姜某的姐姐和前男友，都在道義上唾棄王某和第三者。前來(lái)聲援的人聲勢(shì)浩大，其中有人專門為此從新加波飛到北京聲援。王某的起訴被網(wǎng)友們成為“史上最不明智的起訴?。　痹谖覈?guó)倫理觀中，婚外情一直被認(rèn)為是丟人的事，不僅違背道德，也違背婚姻法中的夫妻忠誠(chéng)義務(wù)。但是，該案件中，盡管所公布的日記揭發(fā)的事情(后經(jīng)過(guò)廣大網(wǎng)民強(qiáng)大的人肉收搜證明)是真實(shí)的，而且是違法的，法官還是認(rèn)定了在網(wǎng)上發(fā)布和傳播日記的死者前男友和網(wǎng)站侵犯了原告的名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)。法官?zèng)]有受普通民眾的正義觀和傳統(tǒng)的倫理正義觀所左右，將倫理正義觀，也就是情理上的正義觀和法律上的正義觀清醒地做了區(qū)別，保障了原告的名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)。這個(gè)案件判決結(jié)果在我國(guó)民眾中很多人有不同意見，但是它代表了我國(guó)法治新的思維，即開始逐漸把個(gè)人民事權(quán)利的有效保障作為隱私權(quán)案件裁判的核心和基本出發(fā)點(diǎn)。

五、結(jié)論

隱私權(quán)在西方被認(rèn)為是“個(gè)人自我決定權(quán)能得以發(fā)展的基本前提，而個(gè)人的自我發(fā)展又是現(xiàn)代社會(huì)民主秩序的基礎(chǔ)”。*Paul Schwartz, Privacy and Democracy in Cyberspace, in Vand. Law Review, Vol. 52, 1609.盡管隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中已經(jīng)被認(rèn)為是一項(xiàng)基本人權(quán)，我國(guó)對(duì)此也表示認(rèn)同并參加了保護(hù)隱私權(quán)的國(guó)際條約，并且在立法和司法中均將其列為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，但是隱私權(quán)在我國(guó)司法實(shí)踐中尚未得到充分的保護(hù)。造成這種現(xiàn)狀的原因除了有目前隱私權(quán)侵權(quán)責(zé)任過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則不盡合理外，還在于以“國(guó)家利益至上，社會(huì)利益至上”的觀念為核心的傳統(tǒng)倫理正義觀對(duì)個(gè)人權(quán)利的壓制和侵蝕。

在當(dāng)今我國(guó)，基本社會(huì)單位是群體，而不是個(gè)人。個(gè)人價(jià)值幾乎完全取決于群體對(duì)該成員的評(píng)價(jià)，“面子”問(wèn)題還是我國(guó)社會(huì)關(guān)系中每個(gè)個(gè)體的根本問(wèn)題。因此，在法律裁判中，在我國(guó)實(shí)際運(yùn)作的法律中(law in action)中,法官經(jīng)常把對(duì)集體利益、社會(huì)利益、國(guó)家利益的保護(hù)放在對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)之前。法官和民眾往往不區(qū)分法律實(shí)體正義和倫理道德上的正義，把倫理道德的正義觀直接運(yùn)用到法律實(shí)踐中去。這種歷史傳統(tǒng)形成的思維是我國(guó)法律思維的特色，不可能消失。試圖把西方現(xiàn)代法律的理念移植到我國(guó)的人都必須考慮我國(guó)這個(gè)特殊的法律基礎(chǔ)環(huán)境。隱私權(quán)要在我國(guó)得到全面和有力的保護(hù)，還需要很長(zhǎng)的道路要走。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:Right to Privacy in China: An analysis of Precedents and Legal Culture

Author&unit:ZHANG Hongli

(Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China)

Law in action is much important than law in books. As matter of fact, right to privacy is a right suis generis created by judge-made law in China. The current Chinese doctrine on the tort liability is not sufficiently good for the protection of the right to privacy. The rule res ipsa loquitur and the reserve of the burden of proof shall be applied to strengthen the protection of the right to privacy. In China, the today’s protection of privacy has been influenced strongly by the Confucianism and the traditional sense of justice, concentrated on the so-called idea “supremacy of state and social interests over the individual interests”.

privacy right;judicial precedent;traditional culture;the ethics of justice riewpoint

2013-12-09

張禮洪(1971-),男，福建寧化人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法學(xué)。

D913

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1009-8003(2014)01-0011-09