鄭凱強(qiáng)

摘 要：從2012年底以來，基金子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)如火如荼。在融資渠道上，地方政府又多了一項(xiàng)有利的選擇。在與基金子公司的合作中，政府承諾函再次受到關(guān)注。本文從基金子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃的介紹出發(fā)，闡示了地方政府利用融資平臺(tái)通過專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃進(jìn)行融資的模式，最后站在基金子公司的角度分析了政府承諾函在地方政府融資專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃中的效力和作用。

關(guān)鍵詞：基金子公司；專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃；BT投資建設(shè)合同；政府承諾函

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

自2012年底至今的一年時(shí)間中，已有40家基金子公司獲批成立。基金子公司依靠其“萬能牌照”發(fā)展迅猛，吸收了很多信托、券商等無法操作的項(xiàng)目，至2013年6月底資產(chǎn)管理規(guī)模已經(jīng)突破了1500億元。基金子公司相比信托公司，具有業(yè)務(wù)范圍更廣、受監(jiān)管更少的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。地方政府在融資渠道上又多了一個(gè)更有利的選擇，即通過基金子公司的專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃進(jìn)行融資，所以在政信合作中頻繁出現(xiàn)的政府承諾函再次進(jìn)入人們的視野。政府融資專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃中的政府承諾函，一般是指地方政府及其財(cái)政局作出的，承諾將某一還款安排納入其財(cái)政預(yù)算，并經(jīng)地方同級(jí)人大常委會(huì)批復(fù)或決議通過的函件。隨著基金子公司的蓬勃發(fā)展，政府通過基金子公司進(jìn)行融資也將更加頻繁。但從2010年來，國(guó)務(wù)院對(duì)地方政府融資進(jìn)行了嚴(yán)格控制，特別是“463號(hào)文”①的出臺(tái)，重申了國(guó)務(wù)院的強(qiáng)硬態(tài)度。在當(dāng)前背景下，關(guān)于政府承諾函本質(zhì)及效力的分析有助于金融風(fēng)險(xiǎn)控制，尤其是有助于基金子公司本身的金融風(fēng)險(xiǎn)控制。②

一、基金子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃概述

（一）何為專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃

2012年11月1日，證監(jiān)會(huì)頒布的《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《試點(diǎn)辦法》”）、《證券投資基金管理公司子公司管理暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《暫行規(guī)定》”）等一系列法規(guī)正式實(shí)施，基金管理公司取得開展特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的資格，標(biāo)志著公募基金正式跨入全面資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指基金管理公司向特定客戶募集資金或者接受特定客戶財(cái)產(chǎn)委托擔(dān)任資產(chǎn)管理人，由托管機(jī)構(gòu)擔(dān)任資產(chǎn)托管人，為資產(chǎn)委托人的利益，運(yùn)用委托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資的活動(dòng)。③根據(jù)資產(chǎn)委托人人數(shù)不同將特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的形式分為兩種，即單一客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)和特定多個(gè)客戶資產(chǎn)管理計(jì)劃。④特定資產(chǎn)管理計(jì)劃可以投資于：（1）現(xiàn)金、銀行存款、股票、債券、證券投資基金、央行票據(jù)、非金融企業(yè)債務(wù)融資工具、資產(chǎn)支持證券、商品期貨及其他金融衍生品；（2）未通過證券交易所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)、債權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（3）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的其他資產(chǎn)。其中，投資于第（2）、（3）項(xiàng)規(guī)定的資產(chǎn)，基金管理公司需要設(shè)立專門的子公司（“基金子公司”），成

立專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃，開展專項(xiàng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。①一般認(rèn)為，只要計(jì)劃的投資范圍包括上述第（2）、（3）項(xiàng)規(guī)定的資產(chǎn)，即可稱為“專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃”。

（二）專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃（如圖1）的基本模式

在實(shí)踐操作中，由資產(chǎn)委托人、資產(chǎn)管理人、資產(chǎn)托管人三方共同簽訂《專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃資產(chǎn)管理合同》（以下簡(jiǎn)稱“《資管合同》”），在合同生效時(shí)專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃成立。資產(chǎn)委托人將資金財(cái)產(chǎn)委托給資產(chǎn)管理人，成為計(jì)劃財(cái)產(chǎn)。但計(jì)劃財(cái)產(chǎn)需要存入資產(chǎn)托管人為資管計(jì)劃開立的托管賬戶。資產(chǎn)管理人運(yùn)用計(jì)劃財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資，取得的收益存入托管賬戶，然后按照資產(chǎn)管理合同約定的時(shí)點(diǎn)足額及時(shí)地向資產(chǎn)委托人分配收益。資產(chǎn)管理人在管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)，如投資、分配收益等，需要向資產(chǎn)托管人發(fā)送劃款指令。資產(chǎn)托管人接到劃款指令，在形式審查合格后，方可進(jìn)行劃款支付。資產(chǎn)托管人正是通過這種劃款指令的形式，對(duì)資管計(jì)劃的資金流動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。

圖1 基金子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃

資產(chǎn)委托人是指將其合法擁有的財(cái)產(chǎn)委托給資產(chǎn)管理人進(jìn)行管理，從而享受收益分配的合格投資者。在“一對(duì)一項(xiàng)目”中，單個(gè)投資者的資金不得低于3000萬；②在“一對(duì)多項(xiàng)目”中，單個(gè)投資者的資金不得低于100萬，并且不得超過200人，但委托資金在300萬以上的委托人人數(shù)不受限制。③資產(chǎn)管理人是指接受資產(chǎn)委托人的委托，以財(cái)產(chǎn)增值為目的，對(duì)計(jì)劃財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理的基金子公司?；鹱庸臼侵敢勒铡豆痉ā吩O(shè)立，由基金管理公司控股，經(jīng)營(yíng)特定客戶資產(chǎn)管理、基金銷售以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)許可的其他業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司。④資產(chǎn)托管人是指為計(jì)劃財(cái)產(chǎn)開立托管賬戶，并對(duì)資產(chǎn)管理活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的銀行。資產(chǎn)托管人一般由具有托管資格的銀行擔(dān)任，并且資產(chǎn)管理合同的模板一般也是由托管行提供的。

專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃根據(jù)投資對(duì)象的不同可分為不同的投資方式，主要有債權(quán)投資、股權(quán)投資、收益權(quán)投資、夾層投資、通道類業(yè)務(wù)。債權(quán)投資方式是指資產(chǎn)管理人將資管計(jì)劃籌集的資金通過委托銀行貸款給融資企業(yè)，當(dāng)借款企業(yè)還本付息時(shí)，再向資產(chǎn)委托人分配收益。股權(quán)投資模式則是用計(jì)劃財(cái)產(chǎn)認(rèn)購(gòu)標(biāo)的公司的股權(quán)，資產(chǎn)委托人收益來源于股權(quán)分紅。收益權(quán)投資方式是指將計(jì)劃財(cái)產(chǎn)投資于基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)收益權(quán)，基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)是指可以產(chǎn)生收益的財(cái)產(chǎn)。這種投資方式因收益來源不同又細(xì)分為兩種模式：第一種模式是與收益權(quán)轉(zhuǎn)讓方簽訂轉(zhuǎn)讓與回購(gòu)協(xié)議，收益來源于轉(zhuǎn)讓方對(duì)收益權(quán)的回購(gòu)；第二種模式?jīng)]有回購(gòu)，收益直接來源于運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的收益。前者因風(fēng)險(xiǎn)小于后者而更為普遍。所謂夾層投資方式，是指不直接投資于標(biāo)的項(xiàng)目，而是先投資于標(biāo)的公司，再讓該公司去投資標(biāo)的項(xiàng)目。實(shí)際上就是在資管計(jì)劃與實(shí)際投資的項(xiàng)目之間加入一個(gè)“夾層”，從而達(dá)到隔離風(fēng)險(xiǎn)的效果。所謂通道類業(yè)務(wù)，是指由資產(chǎn)委托人提供資金來源，并由其指定投資對(duì)象的業(yè)務(wù)。資產(chǎn)委托人利用了基金子公司經(jīng)營(yíng)特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的牌照，基金子公司僅僅是資金流通的一個(gè)“通道”而已。

二、地方政府融資平臺(tái)公司融資專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃的模式

所謂地方政府融資平臺(tái)公司（以下簡(jiǎn)稱“平臺(tái)公司”），是指由各級(jí)地方政府及其所屬機(jī)構(gòu)和部門出資設(shè)立，負(fù)責(zé)為地方政府轄內(nèi)公共事業(yè)、基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目籌資，并運(yùn)用相關(guān)投資手段使國(guó)有資產(chǎn)保值增值的具有法人資格的公司實(shí)體，具體表現(xiàn)形式有：城市建設(shè)投資公司、公路開發(fā)公司、國(guó)有資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)公司等。

《BT投資建設(shè)合同》（以下簡(jiǎn)稱“《BT合同》”）是指BT發(fā)起人授予BT主辦人進(jìn)行BT項(xiàng)目的契約文件，主要約定了BT發(fā)起人和BT主辦人之間的權(quán)利義務(wù)、工程建設(shè)相關(guān)信息、回購(gòu)價(jià)格、違約事項(xiàng)等條款。BT是英文Build-Transfer的縮寫，意為“建設(shè)-移交”，是BOT（Build-Operate-Transfer）模式的變換形式，是指政府將項(xiàng)目工程建設(shè)發(fā)包給建設(shè)公司，由其自己融資建設(shè)，待項(xiàng)目完工驗(yàn)收后由政府回購(gòu)項(xiàng)目工程的一種投資建設(shè)模式。BT發(fā)起人是與BT主辦人簽訂《BT合同》并按該合同進(jìn)行標(biāo)的工程回購(gòu)的機(jī)構(gòu)，包括政府及其授權(quán)的單位。BT主辦人是指與BT發(fā)起人簽訂《BT合同》并負(fù)責(zé)籌集建設(shè)資金，進(jìn)行項(xiàng)目管理或項(xiàng)目建設(shè)的投資機(jī)構(gòu)或投資機(jī)構(gòu)與工程建設(shè)的聯(lián)合體，一般為平臺(tái)公司。

根據(jù)《BT合同》，平臺(tái)公司對(duì)地方政府享有一項(xiàng)項(xiàng)目工程回購(gòu)的債權(quán)，通常稱為“應(yīng)收賬款債權(quán)”。地方政府利用基金子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃進(jìn)行的融資，就是在應(yīng)收賬款債權(quán)債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)行操作的。因?yàn)槠脚_(tái)公司是地方政府及其所屬機(jī)構(gòu)和部門出資設(shè)立并實(shí)際控制的，平臺(tái)公司融資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，實(shí)際上是地方政府間接地融資來履行其職能。地方政府通過平臺(tái)公司利用基金子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃進(jìn)行的融資，根據(jù)應(yīng)收賬款債權(quán)的到期時(shí)間與應(yīng)收賬款債權(quán)回購(gòu)時(shí)間的先后，可以分為兩種模式。兩種模式的關(guān)鍵區(qū)別在于專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃資產(chǎn)委托人的第一收益來源不同：模式一來源于應(yīng)收賬款本身的到期還款；模式二來源于應(yīng)收賬款債權(quán)的回購(gòu)款項(xiàng)。

（一）模式一（如圖2）：應(yīng)收賬款債權(quán)到期時(shí)間早于應(yīng)收賬款債權(quán)回購(gòu)時(shí)間

圖2 地方政府融資平臺(tái)公司融資專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃

（模式一）

第一步：資產(chǎn)委托人、資產(chǎn)管理人和資產(chǎn)托管人三方共同簽訂《資管合同》。

第二步：資產(chǎn)管理人在資產(chǎn)托管人處開立托管賬戶，資產(chǎn)委托人的委托資金最終存入托管賬戶中。①

第三步：等到資產(chǎn)管理計(jì)劃成立后，資產(chǎn)委托人取得計(jì)劃份額。

第四步：資產(chǎn)管理人代表資產(chǎn)管理計(jì)劃與平臺(tái)公司簽訂《應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨回購(gòu)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)協(xié)議》）。在協(xié)議生效時(shí)，平臺(tái)公司將對(duì)地方政府享有的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理人；同時(shí)資產(chǎn)管理人向資產(chǎn)托管人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓款的劃付指令，資產(chǎn)托管人在形式上復(fù)核劃付指令無誤后，向平臺(tái)公司支付應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓款。應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓款來源于資產(chǎn)委托人存在托管賬戶中的委托資金。平臺(tái)公司獲得委托資金后，投資于其他項(xiàng)目工程。此外，在《轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)協(xié)議》中，平臺(tái)公司承諾在地方政府不及時(shí)償還應(yīng)收賬款債權(quán)時(shí)，以溢價(jià)回購(gòu)相應(yīng)的應(yīng)收賬款債權(quán)。這種回購(gòu)承諾實(shí)際上是平臺(tái)公司為地方政府償還應(yīng)收賬款債權(quán)提供的一種擔(dān)保。

第五步：當(dāng)平臺(tái)公司將對(duì)地方政府享有的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理人時(shí)，資產(chǎn)管理人與地方政府之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。等到應(yīng)收賬款債權(quán)到期時(shí)，地方政府向資產(chǎn)管理人直接償還，但償還資金應(yīng)當(dāng)存入托管賬戶中。

第六步：等到《資產(chǎn)管理合同》約定的收益分配時(shí)點(diǎn)屆至，資產(chǎn)管理人向資產(chǎn)托管人發(fā)送收益劃付指令，資產(chǎn)托管人在形式上復(fù)核無誤后向資產(chǎn)委托人支付收益。實(shí)際上資產(chǎn)委托人的收益來源于地方政府按時(shí)償還應(yīng)收賬款債權(quán)，這是計(jì)劃的第一現(xiàn)金流來源。平臺(tái)公司的回購(gòu)承諾實(shí)際上承擔(dān)了第二現(xiàn)金流來源的角色，在政府償還應(yīng)收賬款發(fā)生違約時(shí)，及時(shí)實(shí)現(xiàn)回購(gòu)，從而使計(jì)劃產(chǎn)生現(xiàn)金流，用于向資產(chǎn)委托人分配收益。

（二）模式二（如圖3）：應(yīng)收賬款債權(quán)到期時(shí)間晚于應(yīng)收賬款債權(quán)回購(gòu)時(shí)間

模式二的前三步與模式一基本一致。

圖3 地方政府融資平臺(tái)公司融資專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃

（模式二）

實(shí)踐操作根據(jù)資產(chǎn)委托人的人數(shù)不同而有不同。單一客戶資產(chǎn)管理計(jì)劃中，資產(chǎn)委托人直接將資金匯入托管賬戶中。特定多個(gè)客戶資產(chǎn)管理計(jì)劃中，資產(chǎn)委托人需要先將委托資金匯入募集賬戶中，經(jīng)過驗(yàn)資后在劃入托管賬戶。

第四步：資產(chǎn)管理人代表資產(chǎn)管理計(jì)劃與平臺(tái)公司簽訂《轉(zhuǎn)讓暨回購(gòu)協(xié)議》，在協(xié)議生效時(shí)，平臺(tái)公司將對(duì)地方政府享有的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理人，地方政府與資產(chǎn)管理人產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。資產(chǎn)管理人向資產(chǎn)托管人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓款的劃付指令，資產(chǎn)托管人在形式上復(fù)核劃付指令無誤后，向平臺(tái)公司支付應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓款。應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓款來源于資產(chǎn)委托人存在托管賬戶中的委托資金，平臺(tái)公司獲得委托資金后，投資于其他項(xiàng)目工程?！掇D(zhuǎn)讓及回購(gòu)協(xié)議》同時(shí)規(guī)定了平臺(tái)公司負(fù)有回購(gòu)義務(wù)，即在約定的時(shí)點(diǎn)回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)。

第五步：當(dāng)《轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)協(xié)議》約定的回購(gòu)義務(wù)到期時(shí)，平臺(tái)公司向資產(chǎn)管理人支付回購(gòu)款項(xiàng)，該回購(gòu)款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)存入托管賬戶。同時(shí)資產(chǎn)管理人將相應(yīng)的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)移回給平臺(tái)公司。

第六步：等到《資產(chǎn)管理合同》約定的收益分配時(shí)點(diǎn)屆至，資產(chǎn)管理人向資產(chǎn)托管人發(fā)送收益劃付指令，資產(chǎn)托管人在形式上復(fù)核無誤后向資產(chǎn)委托人支付收益。實(shí)際上，資產(chǎn)委托人的收益來源于平臺(tái)公司回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)所支付的款項(xiàng)，這是計(jì)劃的第一現(xiàn)金流來源。倘若平臺(tái)公司不履行或未及時(shí)履行回購(gòu)款項(xiàng)，資產(chǎn)管理人因享有應(yīng)收賬款債權(quán)而可以直接向地方政府請(qǐng)求償付，這是計(jì)劃的第二現(xiàn)金流來源，實(shí)際上起到一定擔(dān)保作用。

三、兩種模式下政府承諾函等相關(guān)文件的效力

（一）兩種模式下政府承諾函的民事效力

1.模式一下的政府承諾函（應(yīng)收賬款債權(quán)到期時(shí)間早于應(yīng)收賬款債權(quán)回購(gòu)時(shí)間）的民事效力

（1）地方政府向平臺(tái)公司發(fā)出，承諾向其償還應(yīng)收賬款

根據(jù)《轉(zhuǎn)讓暨回購(gòu)協(xié)議》，平臺(tái)公司已經(jīng)將應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理人。并且在模式一下，資產(chǎn)委托人的第一收益來源是應(yīng)收賬款本身的償還，所以地方政府應(yīng)當(dāng)直接向資產(chǎn)管理人償還應(yīng)收帳款。此時(shí)，地方政府向平臺(tái)公司出具承諾函，承諾向其償還應(yīng)收賬款，與《轉(zhuǎn)讓暨回購(gòu)協(xié)議》相悖，所以此種承諾函是向錯(cuò)誤的對(duì)象承認(rèn)了不再對(duì)其承擔(dān)的債務(wù)，并非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)為無效。

（2）地方政府向資產(chǎn)管理人發(fā)出，承諾向其償還應(yīng)收賬款

因?yàn)閼?yīng)收賬款債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理人，地方政府向資產(chǎn)管理人承諾及時(shí)足額地償還應(yīng)收賬款債權(quán)，實(shí)際上是對(duì)已存在的債務(wù)的“重申”。但這種“重申”并非單純的重復(fù)，因?yàn)榈胤秸诖_認(rèn)自己對(duì)資產(chǎn)管理人負(fù)有一項(xiàng)債務(wù)的基礎(chǔ)上，還承諾將償還該項(xiàng)債務(wù)納入自己的財(cái)政預(yù)算中。這種“納入財(cái)政預(yù)算”的承諾將構(gòu)成一項(xiàng)合同義務(wù)，當(dāng)?shù)胤秸疀]有將償還債務(wù)納入自己的財(cái)政預(yù)算時(shí)，將構(gòu)成違約。況且，在實(shí)踐操作中，地方政府、平臺(tái)公司與資產(chǎn)管理人三方通常還簽訂《應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓確認(rèn)書》，目的在于確認(rèn)《BT合同》約定的地方政府對(duì)平臺(tái)公司負(fù)有一項(xiàng)應(yīng)收賬款債權(quán)以及該債權(quán)轉(zhuǎn)讓予資產(chǎn)管理人。在整個(gè)交易過程中，地方政府是以民事主體的角色出現(xiàn)的，因此其享有民事權(quán)利、負(fù)有民事義務(wù)，并無不妥。雖然這種政府承諾函對(duì)資產(chǎn)管理人以及整個(gè)交易的安全是最有保障的，但是這種承諾函在實(shí)踐中并不多見，政府一般不愿意直接向資產(chǎn)管理人出具政府承諾函。

（3）地方政府向資產(chǎn)管理人發(fā)出，承諾當(dāng)平臺(tái)公司不回購(gòu)時(shí)承擔(dān)回購(gòu)義務(wù)

模式一下，平臺(tái)公司向資產(chǎn)管理人回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)的前提條件是地方政府沒能按期足額地向資產(chǎn)管理人償還應(yīng)收賬款債權(quán)，所以地方政府承諾在平臺(tái)公司不回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)時(shí)承擔(dān)回購(gòu)義務(wù)是自相矛盾的。況且，這種政府承諾函屬于政府提供保證的行為。而根據(jù)《擔(dān)保法》第8條①和“463號(hào)文”第五條②的規(guī)定，地方政府不得為保證人，否則保證行為無效。因此，這種政府承諾函毫無現(xiàn)實(shí)意義，即使出現(xiàn)也沒有法律效力。

2.模式二下的政府承諾函（應(yīng)收賬款債權(quán)到期時(shí)間晚于應(yīng)收賬款債權(quán)回購(gòu)時(shí)間）的民事效力

（1）地方政府向平臺(tái)公司發(fā)出，承諾向其償還應(yīng)收賬款

在模式二下，應(yīng)收賬款回購(gòu)時(shí)間早于應(yīng)收賬款債權(quán)的到期時(shí)間，因此，若平臺(tái)公司按期及時(shí)地回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)，交易自然順利完成。地方政府向平臺(tái)公司發(fā)出的，承諾償還應(yīng)收賬款的承諾函，僅僅是對(duì)應(yīng)收賬款的重申，也僅在地方政府與平臺(tái)公司之間發(fā)生效力。然而，若平臺(tái)公司回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)發(fā)生違約，資產(chǎn)管理人自然不會(huì)將應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)移回給平臺(tái)公司，地方政府發(fā)出的這種承諾函也是對(duì)錯(cuò)誤的對(duì)象確認(rèn)了不對(duì)其承擔(dān)的債務(wù)，應(yīng)為無效。并且，在平臺(tái)公司尚未履行回購(gòu)義務(wù)時(shí)，地方政府若向平臺(tái)公司償還了應(yīng)收賬款，資產(chǎn)管理人將面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。

（2）政府向資產(chǎn)管理人發(fā)出，承諾向其償還應(yīng)收賬款債權(quán)

因?yàn)閼?yīng)收賬款債權(quán)的回購(gòu)時(shí)間早于應(yīng)收賬款本身的到期時(shí)間，當(dāng)平臺(tái)公司回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)發(fā)生違約時(shí)，資產(chǎn)管理人因?yàn)槿猿钟袘?yīng)收賬款債權(quán)，可以向地方政府請(qǐng)求償還應(yīng)收賬款債權(quán)。這種承諾函與模式一中的第（2）中承諾函相似，屬于地方政府為自己增加了一項(xiàng)義務(wù)，即將償還應(yīng)收賬款納入自己的財(cái)政預(yù)算。這種承諾函可以減少資產(chǎn)管理人面臨的風(fēng)險(xiǎn)，起到為資產(chǎn)管理計(jì)劃信用增級(jí)的作用。

（3）政府向資產(chǎn)管理人發(fā)出，承諾當(dāng)平臺(tái)公司不回購(gòu)時(shí)承擔(dān)回購(gòu)義務(wù)

假設(shè)這種承諾函有效的情況下，資產(chǎn)管理計(jì)劃的收益增加了一處現(xiàn)金流來源，即在“平臺(tái)公司回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)”和“地方政府償還應(yīng)收賬款”的基礎(chǔ)上增加了“地方政府回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)”。但這種承諾函與模式一中的第（3）種承諾函一樣，都是屬于地方政府提供的保證，不產(chǎn)生法律效力，對(duì)資產(chǎn)管理人沒有意義。

（二）政府承諾函行政法效力

從行政法的角度看，盡管“行政行為”的含義并不完全明確，但大體上講，“公共機(jī)構(gòu)行使行政職能所作的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行為，都可能被稱為‘行政行為?！币虼?，行政行為應(yīng)該包含三個(gè)要素，即公共機(jī)構(gòu)、行政只能、行政法律效果。政府承諾函的發(fā)出主體雖然是地方政府（公共機(jī)構(gòu)），但其并非在行使行政職能，只是以民事主體的身份參與交易，因而不產(chǎn)生行政法律效果，所以發(fā)出政府承諾函并非行政行為。

從行政訴訟法的角度看，只有針對(duì)具體行政行為才能提起行政訴訟。具體行政行為，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織、或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。而政府承諾函是關(guān)于政府自身行為的承諾，并非針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織作出的涉及該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。所以政府承諾函無法成為行政訴訟的訴由，資產(chǎn)管理人不能以政府承諾函為由對(duì)地方政府提起行政訴訟?；谕瑯拥睦碛?，政府承諾函也不是行政復(fù)議的事由。

（三）地方人大常委會(huì)批準(zhǔn)或批復(fù)地方政府承諾函的效力

地方政府承諾函是承諾將某一還款安排納入自己的財(cái)政預(yù)算，并通過同級(jí)地方人大常委會(huì)批復(fù)或決議通過的書面文件。然而，地方人大常委會(huì)此種批復(fù)或決議的效力如何，則需要根據(jù)資產(chǎn)管理計(jì)劃持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短來做判斷。

如果資產(chǎn)管理計(jì)劃持續(xù)時(shí)間不超過1年，則這種批復(fù)或決議可以認(rèn)為是對(duì)地方政府本年度財(cái)政預(yù)算調(diào)整的審批。預(yù)算調(diào)整是指經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)的中央預(yù)算和經(jīng)地方各級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)的本級(jí)預(yù)算，在執(zhí)行中因特殊情況需要增加支出或者減少收入，使原批準(zhǔn)的收支平衡的預(yù)算的總支出超過總收入，或者使原批準(zhǔn)的預(yù)算中舉借債務(wù)的數(shù)額增加的部分變更。①各級(jí)政府在特定情況下可以進(jìn)行預(yù)算調(diào)整，并編制預(yù)算調(diào)整方案：其中縣級(jí)以上地方各級(jí)政府的財(cái)政預(yù)算調(diào)整方案必須提請(qǐng)本級(jí)人大常委會(huì)審查和批準(zhǔn)，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府的財(cái)政預(yù)算調(diào)整方案必須提請(qǐng)本級(jí)人大審查和批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)，不得調(diào)整預(yù)算。②因此，除了鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府的財(cái)政預(yù)算外，縣級(jí)以上地方各級(jí)政府預(yù)算調(diào)整是可以由本級(jí)人大常委會(huì)審批的。

然而，持續(xù)時(shí)間不超過1年的專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃是較為少見的，在大多數(shù)情況下專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃的持續(xù)時(shí)間在2-3年，有的甚至可以達(dá)到5年以上。換言之，地方政府承諾函將還款納入預(yù)算的安排將是跨年度的，甚至是跨屆次的預(yù)算安排。此時(shí)，地方人大常委會(huì)對(duì)此種政府承諾函的批復(fù)或決議，實(shí)質(zhì)上由兩部分組成：本年度預(yù)算調(diào)整的審批和未來年度預(yù)算的審批。如前所述，對(duì)于本年度預(yù)算調(diào)整的審批尚在地方人大常委會(huì)的職權(quán)之內(nèi)。但地方各級(jí)政府的年度預(yù)算需要同級(jí)人大審查和批準(zhǔn)。③所以，地方人大常委會(huì)是無權(quán)對(duì)未來年度預(yù)算作出批復(fù)或決議的，涉及跨年度預(yù)算安排的政府承諾函可能僅在本年度內(nèi)是有效的，在未來年度的效力將存在疑問。

（四）《BT合同》無效或被撤銷產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)

“463號(hào)文”第二條規(guī)定：“除法律和國(guó)務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級(jí)政府及所屬機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等不得以委托單位建設(shè)并承擔(dān)逐年回購(gòu)（BT）責(zé)任等方式舉借政府性債務(wù)。對(duì)符合法律或國(guó)務(wù)院規(guī)定可以舉借政府性債務(wù)的公共租賃住房、公路等項(xiàng)目，確需采取代建制建設(shè)并由財(cái)政性資金逐年回購(gòu)（BT）的，必須根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)規(guī)劃、償債能力等，合理確定建設(shè)規(guī)模，落實(shí)分年資金償還計(jì)劃?！备鶕?jù)這一規(guī)定，地方政府只有在符合要求的項(xiàng)目上才能采用BT方式進(jìn)行融資，如果代建項(xiàng)目不符合規(guī)定，則《BT合同》的效力存在瑕疵。所以，建立在《BT合同》基礎(chǔ)上的《轉(zhuǎn)讓暨回購(gòu)協(xié)議》和資產(chǎn)管理人持有的應(yīng)收賬款債權(quán)是否有效，就存在問題。

這個(gè)問題實(shí)際上是債權(quán)讓與和產(chǎn)生債權(quán)的法律行為之間是否具有無因性的問題。如果兩者具有無因性，那么產(chǎn)生債權(quán)的法律行為的效力瑕疵將不影響債權(quán)讓與的效力，受讓人能夠取得標(biāo)的債權(quán)。例如，甲、乙簽訂一個(gè)買賣合同，甲向乙購(gòu)買物品，乙把對(duì)甲的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙。甲乙之間的買賣合同無效不會(huì)影響丙從乙受讓的債權(quán)效力。盡管我國(guó)法律未有規(guī)定，但學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為債權(quán)讓與和產(chǎn)生債權(quán)的法律行為之間不具有無因性。如果產(chǎn)生債權(quán)的法律行為無效，則標(biāo)的債權(quán)自始就不存在，債權(quán)讓與為自始客觀不能，受讓人無法取得債權(quán)。如果產(chǎn)生債權(quán)的法律行為是可撤銷的法律行為，那么在被撤銷之前，該法律行為是有效的，債權(quán)讓與也是有效的，受讓人能夠獲得債權(quán)。然而如果該法律行為被撤銷了，債權(quán)將歸于無效，受讓人同樣不能取得債權(quán)。另外，主張債權(quán)讓與和產(chǎn)生債權(quán)的法律行為之間具有無因性，也得不到實(shí)體法的支持。根據(jù)《合同法》第82條規(guī)定，“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張”。如果產(chǎn)生債權(quán)的法律行為存在效力瑕疵，債務(wù)人可以此為由向債權(quán)受讓人提出抗辯。綜上，如果產(chǎn)生債權(quán)的法律行為存在效力瑕疵導(dǎo)致受讓人無法取得債權(quán)，受讓人只能向轉(zhuǎn)讓人請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)榧词购贤瑯?biāo)的自始客觀不能，也不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。由此可推出，如果因《BT合同》的效力瑕疵，導(dǎo)致資產(chǎn)管理人無法取得應(yīng)收賬款債權(quán)，資產(chǎn)管理人只能向平臺(tái)公司請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任。在模式一中，因?yàn)橘Y產(chǎn)管理計(jì)劃的第一收益來源是應(yīng)收賬款本身的償還，無法取得應(yīng)收賬款債權(quán)將對(duì)整個(gè)資產(chǎn)管理計(jì)劃的運(yùn)行產(chǎn)生毀滅性打擊。在模式二中，資產(chǎn)管理計(jì)劃的第一收益來源是應(yīng)收賬款債權(quán)的回購(gòu)，既然資產(chǎn)管理人無法取得應(yīng)收賬款債權(quán)，回購(gòu)標(biāo)的喪失，也會(huì)使資產(chǎn)管理計(jì)劃的運(yùn)作失靈。兩個(gè)模式中，資產(chǎn)管理計(jì)劃的第二收益來源也會(huì)因?yàn)橘Y產(chǎn)管理人無法取得應(yīng)收賬款債權(quán)而失去保障作用。

在實(shí)踐操作中，為了最大限度保障資產(chǎn)管理人的利益，資產(chǎn)管理人經(jīng)常會(huì)在《應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨確認(rèn)協(xié)議》中明確《BT合同》的效力并不影響其取得應(yīng)收賬款債權(quán)。在政府承諾函中也可進(jìn)一步明確：如果《BT合同》存在效力瑕疵，資產(chǎn)管理人取得的應(yīng)收賬款債權(quán)不受影響，政府仍承擔(dān)償還的義務(wù)。但該種條款效力存疑，政府是否出具此種承諾函也是一個(gè)博弈的過程。

（五）小結(jié)

通過上述分析，從民事效力看，上述各種政府承諾函并非全部有效，對(duì)資產(chǎn)管理人的作用不一；從行政效力看，政府承諾函并非具體行政行為，資產(chǎn)管理人無法對(duì)此提出行政復(fù)議或行政訴訟；從預(yù)算法的角度看，政府承諾函雖然是預(yù)算安排的體現(xiàn)，但其效力因資產(chǎn)管理計(jì)劃的長(zhǎng)期性而受限；并且在《BT合同》存在效力瑕疵時(shí)，資產(chǎn)管理人極大可能無法取得應(yīng)收賬款債權(quán)，而使資產(chǎn)管理計(jì)劃的基礎(chǔ)喪失。

盡管政府承諾函在法律層面上的效力和作用有限，但在其他層面上對(duì)政府能夠產(chǎn)生一定約束力，對(duì)資產(chǎn)管理人的權(quán)利保障也具有一定作用。因?yàn)楫吘惯@是地方政府甚至地方人大常委會(huì)明確做出批復(fù)或決議，如果政府不遵守承諾函，會(huì)對(duì)地方政府產(chǎn)生負(fù)面的影響。然而政府承諾函更像安慰函，大多時(shí)候缺乏法律效力，對(duì)資產(chǎn)管理人的權(quán)利保障終究只是杯水車薪。因此，資產(chǎn)管理人在與地方政府合作時(shí)，不應(yīng)僅僅依賴政府承諾函，還應(yīng)該有其他更有力的信用增級(jí)措施。

（本文審稿 黎育松）