長沙理工大學(xué)課題組

農(nóng)地使用權(quán)是指農(nóng)民或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依據(jù)承包合同取得的對農(nóng)民集體所有或國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)用地的占有、使用、收益和流轉(zhuǎn)的權(quán)利。2003年8月頒布的《農(nóng)村土地承包法》確立了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)的法律地位，并賦予了土地承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權(quán)享有流轉(zhuǎn)的權(quán)利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式之一。

農(nóng)地使用權(quán)的抵押指在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，債務(wù)人或第三人將依法享有的農(nóng)地使用權(quán)向債權(quán)人提供擔(dān)保，承諾若債務(wù)人在合同期限屆滿仍不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)拍賣、變賣、折價抵償。

然而現(xiàn)行立法對農(nóng)地進入市場采取了嚴格限制的態(tài)度。我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》規(guī)定：除“四荒”地外，農(nóng)地使用權(quán)不可抵押。這樣的立法目的是考慮到農(nóng)地使用權(quán)抵押后，農(nóng)民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農(nóng)民可能因此失去土地和生活保障。

但筆者認為，此項立法規(guī)定不妥值得商榷。伴隨工業(yè)化和城市化的進程，農(nóng)村土地的價值不斷提升，農(nóng)地隱性市場普遍存在，許多地方也在進行農(nóng)地進入市場的探索。但是，地方政策和法規(guī)無法根本保護農(nóng)地所有者和使用者的權(quán)利，農(nóng)地市場亟待規(guī)范運行。農(nóng)地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)允許抵押，而不應(yīng)禁止。這對于解決農(nóng)村融資難題，實現(xiàn)城市化工業(yè)化具有現(xiàn)實意義。

農(nóng)地使用權(quán)抵押是現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要

由于抵押權(quán)的實行，實質(zhì)是對抵押物的一種變價求償，因此，抵押權(quán)實際上是財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一種形式。抵押作為現(xiàn)代社會融通資金的一種有效手段，對優(yōu)化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素?zé)o疑具有重要意義。

允許農(nóng)地使用權(quán)抵押是農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)化的必然要求。物權(quán)法意義上的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)人自主支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利。內(nèi)容上不僅包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，也包括一定的處分權(quán)，而抵押也屬處分權(quán)的范疇。承認抵押設(shè)定權(quán)是賦予農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)保護的必然結(jié)果，也能充分發(fā)揮農(nóng)地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)的價值。

允許抵押與保護耕地、保障農(nóng)戶基本生存條件，以及防范銀行金融風(fēng)險等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時，對抵押的土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的農(nóng)地使用權(quán)的受讓人不得改變農(nóng)地的農(nóng)業(yè)用途；對抵押人利益的保護，可通過規(guī)定在抵押人喪失農(nóng)地使用權(quán)后對該土地享有優(yōu)先承租權(quán)來實現(xiàn)；銀行的金融風(fēng)險可在技術(shù)操作上加以防范。

允許農(nóng)地使用權(quán)抵押可以融通農(nóng)業(yè)資金。特別是在發(fā)展資金相對匱乏的農(nóng)村，沒有理由不采取此機制。

同時我們應(yīng)該看到，中國加入WTO后，快速地向真正的市場經(jīng)濟過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規(guī)則接軌。而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經(jīng)營，農(nóng)產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。

另一方面，《土地承包法》頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系，刺激了農(nóng)民對土地投資的熱情。但在農(nóng)村，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當(dāng)大的比例；如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構(gòu)抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農(nóng)民家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押融資，則使農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)加速，有助于土地向種田能手集中，促進農(nóng)村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，提高農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農(nóng)業(yè)在世界的農(nóng)貿(mào)市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。

另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設(shè)進程的加速，在今后的幾十年時間里，農(nóng)村人口將因此離開土地、離開農(nóng)村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農(nóng)民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔(dān)土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實際上土地已成為一種負擔(dān)。如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，可以促使部分農(nóng)民擺脫土地的束縛，增加了轉(zhuǎn)營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底地離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農(nóng)民的土地保障轉(zhuǎn)為現(xiàn)金的保障。

由此可見，允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。當(dāng)然，為了維護農(nóng)民的基本生存需要，對抵押應(yīng)應(yīng)該作適當(dāng)?shù)南拗疲阂皇窍拗频盅喝说馁Y格，只有以競爭方式取得的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，才可抵押；二是設(shè)定抵押須經(jīng)集體經(jīng)濟組織的批準(zhǔn)，而且必須采取書面形式，登記為生效要件；三是執(zhí)行抵押不得危及農(nóng)戶基本生活條件，嚴格限制在農(nóng)用范圍之內(nèi)。

農(nóng)地使用權(quán)抵押的法理依據(jù)

要讓市場機制起作用，就必須讓市場主體對“18億紅線”之外的農(nóng)村集體建設(shè)用地（在一定程度上也可以包括農(nóng)民宅基地）用途管制有一個松弛性期。反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障；如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，則有債權(quán)到期后，抵押人無力履行債務(wù)，實現(xiàn)抵押權(quán)時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。

其實，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這與保護耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾。在實理抵押權(quán)時，并不必然導(dǎo)致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結(jié)果。因為中國對土地實行用途管制制度，實現(xiàn)抵押權(quán)時，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人不得改變土地的用途和屬性；同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo。如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權(quán)后，享有耕地的優(yōu)先承租權(quán)，并對實現(xiàn)抵押權(quán)時土地承包經(jīng)營權(quán)受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的。

《土地管理法》第2條第3款規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。”這就在法律上確認了含集體土地使用權(quán)在內(nèi)的土地使用權(quán)可以依法流通轉(zhuǎn)讓。這里所指的集體土地使用權(quán)，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權(quán)。該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權(quán)可以抵押，但“可以依法轉(zhuǎn)讓”則蘊含有對承包經(jīng)營土地的處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權(quán)，則是承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的必然結(jié)果。

首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的是《農(nóng)村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)為通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)。”流轉(zhuǎn)方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押呢？其實不然。

首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應(yīng)是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而實現(xiàn)抵押權(quán)的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉(zhuǎn)方式的范圍。當(dāng)然，因轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險，也應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意方可進行。

（本文節(jié)選自長沙理工大學(xué)《農(nóng)地使用權(quán)抵押法律機制研究》課題組研究報告，課題負責(zé)人張承安。）