馬軍生

2014年5月，證監(jiān)會認定南紡股份2006—2010年五年期間連續(xù)虛構利潤，累計高達3.44億元，并開出罰單：給予公司警告，并處以50萬元罰款；對涉案多名董監(jiān)高給予警告和罰款。

如果扣除虛構利潤，南紡股份這五年是連續(xù)虧損，卻因為虛構利潤得以保全上市資格，而區(qū)區(qū)50萬元對上市公司來說只是九牛一毛。南紡股份處罰公告一出，引發(fā)市場強烈反響，很多人認為證監(jiān)會這種不痛不癢的處罰簡直就是鼓勵上市公司造假，造假者不但沒有多少損失，反而因此逃過退市一劫。有網友在微博上評論：“這么嚴重的造假事件，居然才罰款50萬?；闹?！這么低的犯罪成本，是在鼓勵造假嗎？”財經評論人士也撰文稱；“南紡股份造假如果以50萬元的行政處罰了結，將是打向A股市場的一記悶棍”。公眾情緒可以理解，但從現(xiàn)行證券法規(guī)來看，依據《證券法》第一百九十三條，對造假主體可“責令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款?！弊C監(jiān)會50萬元罰款是符合《證券法》規(guī)定的。

當然，有人提出《證券法》應盡快修訂，加大對上市公司造假處罰力度，但筆者并不贊成加大行政處罰方式，由監(jiān)管機構對上市公司處以高額罰款并非良策。因為對上市公司中小投資者來說，已被上市公司虛構利潤的行為傷害過一次，如果再對上市公司施以高額罰款，那么無疑是雪上加霜。上市公司受罰，其損失實際是由公司股東承擔的。其次，今后投資者起訴造假上市公司或其他相關造假責任主體時，在被證監(jiān)會巨額罰款后，相關被告會面臨無錢可賠的困境。

證監(jiān)會此前對證券違規(guī)行為也有過天價罰單的先例。2013年8月，證監(jiān)會就對光大證券內幕交易行為開出5.2億元罰單，這對于懲處內幕交易無疑有警示作用，但對光大證券投資者來說并非幸事，股價下跌不說，還要為公司高管違法行為埋單。早在2008年12月，證監(jiān)會對股市“黑嘴”汪建中開出2.5億元罰單（沒收違法所得1.25億元并處以等額罰款），市場對這個處罰也普遍叫好，認為對規(guī)范股市具有積極意義。名嘴黑幕被曝光及處罰后，無數為他“抬了轎子”后糊里糊涂遭受損失的股民才知道自己被崇拜的“股神”忽悠了，媒體報道有股民提起集體訴訟挽回自己的損失，即使股民贏了官司，恐怕也很難拿到賠償，因為股市黑嘴的違法所得已被沒收，再加上巨額罰單，基本上已失去賠償能力。從目前我國起訴造假上市公司的諸多案件來看，已出現(xiàn)不少投資者艱難勝訴但卻拿不到錢的情形。

對上市公司造假行為的懲罰，筆者認為有兩點需要注意。第一，承擔法律責任的主體應該更“精準”一些，表面上看是上市公司在造假，但具體實施造假行為的主體是公司董監(jiān)高、大股東以及相關中介機構，無論行政處罰或民事賠償也好，如果由上市公司承擔，實際就是公司全體股東承擔損失，這對中小投資者來說并不公平，可能出現(xiàn)自己投資的公司拿錢賠給股東自己或后任股東為前任股東埋單現(xiàn)象。因此，應由造假的始作俑者（如大股東和董監(jiān)高等）承擔相關法律責任，而不宜由上市公司“李代桃僵”。

第二，在法律責任形式方面，民事賠償應優(yōu)先于行政處罰，并盡快完善民事訴訟賠償機制，比如取消虛假陳述民事賠償訴訟前置程序、降低立案難度、建立集體訴訟機制等。通過民事訴訟可讓利益受損的投資者有了司法救濟渠道，因為行政處罰固然使造假者付出了成本，但受損者的利益并未得到保護。從對造假行為抑制來說，民事賠償也會比行政處罰更有效果，因為投資者從維護自身利益出發(fā)，更加有動機去揭露造假并索賠，并且民事賠償金額一般也會大大高于行政處罰，對造假者更有威懾作用。以南紡股份為例，部分早期高管因已過行政處罰時效逃過“處罰”，如果民事賠償機制完善的話，那這些高管即使僥幸躲過行政處罰，民事賠償責任一樣需要承擔。