齊協(xié)

摘 要：共同侵權(quán)是一個(gè)古老的民法制度，早在羅馬法的《法學(xué)階梯》中記載：“二人設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，致使某根橫梁倒下而傷及他人，二人應(yīng)共同負(fù)責(zé)。”共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及認(rèn)定是民法上一個(gè)疑難問題，“共同”是指什么？僅指對(duì)客觀方面的認(rèn)定還是主觀方面，還是均有包括，“共同”是指“共同故意”還是“共同過失”，除此“共同”之外，還需滿足其他哪些條件來認(rèn)定共同侵權(quán)行為呢？就目前中國的法律體制及《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定，淺析共同侵權(quán)行為的認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：共同；主觀說；構(gòu)成要件；共同侵權(quán)行為的類型

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）04-0145-03

一、關(guān)于“共同”的認(rèn)識(shí)

客觀說：各侵權(quán)人共同實(shí)施了侵權(quán)行為產(chǎn)生同一損害，即可構(gòu)成共同侵權(quán)。要求行為人之間的行為要共同或者有一定的關(guān)聯(lián)性。這種學(xué)說的缺點(diǎn)在于只認(rèn)識(shí)了客觀層面的不利后果，未認(rèn)識(shí)到若存在第三人在主觀方面對(duì)行為人侵害他人合法權(quán)益的意思形成影響的情況下，不能要求第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的結(jié)論是不符合侵權(quán)責(zé)任法立法精神的。

主觀說：共同侵權(quán)是指數(shù)人基于共同故意或過失致使他人損害。沒有共同過錯(cuò)，數(shù)人的行為不可能聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體，也不能使數(shù)人致人損害的行為負(fù)連帶責(zé)任[1]227。在這一學(xué)說下，又有一部分人僅承認(rèn)共同故意才成立共同侵權(quán)，即要求以意思聯(lián)絡(luò)為要件，排除共同過失的情況。

折中說：即結(jié)合“客觀說”和“主觀說”，認(rèn)為需要同時(shí)滿足主觀上的共同過錯(cuò)和客觀方面的行為關(guān)聯(lián)的要求。同時(shí)把握加害人和被害人的利益使之平衡。

本文采納主觀說。之前就有《德國民法典》第830條的適用要求共同侵權(quán)人主觀上必須是故意的，然而現(xiàn)實(shí)生活中各種侵權(quán)責(zé)任的出現(xiàn)逐漸排除了這個(gè)學(xué)說的適用空間。若不對(duì)共同過失做共同侵權(quán)處理，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣對(duì)受害人明顯不利。本質(zhì)上，在某些特殊場合，各行為人之間共同的注意義務(wù)對(duì)損害結(jié)果是否發(fā)生至關(guān)重要。行為人都有注意義務(wù)和相應(yīng)能力而未注意到危險(xiǎn)的存在，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生即成立疏忽大意的過失?？隙ü餐^失在共同侵權(quán)行為的存在，有利于促使行為人積極履行注意義務(wù)，從而減少損害結(jié)果的發(fā)生。否定共同過失在某些情況下，受害人無法說明或者證明行為人是共同過失還是共同故意，若共同過失不成立共同侵權(quán)，侵害人僅承擔(dān)按份責(zé)任。在社會(huì)工商業(yè)生產(chǎn)的快速發(fā)展的時(shí)代背景下，侵害人掌握著巨大的技術(shù)優(yōu)勢而擁有強(qiáng)大的證明能力。許多生產(chǎn)營業(yè)的細(xì)節(jié)當(dāng)事人無法明知，這樣容易出現(xiàn)一種狀況：侵害人之間形成默契采取作為或者不作為的方式導(dǎo)致第三人遭受損失不承擔(dān)連帶責(zé)任。因此應(yīng)采取共同過錯(cuò)說為宜。我國《侵權(quán)責(zé)任法》采取的也是主觀說。這樣的規(guī)定是適宜我國現(xiàn)階段的法律體制和現(xiàn)實(shí)狀況的。我國《侵權(quán)責(zé)任法》11條和12條規(guī)定了無意思聯(lián)絡(luò)的分別侵權(quán)行為在客觀上結(jié)合時(shí)不僅可能因重疊因果關(guān)系承擔(dān)連帶責(zé)任，還有可能因累積因果關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的按份責(zé)任。

二、共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

關(guān)于構(gòu)成要件，本文討論在過錯(cuò)歸責(zé)原則下的四要件，即包括侵害行為、損害結(jié)果、行為與結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系、過錯(cuò)。

1.侵害行為。即行為人實(shí)施了致人損害的行為，這種方式既包括作為，行為人實(shí)施了法律所禁止的或其他不應(yīng)實(shí)施的行為，也包括不作為，即行為人本應(yīng)履行某種作為義務(wù)，卻未履行而導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的理論中，有人主張須有“不法侵害行為”，這樣是不適宜的。一般情況下侵害行為即具不法性，但是很顯然更多的侵害行為是由于行為人的不當(dāng)所造成的，不屬于“不法”的范圍。法律未對(duì)任何生產(chǎn)、生活、工作過程中所有行為做一個(gè)非常細(xì)致的規(guī)范，因此“不當(dāng)”的范圍大于“不法”的范圍。在法律確定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)制度的狀況下引入“違法性”作為要件是沒有必要的。在存在不法侵害行為的情況下，法律提倡當(dāng)事人做“正當(dāng)防衛(wèi)”、“緊急避險(xiǎn)”，正當(dāng)防衛(wèi)是對(duì)不法侵害人的損害和合法權(quán)益之間的取舍。緊急避險(xiǎn)則是兩種合法權(quán)益的對(duì)抗，只是價(jià)值方面的不同。由此可知，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)就具正當(dāng)性。從某種程度而言，由于法律規(guī)范未涉及細(xì)致性，很多情況下不當(dāng)行為不會(huì)從表層上明顯違背具體條文的規(guī)定，這樣對(duì)受害人是不公平的。

2.損害結(jié)果?！肚謾?quán)責(zé)任法》一個(gè)很重要的作用是防止侵害，救濟(jì)損害。若行為人的侵害行為并未對(duì)相對(duì)人造成損害，這種情況下不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。一般而言，有侵害即有損失，但某些特殊場合，例如強(qiáng)迫得利、無因管理的先前行為，這些情況下行為人有侵犯他人所有權(quán)、占有利益的情況，但實(shí)際行為的性質(zhì)導(dǎo)致相對(duì)人利益的增加或損失的減少。因此，沒有造成損害的侵害行為是不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。

同時(shí)損害包括財(cái)產(chǎn)方面和人身方面的權(quán)益。同一損害既可能造成財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)益的單獨(dú)損害，也可能造成雙重?fù)p害。有人認(rèn)為損害結(jié)果一般專指財(cái)產(chǎn)損失，但是擴(kuò)大其概念范圍即可包括因各種權(quán)益和利益侵害所造成的后果。張新寶教授認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法所救濟(jì)的損害是指受害人人身或者財(cái)產(chǎn)方面的不利后果，這種不利性表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)的減少、利益的喪失以及名譽(yù)的毀損、精神痛苦或疼痛、生命喪失（死亡）、身體損害（殘疾）、健康損害、自由損害、知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害等等[2]53。本文認(rèn)為：損害針對(duì)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是合法權(quán)益，包括人身性質(zhì)的和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的。某些特殊對(duì)象既有人身屬性，又有財(cái)產(chǎn)屬性，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)。有的時(shí)候人身屬性和財(cái)產(chǎn)屬性的利益在同一事件中被同時(shí)侵害，例如常見常發(fā)的道路交通事故，事故致使一方或雙方車輛受損，人員受傷。有人在表述侵害的對(duì)象時(shí)僅僅指對(duì)合法權(quán)利的侵害，這樣是片面的、不合理的。我國《物權(quán)法》第241條至245條都是對(duì)占有的保護(hù)，當(dāng)占有受到侵害時(shí)，原占有人（無論是有權(quán)占有還是無權(quán)占有）可行使占有回復(fù)請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。占有不是權(quán)利，而是一種事實(shí)，是一種典型的利益。因此不宜將損害僅定義為對(duì)合法權(quán)利的侵害，而應(yīng)定義為對(duì)合法權(quán)益的侵害。關(guān)于損害賠償?shù)姆秶?。訴訟中總有許多受害人的賠償請(qǐng)求得不到支持，除了沒有把握程序法上證據(jù)等的影響，還有便是受害人主張損失范圍過大這一原因了。侵權(quán)責(zé)任法中對(duì)損害的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)控制在一個(gè)讓人能夠把握，至少能夠認(rèn)識(shí)的范圍之內(nèi)。評(píng)價(jià)的范圍過寬，可能導(dǎo)致出現(xiàn)“蝴蝶效應(yīng)”。例如：甲乙二人共謀傷害丙致使其重傷住院，為此丙的丈夫丁不得不請(qǐng)假照顧丙，同時(shí)丁所在的自來水公司臨時(shí)請(qǐng)工作經(jīng)驗(yàn)不足的戊代替丁的工作。戊操作失誤致使整個(gè)城區(qū)自來水無法供應(yīng)，造成工廠停產(chǎn)，居民生活不便，進(jìn)而導(dǎo)致……這樣下去的結(jié)果是無窮無盡的。因此，我們要將損害控制在一個(gè)合理的范圍之內(nèi)。損失的變現(xiàn)層面應(yīng)該有積極的一面和消極的一面，積極損失是指原有利益在不發(fā)生侵害行為的情況下會(huì)保持，但是因侵害行為的發(fā)生而減少。消極損失則是指由于發(fā)生侵害行為使本該增加的利益未增加。

3.因果關(guān)系。德國學(xué)者馮·巴爾曾說：“一個(gè)事件的每個(gè)原因都必須是條件，但每個(gè)條件不能都叫原因?！狈缮系囊蚬P(guān)系是一個(gè)不同于哲學(xué)上的因果關(guān)系以及一般社會(huì)觀念上的因果關(guān)系。理論界對(duì)因果關(guān)系的討論主要有以下兩種：（1）侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。（2）過錯(cuò)與損害結(jié)果之間的關(guān)系。本文采取第一種觀點(diǎn)。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定有過錯(cuò)原則，過錯(cuò)推定責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任。從侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展的歷史來看，受害人舉證能力以及舉證的困難程度的發(fā)展推動(dòng)了無過錯(cuò)責(zé)任原則的產(chǎn)生。一般歸責(zé)原則即過錯(cuò)責(zé)任的情況下，過錯(cuò)是對(duì)行為人的侵害行為的定性或認(rèn)識(shí)。很顯然是由于行為導(dǎo)致的某一損害結(jié)果的發(fā)生，對(duì)侵害行為的評(píng)價(jià)包含了對(duì)過錯(cuò)的評(píng)價(jià)，所以無須討論過錯(cuò)對(duì)結(jié)果的原因力。在采取無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的情況下，若采用過錯(cuò)與損害結(jié)果之間的關(guān)系，這樣會(huì)導(dǎo)致整個(gè)過程又去評(píng)價(jià)過錯(cuò)，然而受害人在這種情況下是無須證明侵害人存在過錯(cuò)的。在分析侵害行為和損害后果之間的因果關(guān)系的前提下，理論界又存在以下兩種學(xué)說。

第一，必然因果關(guān)系理論學(xué)說。該學(xué)說主張：因果關(guān)系是各個(gè)客觀現(xiàn)象之間的必然聯(lián)系，即某一現(xiàn)象的出現(xiàn)是在一定條件下必然由另一已經(jīng)存在的現(xiàn)象所引起的。這前一現(xiàn)象稱為原因而后一現(xiàn)象稱為結(jié)果，它們之間存在的這種客觀的必然聯(lián)系就是因果關(guān)系。這種理論存在一定的缺陷，因?yàn)槠渑懦诵袨榕既磺闆r下導(dǎo)致了損害結(jié)果發(fā)生的情形評(píng)價(jià)為存在因果關(guān)系的可能。偶然發(fā)生的事件的幾率接近百分之百也不能評(píng)價(jià)為必然發(fā)生，這樣無疑在鼓勵(lì)實(shí)施侵權(quán)行為。因果關(guān)系的評(píng)價(jià)對(duì)損害結(jié)果范圍認(rèn)定是至關(guān)重要的，我們不宜將其定義過寬或過窄。

第二，相當(dāng)因果關(guān)系理論。相當(dāng)因果關(guān)系理論不同于必然因果關(guān)系理論之處在于只要求原因事實(shí)與損害結(jié)果之間在通常情形下存在可能性，而不是必然性，這種可能性可以通過考察行為人是否增加了損害發(fā)生的危險(xiǎn)。有刑法學(xué)者在定義刑法中的因果關(guān)系上采用了“是否增加了他人在刑法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)”。我們不妨借鑒一下，考慮行為人的行為增加了何種危險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)是否被民法所容忍，進(jìn)而認(rèn)識(shí)通常情況下是否可能造成損害結(jié)果即可。通常情況下的認(rèn)定不以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，而以當(dāng)時(shí)社會(huì)所達(dá)到的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)水平以及行為人所處的客觀環(huán)境來確定。相比于必然因果關(guān)系理論，此理論排除了受害人經(jīng)常無法對(duì)“必然性”舉證的尷尬。

4.過錯(cuò)。過錯(cuò)包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意，過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。對(duì)共同侵權(quán)本文采取主觀說，因此要求行為人之間故意和過失的內(nèi)容相同或者有因果關(guān)系的那部分相同。

三、共同侵權(quán)行為的幾種類型

1.共同加害行為。共同加害行為是指行為人基于共同故意，有意思上的聯(lián)絡(luò)實(shí)施對(duì)他人的侵害行為。共同加害行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其共同意志范圍內(nèi)的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任這一說法是不存在爭議的。類似于刑法共同犯罪中“一人既遂，全體既遂”的思想。若一人實(shí)施了全體共同意志范圍以外的行為。其余人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)超出部分承擔(dān)連帶責(zé)任？若單獨(dú)超出者主觀心態(tài)為故意，不應(yīng)要求其余行為人對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，在主觀上其余人不存在認(rèn)識(shí)單獨(dú)超出范圍實(shí)行者的故意的可能性，在客觀上也未對(duì)那超出范圍的損害起到實(shí)質(zhì)的作用。但是若單獨(dú)實(shí)施者為過失（包括過于自信的過失和疏忽大意的過失）的情況下，應(yīng)當(dāng)做整體評(píng)價(jià)，以便維護(hù)受害人的利益。

2.共同危險(xiǎn)行為。（在德國民法典中稱之為“共同參與行為”）共同危險(xiǎn)是數(shù)人共同從事有侵害他人權(quán)利之危險(xiǎn)性的行為，以致造成對(duì)他人的損害，但是不知道數(shù)人中究竟誰是加害人，而令該數(shù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的情形[3]310。這種情況應(yīng)限定在各行為共同過失的情況下，若數(shù)人均為共同故意，有意思聯(lián)絡(luò)，那應(yīng)該評(píng)價(jià)為共同加害行為。

有人主張要求共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任會(huì)違反僅為自己行為承擔(dān)責(zé)任的原則。但是我們必須認(rèn)識(shí)到共同危險(xiǎn)行為下受害人無法證明損害具體由誰導(dǎo)致。如數(shù)人向一人投擲石塊，僅其中一塊砸中受害人并致其受傷。數(shù)人實(shí)施的行為相同，在不存在所有石塊均砸中受害人的可能性的情況下，其中一人砸中受害人僅為偶然事件，不能僅對(duì)其單獨(dú)評(píng)價(jià)。這樣會(huì)減輕其余實(shí)施同樣危險(xiǎn)行為卻僥幸未砸中受害人的行為人的責(zé)任。我們可以讓其承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)外連帶，對(duì)內(nèi)按份。共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)事由在于證明自己的行為不可能造成任何危險(xiǎn)，即自己的行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。

3.教唆、幫助他人實(shí)施侵害的行為。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第9條：教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。在我國刑法理論中，有教唆犯，幫助犯作為共犯的類型，從刑法的角度肯定了教唆、幫助他人實(shí)施犯罪行為的可處罰性，可見教唆、幫助他人實(shí)施不法行為的危害性。理論界存在規(guī)定為共同侵權(quán)說和視為共同侵權(quán)說的區(qū)分。本文采取主觀說，因此在此前提下無實(shí)質(zhì)的差別。教唆者、幫助者和被教唆者、被幫助者在整體上是不可分割的。

四、結(jié)語

共同侵權(quán)行為人正是由于其“共同過錯(cuò)”致使其成為思想和行為上的統(tǒng)一體，因而承擔(dān)連帶責(zé)任。每個(gè)人都是為自己的行為負(fù)責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！肮餐謾?quán)”制度的建立重點(diǎn)在于對(duì)受害人的權(quán)益救濟(jì)。在法律的制定過程中，應(yīng)考慮到我國經(jīng)濟(jì)、政治，文化、科學(xué)的發(fā)展水平，制定與之相應(yīng)的法律。我們可以沿襲德國、中國臺(tái)灣的成熟制度，但是絕不能照搬。共同侵權(quán)以及單獨(dú)侵權(quán)的免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任法加以明確。共同侵權(quán)的理論應(yīng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)中認(rèn)定共同侵權(quán)行為的必要與可能性，從性質(zhì)認(rèn)定導(dǎo)致的責(zé)任形態(tài)反向思考是否符合民事法律的各項(xiàng)原則?？梢钥紤]適當(dāng)擴(kuò)大過錯(cuò)推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍。

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