王聰　廖殿雄　江晶

近年來，我國有關(guān)食品藥品安全犯罪事件頻見報(bào)端，從三鹿奶粉事件到新西蘭恒天然事件、從塑化劑到瘦肉精事件等等。每一次事件，公眾生命健康權(quán)益都受到嚴(yán)重侵害，食品藥品安全問題一次次給全社會敲響警鐘。鑒于食品藥品問題日益嚴(yán)重的現(xiàn)狀，國家對此采取了零容忍的態(tài)度，加大打擊力度，保護(hù)民生安全，以積極行動應(yīng)對嚴(yán)峻的安全形勢。作為基層檢察院的干警，辦理食品藥品安全犯罪案件既是深入學(xué)習(xí)也是發(fā)現(xiàn)問題的過程，對于相關(guān)的刑法規(guī)制具有別于理論工作者的體會。本文就刑法理論、法條完善以及法律落實(shí)各方面研究食品藥品安全犯罪，并提出完善的建議，以期更好保障公眾的合法權(quán)益。

一、食品藥品安全犯罪的刑法漏洞

刑法在打擊食品藥品安全犯罪中發(fā)揮著重大作用，作為一部保障法，具有最嚴(yán)厲的懲治措施，也是食品藥品安全保護(hù)的最后一道防線，鑒于刑法規(guī)范的重要作用，刑法規(guī)范本身具有的不足和漏洞就顯得異常重要，會對食品藥品保護(hù)產(chǎn)生整體性的損害，因此，相關(guān)的刑法規(guī)范的完善就具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

（一）食品藥品安全犯罪侵害的法益有待修正

《刑法》規(guī)定食品藥品安全犯罪的條文集中在第3章第1節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”，該章節(jié)保護(hù)的法益應(yīng)為社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序[1]，但是，如此規(guī)定具有歷史局限性?，F(xiàn)行《刑法》于1979年修訂，而當(dāng)時的社會背景是改革開放剛剛起步，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的桎梏依然束縛著市場行為，市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立是當(dāng)時突出的社會問題，刑法對此理應(yīng)有所回應(yīng)，加強(qiáng)維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序成為題中之義。時至今日，我國市場經(jīng)濟(jì)制度基本建立，應(yīng)當(dāng)從用刑法方式規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序過渡到市場本身的經(jīng)濟(jì)規(guī)律以及市場主體的自律。與此同時，社會公眾的個人生命、健康權(quán)利意識卻空前高漲，相關(guān)的民生安全問題成為更大的社會需求。從立法層面來講，現(xiàn)行《刑法》側(cè)重市場秩序的維護(hù)，一定程度上弱化了對公眾民生安全權(quán)益的保護(hù)。

（二）食品藥品安全的犯罪屬性有待修正

《刑法》規(guī)定食品藥品犯罪，罪名主要有四個；生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、生產(chǎn)、銷售劣藥罪以及生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。對于食品藥品安全犯罪屬于危險(xiǎn)犯還是實(shí)害犯，《刑法》規(guī)定出現(xiàn)猶豫。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪是危險(xiǎn)犯，也即是只要實(shí)施了以上行為，無論是否造成實(shí)際的危害后果均構(gòu)成犯罪；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)銷售劣藥罪則屬于實(shí)害犯，構(gòu)成此類犯罪只有產(chǎn)生“對人體健康的嚴(yán)重危害、食物中毒與嚴(yán)重食源性疾病”的惡劣后果才構(gòu)成犯罪。

我們不妨試問一下，假藥和劣藥的危害后果有沒有這么涇渭分明，有些時候劣藥的影響更為隱形和持久，兩者并沒有明顯的界限。這也就是上文提到的，“假藥”和“劣藥”的認(rèn)定屬于專業(yè)性、技術(shù)性的內(nèi)容，理應(yīng)由相關(guān)的行政執(zhí)法部門進(jìn)行界定和劃分，更多的體現(xiàn)在成分、劑量的多寡。從法益保護(hù)的角度來講，區(qū)別規(guī)范“假藥”和“劣藥”是相對于行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序不同程度的破壞而言的，但是，以民生安全的角度，假藥和劣藥對于社會公眾的生命、健康的損害這一事實(shí)是一致的，并沒有多少的差別。

因此，在保護(hù)的法益沒有修正之前，給予對市場經(jīng)濟(jì)秩序破壞的程度不同，法律規(guī)定實(shí)行實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯是有一定法學(xué)理論作支撐。但是作為民生安全保護(hù)的視角下，這樣的分別規(guī)定就有些不合時宜，側(cè)重于保護(hù)公民的生命、健康權(quán)益，在法律規(guī)定上沒有實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯區(qū)分的必要；再加之前文闡述的一般預(yù)防的必要性，作者認(rèn)為，食品藥品安全犯罪案件應(yīng)為危險(xiǎn)犯，有沒有實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，只是一種加重情節(jié)，這就從一定程度上修正了此類案件的法律屬性。在刑法理論上形成一定的統(tǒng)一。

（三）食品藥品安全犯罪刑罰有待修正

現(xiàn)行《刑法》對于食品藥品安全犯罪的刑罰規(guī)定不可謂不嚴(yán)厲，卻與日益猖獗的犯罪情勢不相符，也就是說刑罰相關(guān)的規(guī)范存在問題。仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，食品藥品安全犯罪的刑罰存在處罰對象單一，刑罰手段不完善的一系列問題。

食品藥品安全犯罪的處罰，除了對責(zé)任人科處實(shí)體刑，大多數(shù)是處以罰金，罰金的多少是以犯罪中生產(chǎn)銷售數(shù)額來確定，然而，犯罪數(shù)額是按照1979年標(biāo)準(zhǔn)來確定?，F(xiàn)行《刑法》明確規(guī)定了犯罪數(shù)額的區(qū)間范圍，司法解釋也沒有增加數(shù)額的權(quán)利。但是，相較于1979年，今天的經(jīng)濟(jì)形勢有了翻天覆地的變化，市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)總量已翻了幾番，經(jīng)營企業(yè)的違法銷售金額動則千萬、甚至以億計(jì)，罰金與違法所得額之間的巨大差距也造成了違法犯罪成本降低，這也是滋生食品藥品安全犯罪的原動力。刑罰方式的單一，加之現(xiàn)行《刑法》又不能在法律層面增加罰金數(shù)額，就顯得處罰的力度有些單薄，增加刑罰方式使之多元化，就顯得十分必要。

再從《刑法》對象上來分析，《刑法》中對食品藥品安全犯罪刑罰對象規(guī)定只有市場經(jīng)營活動主體，這也是保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)的表現(xiàn)之一。我們必須看到，食品藥品安全的違法犯罪事件，不僅僅涉及市場主體這一個方面，更多的案件時有市場監(jiān)管部門的身影摻雜其中，如果忽略了對市場監(jiān)管部門的懲處，勢必會影響到食品藥品安全的保護(hù)效果。從現(xiàn)實(shí)狀況看，食品藥品市場監(jiān)管部門的監(jiān)管不力，甚至在履行監(jiān)管職責(zé)中存在瀆職、受賄行為，都在一定程度上助推者犯罪行為的猖獗。因此，將食品藥品監(jiān)管部門納入刑罰體系，將從根本上打擊食品藥品安全犯罪。

二、食品藥品安全犯罪的刑法完善

（一）以風(fēng)險(xiǎn)控制為中心，構(gòu)建民生法益保護(hù)框架

“傳統(tǒng)刑法比較傾向于懲處對個人生命、財(cái)產(chǎn)造成實(shí)際損害的行為，但對于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為損害后果才科處行為人重刑為時已晚”[2]。這種情況在食品藥品安全犯罪上體現(xiàn)更尤為突出。公眾的安全、健康一旦造成傷害就無法彌補(bǔ)，對于有關(guān)違法犯罪經(jīng)營企業(yè)的懲罰只是對社會秩序補(bǔ)償性的手段，而無法彌補(bǔ)對社會公眾的實(shí)際損害。因此，食品藥品安全犯罪應(yīng)以風(fēng)險(xiǎn)控制為中心，將刑法規(guī)范的重心放在如何預(yù)防社會風(fēng)險(xiǎn)，從根本上保護(hù)民生安全這一重大法益，體現(xiàn)一般預(yù)防理論的精髓。從更高層次審視刑法規(guī)范，懲治犯罪是一項(xiàng)重要手段，體現(xiàn)“懲防并舉”也是重要的思路，更加多元化的預(yù)防性措施同樣是必不可少。

從法學(xué)理論上講，食品藥品安全犯罪侵害的法益應(yīng)為大多數(shù)人的生命健康安全，此類犯罪應(yīng)納入危害公共安全罪之中。危害公共安全罪保護(hù)的法益是公共安全，更側(cè)重于“公共”，也就是不特定或多數(shù)人，體現(xiàn)保護(hù)公眾的生命、健康的內(nèi)容，如此一來，打擊食品藥品安全犯罪就回歸到保護(hù)公眾的基本權(quán)益這一重點(diǎn)上來。作者認(rèn)為，這是刑法在法律理念上的轉(zhuǎn)變，既切合時代的要求，增加民生安全的保護(hù)；同時采用更加多元化的處罰也不會削弱市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)。這一理念并不是空想，在法律實(shí)踐中已經(jīng)有所嘗試，比如，2011年河南省焦作市中級人民法院辦理一起“瘦肉精”案件，最終就是以“危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”進(jìn)行判處。[3]

（二）增強(qiáng)《刑法》法條之間的協(xié)調(diào)，落實(shí)民生保護(hù)法律理念

上文已經(jīng)闡述刑法有關(guān)食品安全犯罪的犯罪屬性的修正，就現(xiàn)行《刑法》而言，保護(hù)的法益是市場秩序，防范的是市場生產(chǎn)、銷售等行為對于秩序的一種破壞性作用，因此會出現(xiàn)以生產(chǎn)、銷售行為的危害程度來劃分的罪名及刑罰的局面。正如前文所闡述的，我們需要完善的就是將保護(hù)的法益統(tǒng)一劃歸到社會公眾的生命、健康權(quán)益的保護(hù)，如此一來，現(xiàn)有的《刑法》條文中關(guān)于食品藥品安全犯罪的相關(guān)規(guī)定也應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整。

食品藥品安全被賦予民生保護(hù)的時代內(nèi)涵，并且從刑法類別上將其劃分到危害公共安全的行為，然而，危害公共安全的犯罪都是屬于危險(xiǎn)犯，也即是說只要具有犯罪的行為，并不要求其必須具有危害后果作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。這樣就將實(shí)害犯的規(guī)定排除在外，所以，食品藥品安全犯罪的相關(guān)條文規(guī)定的實(shí)害犯于危險(xiǎn)犯的區(qū)別就需要作出調(diào)整，有必要將食品藥品安全犯罪統(tǒng)一規(guī)定為危險(xiǎn)犯。這樣，既是對保護(hù)法益調(diào)整的回應(yīng)，同時也能擺脫刑法在“市場秩序”和“公眾健康利益”之間的搖擺不定的局面，消除法條之間出現(xiàn)的不協(xié)調(diào)。

上文也講到，在民生保護(hù)的視野下“假藥”、“劣藥”太大的區(qū)別，對于公眾生命、健康的危害并不沒有明顯的大小之分；同時，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的辦案經(jīng)驗(yàn)，我們也會發(fā)現(xiàn)“假藥”和“劣藥”的區(qū)分，它涉及到非常專業(yè)的劑量、成份的多少的問題，并不是刑法本身所能解決的問題，如果刑法規(guī)定并沒有判斷依據(jù)，將會造成適用的混亂。因此，筆者認(rèn)為，《刑法》中嚴(yán)格區(qū)分“假藥”和“劣藥”、“有毒、有害食物”和“偽劣產(chǎn)品”等相似概念的規(guī)定是沒有必要的，也會影響到具體條文的適用?！缎谭ā飞喜蛔鲄^(qū)別對待，并不是就將一視同仁，相關(guān)專業(yè)的規(guī)定可以由行政法規(guī)以及相關(guān)的部門規(guī)章來明確，只要做好刑行銜接，就可以起到事半功倍的效果，也能理順食品藥品系統(tǒng)內(nèi)的各個法律之間的關(guān)系，形成一個保護(hù)的合力。

（三）配置資格刑、強(qiáng)調(diào)監(jiān)管部門的刑事責(zé)任

針對刑法刑罰方式單一的狀況，我國可以參照國外的有益經(jīng)驗(yàn)，增加資格刑，既可以彌補(bǔ)罰金刑的不足，也可以從根本上遏制其犯罪的行為的發(fā)生。資格刑又稱權(quán)力刑，是指剝奪、停止被判刑人的特定權(quán)利或資格的刑罰[4]。對于涉及食品藥品安全犯罪的企業(yè)限制或禁止在一定時間內(nèi)從事相關(guān)行業(yè)生產(chǎn)和銷售的資格。這要解決的一個問題就是，食品藥品安全犯罪能不能適合我國規(guī)定的資格刑？我國資格刑主要包括剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境。針對此類犯罪只能討論納入“剝奪政治權(quán)利”這一范圍，張明楷指出：“剝奪政治圈的適用對象并不限于單純的破壞社會秩序的犯罪，還應(yīng)包括嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪”[5]。

從上述表述來看，我國資格刑主要適用于破壞社會秩序的犯罪行為，前文我們已經(jīng)闡述過將此類犯罪劃歸到破壞公共安全犯罪中來，這正是嚴(yán)重破壞社會秩序的行為，精確在現(xiàn)有《刑法》對這一章節(jié)犯罪的規(guī)定中，也是使用了剝奪政治權(quán)利的懲處措施，因此食品藥品安全犯罪完全適合增設(shè)資格刑。再從處罰效果上來看，增設(shè)禁止從事某一行業(yè)或職業(yè)的資格刑，可以剝奪某些犯罪主體在一定時期再犯此類罪行的條件，對有關(guān)單位也能在市場行為上給予約束和限制，而不是以簡單的罰金作為終點(diǎn)，擴(kuò)大增加刑法的威力，保證刑罰取得良好的社會效果。

對于食品藥品監(jiān)管部門無法納入刑罰體系的狀況，我們要及時解決這一問題，可以在其他法律解釋做出嘗試的同時，進(jìn)一步明確對相關(guān)職能部門加大打擊力度，監(jiān)督其正確行使職能，食品藥品安全。“兩高”頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條中明確規(guī)定：“……實(shí)施違法犯罪活動向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)的監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員行賄的，嚴(yán)重危害‘民生，侵犯公眾生命安全的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重……”。這一規(guī)定體現(xiàn)兩點(diǎn)：第一，現(xiàn)有法律體現(xiàn)一種社會意識和立法思想的傾向，就是在保護(hù)國家、社會整體利益的前提下，更多的來關(guān)注民生利益的保護(hù)。這也和本文討論的食品藥品安全犯罪的規(guī)定側(cè)重保護(hù)民生向吻合。第二，規(guī)定中明確，行賄主體向“負(fù)有食品藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)的監(jiān)督管理部門的國家工作人員行賄的行為……”，行賄的另一面就是在食品藥品監(jiān)管部門的國家機(jī)關(guān)人員的受賄，將打擊食品藥品犯罪和受賄罪、瀆職罪等相結(jié)合，兩手抓兩手都要硬，真正打擊此類犯罪的幕后黑手，真正消除此類犯罪存在的制度性土壤。

三、小結(jié)

法律總是試圖去適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會的秩序觀和價值判斷，并將其嫩滑為形式意義上的條文[6]。從現(xiàn)實(shí)角度講，完善刑法確實(shí)存在需要完善和修正的地方，認(rèn)真反思和完善刑法所顯現(xiàn)出來的不足和漏洞，是對社會公眾期待的回應(yīng)、同樣更是一種責(zé)任。建立以風(fēng)險(xiǎn)控制為前提、堅(jiān)持保護(hù)民生安全為主體、規(guī)范協(xié)調(diào)保障有力的食品藥品刑法保護(hù)體系，扭轉(zhuǎn)我國食品藥品犯罪日益嚴(yán)重的現(xiàn)狀，最終實(shí)現(xiàn)保障社會公眾生命、健康權(quán)益的目的。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第422頁。

[2]蘇彩霞：《風(fēng)險(xiǎn)社會下抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張和限度》，載《法商研究》2011年第4期，第30頁。

[3]常景云：《淺談食品藥品安全制度的創(chuàng)新》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年第8期，第321頁。

[4]馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第887-888頁。

[5]同[1]。

[6]盧建平：《加強(qiáng)民生的刑法保護(hù)——民生刑法之提倡》，載《法學(xué)雜志》2010年第12期，第11頁。