胡思博

《民事訴訟法》在2012年的修改過程中，新增了訴中檢察監(jiān)督——以糾違檢察建議對審判行為的監(jiān)督（第208條第2款），完善了了訴后檢察監(jiān)督——以抗訴和再審檢察建議對生效裁判的監(jiān)督（第208條第3款），并對執(zhí)行檢察監(jiān)督作出了原則性規(guī)定（第235條）。但是，訴前檢察監(jiān)督卻并未設立，不得不說這是一大缺陷和遺憾。當然，這與目前檢察機關權力和人員配置的有限性有著一定的關系?！睹袷略V訟法》通過2012年的修訂，增加和完善了訴前保全、訴前調解等新興制度，這為訴前檢察監(jiān)督的進行提出了要求并創(chuàng)造了空間。訴中監(jiān)督、訴前監(jiān)督以及執(zhí)行監(jiān)督，雖然在制度上和觀念上有所突破，同時實踐中也有多種試點，然而這三大領域的監(jiān)督尚未制度性地、常規(guī)性地開展起來，實踐中民眾的強勁需求未能得到有效呼應，民怨也比較集中在這些領域。[1]

民事訴訟始于法院立案，即受理案件。受理的啟動源于當事人的起訴，而審查起訴則為是否受理案件的鋪墊性工作。案件受理之前法院和當事人所實施的活動應視為民事訴訟的準備性工作，仍為審判權和訴權作用的發(fā)揮，是民事訴訟的擴展和延伸。即使法院最終沒有受理該案件，也不影響該類活動的訴訟本性。檢察院有權對民事訴訟活動實行全面的監(jiān)督，盡可能覆蓋審判權行使的所有領域，包括從立案到執(zhí)行的整個程序階段。權力必須受到監(jiān)督和制約，審判權亦不例外，只要有審判權行使的空間，就有監(jiān)督權發(fā)揮作用的余地。[2]為此，法院在受理案件之前所實施的所有與案件相關的活動均為訴訟活動，其可被定義為“訴訟準備活動”，其與其后的審判活動和執(zhí)行活動并存。訴訟準備活動的積極有效開展將為其后的審判活動創(chuàng)設基本條件，為此民事檢察監(jiān)督權應擴展至訴訟準備活動。訴前監(jiān)督包含在一般監(jiān)督的概念中，但它有別于純粹的訴訟監(jiān)督，因為訴訟程序于此階段尚未啟動，也與單純的非訴訟監(jiān)督有異，因為通過這種監(jiān)督，將啟動訴訟程序的運轉。故而可說它是一種兼有訴訟監(jiān)督和非訴訟監(jiān)督屬性的混合型監(jiān)督。[3]

訴前檢察監(jiān)督中的“訴前”一詞是針對每一個獨立的訴訟程序而言的，而非整個案件訴訟，為此二審程序中也存在著訴前的概念。盡管通常認為一審程序止于判決的生效，但鑒于一審判決的效力與上訴期限的密切關系，因此筆者認為二審訴前程序始于一審判決的作出，止于二審法院受理上訴請求，此時一審程序的末端與二審訴前程序存在一定的競合。

一、對一審中法院無故拒不受理案件的檢察監(jiān)督

利害關系人向法院起訴或被告提起反訴，法院接收起訴材料卻又不出具書面證明，或法院在審查期限屆滿后遲遲對起訴不予書面答復。[4]此外，對于敏感案件、群體性糾紛等案件，盡管符合民訴法規(guī)定的起訴條件，但根據司法政策，經領導研究后，口頭告知不予受理，司法政策或者領導決定不能作為裁定不予受理的規(guī)范依據，所以不會出具裁定書；對于法律和司法解釋沒有明確規(guī)定受理的新類型案件，逐級請示，避免造成工作被動，因此不能出具不予受理裁定書。[5]

為此，2012年《民事訴訟法》第123條強化保障了人民法院應當保障當事人依照法律規(guī)定享有的起訴權利，規(guī)定法院對不予受理的情形必須做出書面裁定。可見，《民事訴訟法》加大對當事人起訴權和上訴權的保護是以“強制裁定書面化”為手段的，尚未上升到檢察監(jiān)督這種公權力途徑。對此，有觀點指出，人民法院受理原告的起訴材料后，逾期不立案也為裁定不予受理的，可比照《民事訴訟法》第209條第2項的相關規(guī)定進行監(jiān)督即可，不必通過支持起訴或者其他方式來保護當事人的合法權益。[6]該種觀點實際上是在訴前檢察監(jiān)督缺失的現(xiàn)狀下，借用訴中檢察監(jiān)督代替行使相關的功效。當然，立案監(jiān)督可以通過檢察建議進行，還應當配套實行立案登記制度。當事人一起訴，法院就進行登記，然后再審查是否符合立案條件。[7]

二、對一審中法院拒絕實施訴前保全或實施不當?shù)臋z察監(jiān)督

《民事訴訟法》在2012年的修訂過程中新增訴前行為保全和訴前證據保全兩項，在完善保全制度體系的同時，對已有的訴前財產保全制度進行了進一步規(guī)范，對該制度中的相關程序性決策統(tǒng)一要求通過“裁定”予以規(guī)制，這就為訴前檢察監(jiān)督的進行提供了載體對象。

三、對一審中訴前調解的檢察監(jiān)督

《民事訴訟法》第122條規(guī)定，當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。盡管訴前調解目前在性質、適用范圍、效力等方面尚存爭議，但從檢察監(jiān)督的司法操作層面上看，“自愿”這一所有類型的調解均首當遵循的基本原則仍是監(jiān)督的重點，“適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外”的立法本意在于對于適宜調解的案件，法院應主動積極地促進調解的進行，但該調解并不能強制，調解并非為立案之前的必經程序，調解的啟動仍應以當事人的意愿為前提，法院只是為啟動進行鋪墊性和引導性協(xié)助。[8]鑒于訴前調解的特殊屬性，其中所蘊含的“自愿”也應遵循規(guī)則。由于起訴系單方訴訟行為且訴前調解發(fā)生在法院受理案件及向被告送達起訴狀副本之前，而“自愿調解”要求糾紛雙方均應對協(xié)商解決糾紛表明立場并達成合意，因此起訴人的利益相對方以類似被告但尚未成為被告的身份在法院受理案件之前參加訴前調解成為基本要求。目前現(xiàn)行法對法院依何種理由和方式通知擬被告參加訴前調解、擬被告如何加入訴前調解程序的規(guī)定是缺失的。

四、對一審判決送達、起算上訴期限的檢察監(jiān)督

一審判決的送達事關上訴期限的起算和裁判效力的發(fā)生，為此應納入二審訴前檢察監(jiān)督的范疇。其中，直接送達的首要性（訴訟文書應當直接送交受送達人）、留置送達的方式（送達人、見證人簽名、蓋章或采用拍照、錄像等方式）、電子送達范圍的有限性（判決書、裁定書和調解書不適用電子送達）、公告送達的補充性（其他送達方式無法實施的方可啟用公告送達）等應為檢察監(jiān)督的重點之所在。

五、對二審法院審查、受理上訴申請的檢察監(jiān)督

盡管二審程序和再審程序同為救濟性訴訟程序，但二者的構造存在本質區(qū)別，是否進行實質性審查成為兩種程序構造的重要區(qū)別點。二審的立案審查僅為形式意義上的審查，其不能參雜實體審查的成分，不能以實體審查的結論作為二審的立案標準。二審程序在開啟后，集尋找一審裁判的錯誤和糾正該錯誤同于審理活動之中，而立案程序只是對上訴進行形式要件的審查。法院對于當事人行使程序上訴權的行為，只能進行形式性審查，未經正當審判程序和雙方當事人參與，法院不應在立案階段對屬于當事人權利事項的起訴進行實質性審查。[9]

注釋：

[1]湯維建：《挑戰(zhàn)與應對：民行檢察監(jiān)督制度的新發(fā)展》，載《法學家》2010年第3期。

[2]湯維建：《挑戰(zhàn)與應對：民行檢察監(jiān)督制度的新發(fā)展》，載《法學家》2010年第3期。

[3]湯維建：《民事訴訟法的全面修改與檢察監(jiān)督》，載《中國法學》2011年第3期。

[4]上海市浦東新區(qū)法院立案庭：《上海市浦東新區(qū)法院關于立案審查工作的調查報告》，載蘇澤林主編：《立案工作指導》，人民法院出版社2008年版，第232頁。

[5]柯陽友：《起訴權保障與起訴和受理制度的完善》，載張衛(wèi)平主編《民事程序法研究》，廈門大學出版社2013年版，第93頁。

[6]參見孫加瑞：《民事檢察制度新論》，中國檢察出版社2013年版，第301頁。

[7]全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《民事訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年版，第189頁。

[8]宋朝武：《對民訴法修正案中調解制度的若干理解》，載《中國審判》2012年第6期。

[9]馮旭峰：《民事再審立案的理念與實踐》，載《杭州商學院學報》2003年第1期。