陳淑銀

編者按：對確有錯誤的裁判依照法定程序提起抗訴，是檢察機關(guān)履行審判監(jiān)督職能的重要手段之一。但是，在法律實施的過程中，這一監(jiān)督方式存在很多問題。本期公訴方略特刊發(fā)三篇關(guān)于刑事抗訴制度的文章，以期引起讀者的關(guān)注與探討。

《刑事訴訟法》修正案于2013年1月生效實施。本次修改總體上強化了檢察職能，增強了法律監(jiān)督的方式與途徑，給檢察機關(guān)刑事抗訴工作帶來了新的機遇與挑戰(zhàn)?！缎淌略V訟法》修改后，啟動審判監(jiān)督程序的條件更加細(xì)化，尤其是增加了單純程序違法可能影響公正裁判時檢察機關(guān)即可提請抗訴這一規(guī)定。在新形勢下，如何進一步提高對刑事抗訴工作重要性的認(rèn)識，健全完善相關(guān)制度，值得我們認(rèn)真思考與研究。本文通過梳理廣東省東莞市第一市區(qū)檢察院（以下簡稱“一區(qū)院”）近5年來刑事抗訴工作的基本情況，對抗訴工作中如何把握“抗訴標(biāo)準(zhǔn)”進行分析。

一、一區(qū)院刑事抗訴工作基本情況

2009年至2013年，一區(qū)院共向上級院提請抗訴案件10宗，其中2009年2宗、2010年2宗、2012年5宗、2013年1宗。由于部分案件尚在審理中，暫時無法統(tǒng)計處理結(jié)果。近年來，一區(qū)院刑事抗訴工作取得了一定的成績，但也存在諸多不足。

第一，不敢抗：抗訴案件數(shù)量少。從以上數(shù)據(jù)可以看出，自2009年至2013年，一區(qū)院對法院的刑事判決提出抗訴的案件共10宗12人，約占提起公訴案件的0.5%。

第二，抗訴難：上級院支持率低，法院改判率[1]低。從法院改判的情況來看，一區(qū)院抗訴成功率不高，特別是無罪抗。根據(jù)調(diào)查情況，其中市檢不支持抗訴4宗，約占提請抗訴的40%;法院依法改判3宗，發(fā)回重審1宗，約占提請抗訴的40%。

第三，抗訴案件類型分布不均。首先，輕抗重[2]案件占絕大部分。在10宗抗訴案件中，由重抗輕的案件只有1宗，即黃某義故意傷害案，判決錯誤認(rèn)定黃持一根鐵管毆打被害人屬于“手段特別殘忍”，導(dǎo)致判決過重。其次，抗訴案件的罪名集中。暴力性犯罪案件有5宗，所占比例高達50%。暴力性犯罪案件主要集中在搶劫、故意傷害、故意殺人等幾類嚴(yán)重侵犯公民人身財產(chǎn)權(quán)利的案件類型中。除了這幾類案件本身的訴訟基數(shù)大之外，“可能引發(fā)上訪”也是促使承辦人加大審查此類判決并積極提出抗訴的重要因素。再次，量刑抗多，定性抗少。《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》（以下簡稱《抗訴意見》）中規(guī)定“刑事判決或裁定認(rèn)定罪名不當(dāng)，但量刑基本適當(dāng)?shù)?，一般不宜提出抗訴”。因此在實踐中，“量刑是否畸輕或畸重”就成了抗訴必須把握的標(biāo)準(zhǔn)。即使是判決定性錯誤的案件，如果其量刑適當(dāng)，一般也不會提出抗訴。此外，刑事案件中的定性問題往往是理論中的觀點之爭，很難給出一個對或錯的標(biāo)準(zhǔn)答案。最后，抗訴基本上都是針對刑事判決的主刑部分提出的，沒有針對附加刑提出的抗訴。

第四，被害人申請抗訴的案件較少。從調(diào)查情況看，只有唐某故意傷害案是被害人不服一審判決請求一區(qū)院提出抗訴的。盡管法律規(guī)定被害人及其法定代理人對刑事案件一審判決不服的，有權(quán)請求檢察院提出抗訴，但在司法實踐中這種情況很少。

二、抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握的原因分析

通過對案例的分析，筆者認(rèn)為有以下幾個方面因素造成了抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握。

（一）立法層面

1、抗訴標(biāo)準(zhǔn)不一致。在現(xiàn)行法律規(guī)定中，與刑事“抗訴標(biāo)準(zhǔn)”相關(guān)的概念有三個。一是量刑畸輕。《最高人民檢察院關(guān)于進一步加強公訴工作強化法律監(jiān)督的意見》（以下簡稱《強化監(jiān)督意見》）規(guī)定：“各級檢察機關(guān)要統(tǒng)一執(zhí)法思想，將量刑畸輕畸重案件作為監(jiān)督重點。”二是量刑不當(dāng)。《刑事訴訟法》第225條規(guī)定：“原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判?！比橇啃袒具m當(dāng)?！犊乖V意見》第3條規(guī)定：“刑事判決或裁定認(rèn)定罪名不當(dāng)，但量刑基本適當(dāng)?shù)?，一般不宜提出抗訴”。

2、量刑規(guī)則缺陷。《刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。但是有了量刑根據(jù)并不等于就具備了量刑規(guī)則，量刑規(guī)則應(yīng)當(dāng)是量刑根據(jù)的具體化?！缎谭ā妨啃桃?guī)則空白，包括賠償被害人損失在內(nèi)的諸多影響量刑之情節(jié)、因素在不規(guī)則的狀態(tài)中發(fā)揮作用。在故意傷害案件中，積極賠償被害人損失在什么情況下作為從輕情節(jié)，從輕的幅度多大，都需要制度化的量刑規(guī)則予以說明。

3、刑事抗訴立法缺陷。法院一審判決被告人無罪后，當(dāng)庭釋放被告人導(dǎo)致抗訴不能。《刑事訴訟法》第249條規(guī)定：“第一審人民法院判決被告人無罪、免除處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)立即釋放。”在實踐中，容易出現(xiàn)檢察機關(guān)在法定期限內(nèi)對一審無罪判決提出抗訴后，因被告人被法院當(dāng)庭釋放下落不明致使二審程序無法進行。

4、司法解釋滯后。司法實踐中對于重罪輕判的案件，通常的抗訴標(biāo)準(zhǔn)是量刑畸輕，而對于畸輕的理解又不一致。有人認(rèn)為只要在法定刑幅度內(nèi)量刑，都不屬于畸輕，而法院正是利用了對畸輕的誤解作出不公正的“擦邊”判決。比如在唐某故意傷害案中，被告人唐某因瑣事與被害人周某發(fā)生口角，后唐某糾集覃某、謝某預(yù)謀報復(fù)，并各持一把砍刀朝周某的頭頂、后枕、肩背等部位亂砍十刀，造成周重傷六級。作案后，唐某潛逃十年。一審判決認(rèn)為唐某積極賠償被害人，依法可以從輕處罰，對其判處有期徒刑三年。雖然一審判決是在法定刑期幅度內(nèi)量刑，但唐某預(yù)謀作案、持械傷人、手段殘忍、后果嚴(yán)重，依法應(yīng)處五年至七年有期徒刑。一審判決量刑是否屬于畸輕？是否達到抗訴標(biāo)準(zhǔn)？另外，司法解釋對于《刑法》中“以特別殘忍手段致人重傷”等沒有詳細(xì)解釋，出現(xiàn)法院判決有意規(guī)避法律的情況。如黃某義故意傷害案中，被告人黃某伙同楊某香、高某各持一根鐵管毆打被害人樊某全身多處部位，并不屬于暴虐、兇殘手段，一審判決卻認(rèn)為黃某“以特別殘忍手段致人重傷”并在此基礎(chǔ)上適用自首情節(jié)對黃某減輕處罰，判處有期徒刑七年。

（二）法院層面

1、已決案件影響。已決案件影響是一種慣性思維下的影響。已決案件能夠影響待決案件，一方面是因為“類似案件類似處理”的刑事司法原則要求，另一方面則是因為被告人及其辯護人以已決案件的判決為據(jù)，要求現(xiàn)審法院同等處理。在雙重因素作用下，法官往往疏于對案件社會危害性的關(guān)注，而直接比照已決案件作出輕罪判決。從某種意義上來說，這是一個惡性循環(huán)的過程。

2、兩審變一審。實踐中，法院系統(tǒng)的案件請示匯報制度嚴(yán)重阻礙了抗訴權(quán)的有效行使。請示匯報制度破壞了審判權(quán)的獨立性和兩審終審的審級制度，使兩審變成一審。基層法院的判決、裁定往往是中級法院的指導(dǎo)意見。在此情況下，刑事判決即便存在錯誤，檢察機關(guān)提出抗訴后，二審法院仍然維持一審法院的判決、裁定，導(dǎo)致檢察機關(guān)刑事抗訴形同虛設(shè)，抗訴改判的案件極為罕見。

（三）檢察院層面

1、抗訴工作理念錯誤。一是錯誤的以改判作為刑事抗訴唯一標(biāo)準(zhǔn)。由于抗訴工作屬于四化考核范疇，出于考核成績的考慮，下級院擔(dān)心提出的抗訴案件上級院不支持而不敢提出抗訴，上級院則由于擔(dān)心抗訴案件不改判而不支持下級院抗訴，其結(jié)果造成抗訴案件數(shù)量減少，應(yīng)當(dāng)抗訴的案件沒有提出抗訴。二是重配合，輕制約。為了提高訴訟效率，化解檢法分歧，目前一區(qū)院和一法院建立了溝通、協(xié)商機制，雙方在重大、疑難復(fù)雜案件的處理上相互溝通情況。由于抗訴案件屬于溝通、協(xié)商范圍，有時為了不損傷檢法關(guān)系，在抗訴問題上采取遷就態(tài)度。

2、上級院對下級院抗訴支持、指導(dǎo)力度不夠。下級院提出抗訴后，需要上級院支持才能啟動二審程序。雖然上級院有專人負(fù)責(zé)審判監(jiān)督工作，但對于下級院刑事抗訴工作沒有明確的指導(dǎo)意見和統(tǒng)籌部署。如黃某義故意傷害抗訴案，上級院沒有支持抗訴，僅僅出具了不屬于量刑畸輕的書面不予抗訴意見，但沒有詳述具體理由，沒有明確指導(dǎo)抗訴工作如何開展。

三、抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握的對策

法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。通過對一區(qū)院近5年抗訴案件難以開展的成因分析，筆者認(rèn)為可以從以下方面解決刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握的問題。

（一）立法角度

1、制定量刑規(guī)則。完善量刑制度應(yīng)著眼于從立法高度遏制量刑畸輕泛濫。新《刑法》的相對從寬處罰原則相較1997年《刑法》已有不少進步，但仍存在制度空白。例如哪些情況應(yīng)當(dāng)從輕？哪些情況屬于少數(shù)情況而不予從輕？從輕的幅度多大？因此，應(yīng)盡可能詳細(xì)制定量刑規(guī)則，如統(tǒng)一賠償被害人在各類犯罪中的適用標(biāo)準(zhǔn)，完善從輕處罰的幅度規(guī)定。

2、規(guī)范司法解釋?！缎谭ā凡糠肿锩械摹笆侄翁貏e殘忍”、“情節(jié)嚴(yán)重”等表述比較原則，不同法官之間、檢察官與法官之間對同一條文或同一概念的理解和適用法律存在偏差，導(dǎo)致同類案件量刑差距較大的現(xiàn)象時有發(fā)生。應(yīng)規(guī)范司法解釋，使辦案人員對“量刑畸輕”、“量刑畸重”的評判有據(jù)可依，以防抗訴隨意性較大影響抗訴質(zhì)量。

3、制定檢察長列席同級法院審判委員會討論抗訴案件制度。《強化監(jiān)督意見》第5條規(guī)定：“人民法院審判委員會討論刑事抗訴案件，同級人民檢察院檢察長依法應(yīng)當(dāng)列席”。由于《強化監(jiān)督意見》屬最高人民檢察院發(fā)布的檢察系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)定，對法院的相關(guān)工作沒有約束力，而《人民法院組織法》規(guī)定的是檢察長“可以”列席審委會討論相關(guān)案件，“可以”與《強化監(jiān)督意見》中的“應(yīng)當(dāng)”含義有所區(qū)別。法院審委會在對刑事抗訴案件進行討論時是否通知檢察長參加，如何通知等等，法律均未明確規(guī)定。并且，法院何時召開審委會討論案件，檢察院亦無從得知，更無法要求列席參加。因此，有必要通過立法規(guī)范檢察長列席審委會制度，這也有利于檢察機關(guān)在審委會中充分闡述抗訴理由。

（二）法院角度

法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎選擇已判案件作為參考。一區(qū)院在同年起訴的沈某彬故意傷害案中，沈某徒手將被害人打至重傷六級，法院最終判處有期徒刑六年。如果法官謹(jǐn)慎選擇已判案件參考，那么一區(qū)院起訴的唐某持械傷害他人案就不會僅判處有期徒刑三年。雖然我國并非判例法國家，但這并不意味著法官在作出判決時可以全然不顧已判案件，尤其是存在較大自由裁量權(quán)空間的案件，更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎參考以往案例。

（三）檢察院角度

1、樹立正確的抗訴工作觀念?？乖V的目標(biāo)是追求改判，但是否改判不是評判抗訴質(zhì)量的唯一標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)上級院審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)抗訴的，不能視為錯抗，要正確處理敢抗和抗準(zhǔn)的辯證關(guān)系。抗訴力度是數(shù)量和質(zhì)量的有機統(tǒng)一，沒有數(shù)量，力度就無從談起。長期以來，“以事實為依據(jù)，以法院為準(zhǔn)繩”的觀念一直嚴(yán)重困擾刑事抗訴工作。檢察院有時甚至將法院判決作為考核檢察工作的標(biāo)準(zhǔn)，而不是認(rèn)真審查法院判決是否正確。因此，要樹立正確觀念，堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

2、嚴(yán)格審查判決書。抗訴書必須明確指出原審判決的錯誤所在，這就需要公訴人不斷提高審查判決書的能力，重點審查法院錯判據(jù)以采信的證據(jù)、理由與法律適用。如一區(qū)院提起的莫某深販賣毒品抗訴案，被告人在一審?fù)彆r否認(rèn)在其住所繳獲的約60克海洛因用于販賣，辯解自己吸食。一審判決莫某不構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)構(gòu)成非法持有毒品罪，判處八年有期徒刑。經(jīng)審查，莫某被抓當(dāng)天在其住所搜出約60克海洛因、兩把電子秤及數(shù)百個塑料袋。并且，莫某在偵查階段、審查起訴階段一直穩(wěn)定供述毒品用于販賣，其行為應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。莫某收到判決后提起上訴，一區(qū)院亦提起抗訴，中院最終改變定性為販賣毒品。

3、加強上下級檢察機關(guān)之間溝通，形成監(jiān)督合力。第一，上下級檢察機關(guān)應(yīng)暢通案件溝通渠道。下級院在提請抗訴前應(yīng)及時向上級院匯報、請示，爭取上級院支持，達成統(tǒng)一意見。上級院對于下級院提請的抗訴案件，要充分重視，積極聽取下級院辦案干警的審查意見。必要時可以邀請下級院參加上級院科室內(nèi)部抗訴案件討論，當(dāng)面聽取意見。對于不予支持的案件，上級院承辦人要與下級院承辦人及時溝通、充分說理，避免打擊下級院干警開展抗訴工作的積極性。第二，上級院應(yīng)加強對下級院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。上級院應(yīng)定期對一段時間內(nèi)的抗訴案件進行梳理分析，總結(jié)抗訴工作規(guī)律和經(jīng)驗，并通過講座或文件形式與下級院干警進行交流，提高整體抗訴水平。

4、推廣書面量刑建議制度。[3]應(yīng)當(dāng)推廣書面量刑建議制度，將量刑建議的采納情況作為衡量是否抗訴的標(biāo)準(zhǔn)之一。書面量刑建議書的提出，杜絕了以往口頭提出量刑建議的隨意性，而且提出的量刑建議幅度相對較小。一方面，促使法官必須認(rèn)真考慮檢察機關(guān)的意見，一定程度上制約了法官的自由裁量權(quán);另一方面，如果檢、法兩家在對具體案件的事實認(rèn)定和適用法律沒有分歧，雙方的量刑就應(yīng)該沒有明顯出入。檢察院將量刑建議的采納情況作為衡量是否抗訴的標(biāo)準(zhǔn)之一，即保證了抗訴的合理依據(jù)，又減少了抗訴的隨意性。

5、建立健全抗訴工作新機制。我們應(yīng)當(dāng)積極探索強化刑事抗訴工作的新舉措，建立健全刑事抗訴工作新機制，促進刑事抗訴工作新發(fā)展。第一，提高制作刑事抗訴法律文書的能力。在質(zhì)量不高的抗訴案件中，有的是案件性質(zhì)沒有搞準(zhǔn)，有的是因抗訴決定書中沒有明確指出原審判決的錯誤所在，或者沒有具體的抗訴理由，影響了抗訴的成效。因此，要把提高制作刑事抗訴法律文書的能力作為一項長期重要工作來抓。第二，組織庭審觀摩，全程錄像抗訴庭審過程。由于基層院出席抗訴案件庭審機會較少，因此要經(jīng)常組織公訴人進行庭審觀摩，學(xué)習(xí)市檢承辦人出庭抗訴技巧。并且，要盡量做到每件抗訴案件開庭時全程錄像，事后總結(jié)學(xué)習(xí)。第三，上級院應(yīng)當(dāng)及時送達《支持抗訴意見書》。上級院承辦人在審查案卷的基礎(chǔ)上制作《支持抗訴意見書》，該意見書中闡明了支持、部分支持或否定一區(qū)院抗訴觀點的理由，或提出新的抗訴觀點，以此作為抗訴案件的焦點。因此，上級院應(yīng)當(dāng)及時向一區(qū)院送達《支持抗訴意見書》，此舉不僅可以督促上級院及時作出答復(fù)和決定，還可以加強上級院對下級院公訴業(yè)務(wù)的指導(dǎo)。

雖然本文從一區(qū)院近5年抗訴案件談起，但整個文章的觀點也可以輻射到整個刑事司法領(lǐng)域。希望可以盡快通過立法、司法上的改進，徹底改變當(dāng)前抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握的狀況，實現(xiàn)刑罰公正以及量刑均衡。

注釋：

[1]本文法院改判率包括改判和發(fā)回重審兩種情況，其中韋某故意傷害案現(xiàn)處于省院審理中，不納入改判范圍。

[2]輕抗重案件指一區(qū)院認(rèn)為法院的判決太輕而進行抗訴的案件，重抗輕案件則相反。

[3]參見余德峰、王建榮：《刑事抗訴運行機制實證分析》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期。