摘要：在有關(guān)爭議事項(xiàng)的可仲裁性問題上，各國區(qū)分國內(nèi)仲裁和國際仲裁而作不同的規(guī)定，對(duì)于國際商事仲裁，往往比較寬松。加之國際商事仲裁越來越多地顯示出優(yōu)于國內(nèi)仲裁的特性，當(dāng)事人往往將一些本不具有國際因素的爭議事項(xiàng)，選擇由國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，以獲得公平和獨(dú)立的裁決，因此涉及到純粹的國內(nèi)爭議能否提交國際仲裁機(jī)構(gòu)的問題。本文提出應(yīng)區(qū)別對(duì)待不同性質(zhì)的國內(nèi)爭議，對(duì)將其提交國際仲裁機(jī)構(gòu)的限制漸進(jìn)性地取消。

關(guān)鍵詞：國內(nèi)爭議 國際爭議 國際商事仲裁 可仲裁性

▲▲一、引言

國際商事仲裁逐漸成為解決私人與私人之間跨國經(jīng)濟(jì)爭議的最常用途徑之一，各國在國際性問題上立場益加寬松，但是，依然有很多國家在立法中嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)仲裁和國際仲裁而分別規(guī)定。國內(nèi)商事爭端是否可以在國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，涉及到爭議的可仲裁性問題，成為仲裁程序啟動(dòng)的基礎(chǔ)，從仲裁協(xié)議的有效性到仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行各個(gè)方面，都扮演著非常重要的角色。

我國仲裁法頒布之后，原來壁壘分明的仲裁體系，即涉外仲裁機(jī)構(gòu)專門受理涉外案件的仲裁，國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)專門承擔(dān)國內(nèi)爭議的仲裁的格局有了根本的改變。是否允許當(dāng)事人將純粹的國內(nèi)爭議，提交給國際商事仲裁機(jī)構(gòu)審理，就逐漸進(jìn)入人們的視野。

▲▲二、區(qū)分國內(nèi)仲裁和國際仲裁的原因分析

由于爭端性質(zhì)的原因，很多國家的仲裁法嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)仲裁和國際仲裁，對(duì)于仲裁協(xié)議的效力、可仲裁性、仲裁適用的程序和裁決的司法審查等方面都做了不同的規(guī)定。相對(duì)于國內(nèi)爭端，國際爭端與國內(nèi)聯(lián)系較為松散，國家對(duì)國際仲裁也就采取相對(duì)寬松的政策，對(duì)之限制較少甚至取消限制。

（一）在爭議可仲裁事項(xiàng)上，國際商事仲裁所受到的限制更少

爭議性質(zhì)的可仲裁性是仲裁機(jī)構(gòu)受理爭議的前提。由于國內(nèi)爭議事項(xiàng)往往與一國的公共秩序密切相關(guān)，與爭議事項(xiàng)的可仲裁性問題一樣，對(duì)于國內(nèi)爭議能否允許國際商事機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，體現(xiàn)著國家對(duì)法律救濟(jì)制度的控制。

可仲裁事項(xiàng)的范圍往往體現(xiàn)了仲裁與訴訟博弈的結(jié)果。在初期，可仲裁事項(xiàng)范圍非常狹窄，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國逐漸將傳統(tǒng)上認(rèn)為不能仲裁的爭議，如消費(fèi)者保護(hù)方面的爭議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議、破產(chǎn)爭議、反壟斷法爭議等特殊爭議事項(xiàng)都被賦予了可仲裁性的標(biāo)簽。各國在可仲裁事項(xiàng)不斷擴(kuò)大的過程中，是在區(qū)分了國內(nèi)仲裁和國際仲裁的基礎(chǔ)上，首先承認(rèn)某一事項(xiàng)在國際仲裁上的可仲裁性，然后在國內(nèi)仲裁的可仲裁性。但是，對(duì)應(yīng)于國際商事仲裁中可仲裁事項(xiàng)范圍的大幅度拓展，可仲裁的國內(nèi)爭議事項(xiàng)并沒有同比例地大幅度增加。

（二）國際商事仲裁的審理過程具有廣泛的自由

首先，就審理程序而言，國際商事仲裁越來越地表現(xiàn)出趨同化的特征，但國內(nèi)仲裁制度并沒有同步地趨同化。在程序法問題上，國內(nèi)仲裁往往要嚴(yán)格遵守本國的程序法規(guī)定，在仲裁進(jìn)行過程中，往往受到法院比較多的干預(yù)或監(jiān)督等，當(dāng)事人的選擇仲裁程序法的權(quán)利往往受到限制。而在國際商事仲裁中，仲裁程序法和實(shí)體法相互獨(dú)立。很多國家的法律甚至明確規(guī)定，可以由當(dāng)事人選擇仲裁適用的法律，包括程序規(guī)則，如法國民法典和《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》等都運(yùn)行當(dāng)事人直接或者按照仲裁規(guī)則確定仲裁程序。

其次，國際商事仲裁往往會(huì)涉及到實(shí)體法的適用，各國在實(shí)踐中也賦予國際商事仲裁更大的選擇法律的自由。國際商事仲裁中當(dāng)事人意思自治原則也比國內(nèi)仲裁中得到更有力的支持。如法國最高法院在1930年的“馬德勒案（mardelē v muller）中認(rèn)為只要合同具有涉外因素，當(dāng)事人就可以選擇外國法支配該合同。國際商事仲裁中仲裁員甚至可以不僅不考慮任何的沖突法規(guī)則，也不適用任何的國內(nèi)法，而是適用“非國內(nèi)”性的規(guī)則。

最后，在有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)仲裁的影響上，國際商事仲裁顯然是更加具有獨(dú)立性。限制仲裁庭在仲裁過程中也不能違背強(qiáng)制性規(guī)則往往比較突出地表現(xiàn)了國家對(duì)仲裁的控制，在國內(nèi)仲裁中，仲裁地的強(qiáng)制性規(guī)則，無論是國內(nèi)法上的還是國際私法上的強(qiáng)制性規(guī)則都應(yīng)該得到尊重，但是在國際商事仲裁中，純粹的國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)則往往不為仲裁庭所重視。

（三）對(duì)于國際商事仲裁的審查更為寬松

在仲裁采取的審查方面，對(duì)于國內(nèi)仲裁裁決的審查往往更嚴(yán)格。依照大多數(shù)國家的法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)于國內(nèi)仲裁中作出的裁決，既可以就仲裁的程序問題提出異議，也可以就裁決的實(shí)體問題提出異議，并可以據(jù)此要求撤銷裁決，但是，各國對(duì)國際商事仲裁裁決審查標(biāo)準(zhǔn)往往限于程序性的。

▲▲三、仲裁的國際性標(biāo)準(zhǔn)日益寬松化趨勢

在界定仲裁案件的國際性上，有兩種標(biāo)準(zhǔn)，其一是實(shí)質(zhì)性連接因素（material connecting factors）標(biāo)準(zhǔn)，即考慮到包括當(dāng)事人的國籍、住所、居所或公司德爾總部所在地、合同締結(jié)地、履行地、財(cái)產(chǎn)所在地和損害發(fā)生地、爭議實(shí)體選擇適用的法律所屬地等實(shí)質(zhì)性連接因素是否具有國際性。

另外一個(gè)是爭議性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即如果爭議涉及國際商事利益，則為國際商事仲裁，國際商會(huì)是較早采用這一標(biāo)準(zhǔn)來確定仲裁的國際性的。以爭議的國際性質(zhì)作為認(rèn)定仲裁國際性的標(biāo)準(zhǔn)逐步形成之后，被廣泛地運(yùn)用于仲裁實(shí)踐。

還有一些國家兼采這兩種標(biāo)準(zhǔn)，即從當(dāng)事人的國籍、爭議的標(biāo)的、權(quán)利義務(wù)的確定和履行、仲裁地點(diǎn)等多方面因素，判斷仲裁協(xié)議是否具有“國際因素”。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的《國際商事仲裁示范法》采用這一混合標(biāo)準(zhǔn)，盡量擴(kuò)大國際仲裁協(xié)議的范圍。

在國際實(shí)踐中，對(duì)于國際性有擴(kuò)大化的解釋的趨勢，例如，在香港高等法院1993年審理的案件中，兩間香港貿(mào)易公司在香港訂立了買賣大豆渣的合同，交貨條件為FOB大連，但派船和付款均在香港，發(fā)生爭議在香港仲裁。雙方當(dāng)事人對(duì)該仲裁應(yīng)適用國際仲裁還是香港本地仲裁的法律發(fā)生爭議。香港高等法院認(rèn)為，雖然合同的當(dāng)事人均為香港本地公司，合同簽訂地以及派船和付款義務(wù)的履行都在香港，但交貨地點(diǎn)在香港之外，而交貨義務(wù)構(gòu)成了“商業(yè)關(guān)系義務(wù)的實(shí)質(zhì)性部分”，因而該仲裁應(yīng)屬國際商事仲裁。

▲▲四、國際商事仲裁機(jī)構(gòu)受理國內(nèi)爭議可行性分析

（一）允許國際仲裁機(jī)構(gòu)受理國內(nèi)爭議能夠最大限度地彰顯意思自治原則

仲裁是一種“類法律式”的沖突解決手段，是當(dāng)事人自愿將爭端提交仲裁人進(jìn)行審理，受到仲裁人所作出的裁決的約束。和訴訟相比，仲裁具有很強(qiáng)的自治性，魯貝林·德維西提出國際商事仲裁自治性理論，認(rèn)為仲裁制度是一種獨(dú)創(chuàng)的制度，它擺脫了契約和司法權(quán)的觀念，具有自治性。而尊重當(dāng)事人自由選擇合適的仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)其爭端予以解決是該理論的應(yīng)有之意，從這個(gè)角度來言，限制國際仲裁機(jī)構(gòu)受理國內(nèi)爭議似乎已無必要。

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，國際商事仲裁越來越體現(xiàn)了其自治性的特征。但是，法律制度也從強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)變，這必然會(huì)對(duì)無限制的契約自由原則進(jìn)行約束，在選擇仲裁機(jī)構(gòu)的時(shí)候，這種約束也是存在的。因此，無限制地允許當(dāng)事人將沒有任何國際因素的爭端提交國際仲裁，在短時(shí)間內(nèi)還會(huì)遭遇很多難以逾越的障礙。

（二）國內(nèi)爭議提交國際仲裁解決面臨法律制度上的障礙

首先由于在處理具有涉外因素的糾紛時(shí)，存在著沖突法問題，仲裁程序往往適用仲裁地的程序法規(guī)則。因而，如果允許國內(nèi)爭端可以在國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，這必然會(huì)首先產(chǎn)生純粹的與一個(gè)國家有關(guān)的爭端中出現(xiàn)了適用了外國法的情形，這是阻礙國內(nèi)糾紛到國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁性的最大障礙。

其次，限制當(dāng)事人將國內(nèi)爭議提交涉外仲裁，一方面體現(xiàn)了仲裁制度與法院制度之間一種矛盾的張力，體現(xiàn)了國家對(duì)仲裁的控制權(quán)力，另一方面，這種限制也與國家司法權(quán)威相聯(lián)系，在訴訟制度中，純粹的國內(nèi)糾紛，是不可能提交到國外法院進(jìn)行審理的，因此，仲裁也必然應(yīng)遵守這種對(duì)不具有涉外性的糾紛在解決方式上的限制。

此外，隨著國際經(jīng)濟(jì)競爭日益白熱化，各國在涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也采取了有別于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的寬松自由的政策，這導(dǎo)致許多公共政策方面的規(guī)則僅僅適用于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。如果允許純粹的國內(nèi)糾紛到國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁判，必然引起原應(yīng)適用的公共政策被規(guī)避的情況。

（三）對(duì)于不同類型的國內(nèi)爭議可適用國際商事仲裁應(yīng)區(qū)別對(duì)待

應(yīng)該指出，要求取消對(duì)國內(nèi)爭議提交國際仲裁的動(dòng)因，在很大程度上是因?yàn)閲鴥?nèi)仲裁的實(shí)際操作中存在問題，例如在公正性、獨(dú)立性甚至專業(yè)性方面，遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜于國際仲裁。不可否認(rèn)，這些缺陷對(duì)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)威性造成了消極的影響。但是，基于仲裁操作過程中本不應(yīng)存在但卻實(shí)際產(chǎn)生的各種缺陷為由，而無視國內(nèi)仲裁與國際仲裁間的本質(zhì)區(qū)別，要求取消對(duì)國內(nèi)爭議提交涉外仲裁的限制，是缺乏理論基礎(chǔ)的。

當(dāng)前，對(duì)國際仲裁和國內(nèi)仲裁作出區(qū)分依然是普遍做法，對(duì)國際仲裁裁決只作程序?qū)彶槎粚彶閷?shí)體已經(jīng)成為被普遍接受和遵守的原則，而對(duì)國內(nèi)仲裁的監(jiān)督范圍則更為寬泛，全面地允許將國內(nèi)爭議提交國際仲裁并非現(xiàn)實(shí)，但是全面地禁止也不符合仲裁趨同化的發(fā)展潮流。區(qū)分國內(nèi)爭議事項(xiàng)的性質(zhì)，將與國內(nèi)利益聯(lián)系密切的，限制其在國際商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，例如，有關(guān)反壟斷法和破產(chǎn)的爭議往往無法避免地與爭議地的公共政策相關(guān)，還涉及到市場競爭秩序，與國家和社會(huì)公眾的利益息息相關(guān)，與國家控制無法做出截然的分割事項(xiàng)，如果允許國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，勢必使相關(guān)國家憂心于本國的相關(guān)公共政策被仲裁庭所忽視。純粹私人自治領(lǐng)域的，諸如合同爭議，往往與第三方的利益或者國家公法利益沒有非常直接的關(guān)系，可以考慮允許國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。例如，美國在確定證券爭議的可仲裁性時(shí)，嚴(yán)格區(qū)分了國際證券爭議和國內(nèi)證券爭議而予以不同的規(guī)定，純粹的國內(nèi)證券爭議，是不能提交國際仲裁的。

當(dāng)然，目前，國內(nèi)仲裁和國際仲裁的區(qū)分有淡化的趨勢，可仲裁事項(xiàng)的逐漸擴(kuò)大，將來，雙軌制的區(qū)分必然會(huì)出現(xiàn)融合和趨同，但是，這一前景，還需要腳踏實(shí)地地推進(jìn)，而逐漸地允許與國內(nèi)公法利益聯(lián)系較弱的爭議事項(xiàng)提交國際仲裁，是這個(gè)過程中非常重要的一環(huán)。

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【作者簡介】

孫秀娟，女，漢族，1975年11月出生，江蘇連云港人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)博士研究生，南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院講師，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法