秦璇

[摘 要]隨著全球經(jīng)濟一體化步伐的加快，我國所面臨的國際經(jīng)濟環(huán)境也更加復(fù)雜，貿(mào)易風(fēng)險也受到更多的關(guān)注。由于商業(yè)銀行所出具的涉外保函具有不可撤銷性、單據(jù)性、獨立性等一些特征，能夠有效滿足當(dāng)事人以及國際經(jīng)濟貿(mào)易的需要，所以其在國際擔(dān)保中發(fā)揮了越來越重要的作用。但是，由涉外保函所引起的相關(guān)法律風(fēng)險問題也越來越突出，它不僅嚴(yán)重影響到了我國外貿(mào)企業(yè)的發(fā)展，同時也在一定程度上造成了提供擔(dān)保的商業(yè)銀行的經(jīng)濟損失。所以，加強對涉外保函法律風(fēng)險的認(rèn)識及防范意識，對于我國經(jīng)濟貿(mào)易健康、平穩(wěn)發(fā)展具有十分重要的意義。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)銀行；涉外保函；準(zhǔn)據(jù)法；欺詐

[中圖分類號]D912.29 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）07 — 0099 — 03

一、商業(yè)銀行涉外保函法律風(fēng)險

1.準(zhǔn)據(jù)法適用問題的風(fēng)險

由于涉外保函本身非常復(fù)雜，所以這也使得準(zhǔn)據(jù)法變得更加難以確定。第一，從本質(zhì)上而言，涉外保函屬于涉外合同，其種類多樣，合同不同其適用的法律也有所不同；第二，就涉外合同的連接點而言，它也存在很多不確定因素。比如被告所在地、合同履行地、合同簽訂地等等都屬于相關(guān)的連接點，這些連接點可能所處的國家都各不相同，因而也就難以確定準(zhǔn)據(jù)法；第三，在涉外合同的處理過程中，其依據(jù)多種多樣，這也導(dǎo)致難以確定準(zhǔn)據(jù)法。不同的國家，其國家體制也不盡相同，處理糾紛所適用的法律也各有差異，在不同法系之間，也更加凸顯出這種差異。比如我國屬于成文法國家，司法必須要以制定法為依據(jù)，而美國則屬于判例法國家，在司法過程中，不僅要以制定法為依據(jù)，同時還要以判例、國際慣例等為依據(jù)。對同一問題，如果各國所做的法律規(guī)定不同，而當(dāng)某種事實又使得這些不同的法律規(guī)定相互聯(lián)系時，此時就會發(fā)生法律沖突。另外，法律沖突也有具有多樣性，既有各國法律之間的沖突，也有一國同國際法之間的沖突，既有公法之間的沖突，還有私法之間的沖突。對于對準(zhǔn)據(jù)法的適用問題，在商業(yè)銀行涉外保函中沒有約定或約定不明的情況下，如果出現(xiàn)涉外保函的法律糾紛，那么涉外保函就難以選擇相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法。

不同的國家，其法院所采用的準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法也存在差異。比如英、美等歐陸國家，他們往往采用最密切聯(lián)系原則來對涉外獨立保函準(zhǔn)據(jù)法進行選擇，把和合同簽訂或交易聯(lián)系程度最密切的國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，然而和合同聯(lián)系最密切究竟是哪個國家的法律，確定的權(quán)利仍然在其本國法院手中，因而準(zhǔn)據(jù)法的選擇仍存在很大的不確定性。為更明確地選擇相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法，瑞士、德國等國家所采用的最密切聯(lián)系的確定標(biāo)準(zhǔn)就是特征性履行地，準(zhǔn)據(jù)法在沒有律選擇時，應(yīng)是決定合同履行特征的當(dāng)事人的習(xí)慣住所地國的法律。還有少數(shù)國家在選擇涉外獨立保函的準(zhǔn)據(jù)法時則是直接依照的擔(dān)保銀行所在地國家的法律，比如奧地利等國家。從上述分析可以發(fā)現(xiàn)，不同的國家在對準(zhǔn)據(jù)法進行選擇時所采用的方法各有差異，因而涉外保函法律適用不確定問題也更加突出。除此之外，如果一份保函在選擇準(zhǔn)據(jù)法時采用受益人的所在國或者以第三國家的法律，由于擔(dān)保銀行對國外法律對獨立擔(dān)保的態(tài)度并不清楚或者用其熟悉的法律套用國外法，都些都會直接影響到擔(dān)保銀行抗辯權(quán)的確定、行使及保護，從而對擔(dān)保銀行本身造成難以挽回的損失，而且擔(dān)保銀行所在國外的分支機構(gòu)也有可能受到?jīng)_擊。

2.保函條款不完善的法律風(fēng)險

就法律特征而言，商業(yè)銀行涉外保函具有單據(jù)性和獨立性，保函能夠獨立存在而不需要依附基礎(chǔ)合同，受益人僅僅只需要依照保函條款中所規(guī)定的索賠方式就能夠向擔(dān)保銀行提出索賠，因此在出具商業(yè)銀行涉外保函時，相關(guān)擔(dān)保銀行必須要對保函條款的嚴(yán)密性進行嚴(yán)格審核，以盡量避免擔(dān)保銀行由于保函條款的疏漏而引起的索賠風(fēng)險。下面筆者將會詳細(xì)論述保函條款不夠嚴(yán)密將會引起何種法律風(fēng)險。

（1）金額條款的法律風(fēng)險

保函中的金額條款代表了擔(dān)保銀行所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，不論是何種保函，其中都不能缺少相應(yīng)的金額條款。只有通過金額條款，才能體現(xiàn)申請人在履約保函中履行合同的義務(wù)，以及在付款保函中支付貨物的款項等等內(nèi)容，因此，可以說保函條款的核心就是保函的金額條款，它是保函所面臨的風(fēng)險程度的具體反映。

就金額條款的不嚴(yán)密性而言，總結(jié)起來，主要可分為以下幾種情況：

1）金額條款中含有罰金、費用等擔(dān)保金額以外的費用；

2）保函的擔(dān)保金額含有利息，但無利息金額上限；

3）金額條款雖然規(guī)定的確定金額但是沒有“最高”、“不能超過”等描述的限制；

4）金額條款沒有規(guī)定確定金額而是以合同金額的百分比來描述；

5）保函有減額條款，但減額單據(jù)的約定無合同依據(jù)或單據(jù)化條件表述不清或無減額單據(jù)化條件。

在保函中，上述這些金額條款的規(guī)定都存在很大的不確定性，因而就極有可能引起賠付金額敞口的風(fēng)險，盡管涉外保函并不依附于基礎(chǔ)合同，但若保函在規(guī)定保函金額時采用合同百分比的方式，那么就極易引起擔(dān)保銀行基礎(chǔ)合同的糾紛。除此之外，保函條款中其他指代不明的約定都將導(dǎo)致?lián)Ｈ说膶嶋H付款責(zé)任超過保函最高金額的限制。

（2）轉(zhuǎn)讓條款的法律風(fēng)險

雖然保函都有不同的名稱和內(nèi)容，但若以保函所支付的付款原因和付款性質(zhì)為依據(jù)來進行劃分，則主要分為兩大類：一是支付類涉外保函，二是信用類涉外保函。對保函轉(zhuǎn)讓條款進行分析時，首先要弄清該保函的種類。

簡單來說，支付類涉外保函是銀行為申請人在基礎(chǔ)合同項下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的支付義務(wù)而做出的承諾，這里所說的支付，并不是指的銀行所開具的保函中所約定的付款義務(wù)，而是指的基礎(chǔ)合同中所要求的支付行為和支付義務(wù)。信用類涉外保函是對申請人信用的擔(dān)保，若申請人違約，對其在基礎(chǔ)合同項下的交易中應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)而沒有承擔(dān)，此時則有擔(dān)保銀行來承擔(dān)賠償責(zé)任，并進行相應(yīng)賠付。就支付類涉外保函而言，它是能夠進行轉(zhuǎn)讓的，在保函條款中就算未規(guī)定相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓條款，保函也仍然被默認(rèn)是能夠轉(zhuǎn)讓的。受益人完成了基礎(chǔ)合同項下貨物的交單這是支付類保函的付款前提，不論是將保函轉(zhuǎn)讓給誰，要想索賠成立，則必須要提供基礎(chǔ)合同項下貨物的相符交單。但是在信用類保函項下，保函申請人對合同中規(guī)定的義務(wù)不予以不履行是保函支付的前提，若保函進行了轉(zhuǎn)讓，例如保函受益人給其貸款銀行進行了履約保函的轉(zhuǎn)讓，那么貸款銀行就有了保函項下索賠的權(quán)利，若保函受益人無法如期歸還貸款，此時貸款銀行就能以見索即付保函為依據(jù)向保函出具行提出索賠，就算是保函申請人按照合同規(guī)定履行了基礎(chǔ)合同項下的義務(wù)，由于保函受益人并沒有欺詐行為，在進行抗辯時也不能以保函受益人欺詐或濫用權(quán)利為依據(jù)，所以，擔(dān)保銀行就不得不承擔(dān)保函項下全額索賠的風(fēng)險。

總而言之，轉(zhuǎn)讓支付類保函是合情合理的，在轉(zhuǎn)讓之后也能夠保護當(dāng)事人的權(quán)益，但轉(zhuǎn)讓信用類保函則就顯得不夠合理，這種轉(zhuǎn)讓會導(dǎo)致保函當(dāng)事人之間利益的不均衡。所以，在對涉外保函業(yè)務(wù)進行辦理時，商業(yè)銀行必須要對保函中的轉(zhuǎn)讓條款進行嚴(yán)格審核，首先要將保函的支付性質(zhì)區(qū)分清楚，然后再對其能否加入保函轉(zhuǎn)讓條款進行考量，以避免保函出現(xiàn)無端索賠，也不能起訴的情況的發(fā)生。

（3）效期條款的法律風(fēng)險

保函生效日期和失效日期之間的時效期就屬于涉外保函的效期，因此，只有從保函生效條件和失效條件的風(fēng)險點進行研究才能分析出涉外保函效期條款的法律風(fēng)險。

就涉外保函生效條款而言，其主要存在以下幾個風(fēng)險點：一是從開立之日起投標(biāo)保函就生效，但是項目卻尚未開標(biāo)，這種情況下，就可能引起保函提前索賠的風(fēng)險；二是在履約保函中還未簽訂合同，卻將開立之日作為保函生效條件，這樣同樣也會引起保函提前索賠的風(fēng)險；三是預(yù)付款保函中，尚未支付預(yù)付款，卻將開立之日作為保函生效條款，保函也會遭受提前索賠的風(fēng)險。

就涉外保函失效條款而言，其主要存在以下幾個風(fēng)險點：一是保函中規(guī)定保函的失效條件憑某事件的發(fā)生，且無相應(yīng)單據(jù)支持或所約定單據(jù)無合同依據(jù)，會導(dǎo)致保函效期敞口，而約定缺少合同依據(jù)也會增大提交嚴(yán)格一致的單據(jù)難度；二是保函中規(guī)定“一旦受益人提出保函延期的要求，擔(dān)保人即必須延期，否則須向受益人賠付”的條款，如果申請人不同意保函延期，那么保函就可能面臨受益人無需聲明申請人在哪方面違約卻有權(quán)要求得到保函賠付款的風(fēng)險；三是保函實務(wù)中存在“受益人提出了相符索賠，并表示可用保函展期替代索賠”的情形，存在擔(dān)保人、申請人未能按照受益人要求進行延期而遭索賠的風(fēng)險。

（4） 索賠條款的法律風(fēng)險

1）索賠條件

商業(yè)銀行涉外保函一般采用以下方式約定索賠條件：憑受益人索賠聲明及受益人單據(jù)或第三方單據(jù)見索即付、憑受益人索賠聲明見索即付、無條件見索即付等。從世界各國關(guān)于索賠約定的整體情況來看，憑受益人索賠聲明見索即付是采用最多的索賠條件，其次就是無條件見索即付。在“無條件見索即付”條款下，容易實現(xiàn)其相符索賠，甚至無需受益人的索賠聲明，受益人惡意索賠也就成了商業(yè)銀行涉外保函所面臨的潛在風(fēng)險。雖然索賠條件中有憑受益人索賠聲明的相關(guān)規(guī)定，但是卻沒有明確索賠聲明的內(nèi)容，也沒有明確說明申請人違反了哪些基礎(chǔ)合同項下的義務(wù)，這就使得銀行對索賠文件是否符合保函要求的判斷難度進一步增大，存在無條件見索即付的風(fēng)險。

2）索賠遞交方式

擔(dān)保銀行所采用的保函模式多是直開、轉(zhuǎn)遞，也往往采用受益人直接向擔(dān)保銀行提交的方式作為索賠遞交方式，通過銀行證實索賠簽字和通過銀行代理索賠等。我國商業(yè)銀行開立涉外保函一般采用轉(zhuǎn)開模式，轉(zhuǎn)開行電索是主要的索賠遞交方式，其中直開、轉(zhuǎn)遞到伊朗、印度、德國、俄羅斯等國家的保函，所采用的形式大都是“銀行證實索賠簽字”或“銀行代理索賠”等。對直開、轉(zhuǎn)遞保函中無“索賠文件須經(jīng)受益人銀行證實”的條款，對于受益人所遞交的索賠文件，擔(dān)保銀行對其真實性并不能證實，因此，也承擔(dān)著受益人欺詐或權(quán)利濫用的風(fēng)險。在保函中，沒有對索賠文件應(yīng)當(dāng)用哪種形式提交進行規(guī)定，這也為受益人的無理索賠大開方便之門。

3.受益人欺詐的法律風(fēng)險

獨立保函往往具有單據(jù)性的特征，這就更便于受益人索賠方式的提出，受益人所提出的索賠單據(jù)只需表面相符，就能夠獲得相應(yīng)的賠款，這種付款機制在為受益人提供方便的同時也留下了極大的欺詐隱患。從當(dāng)前世界各國來看，對于保函中的欺詐行為，很多國家的法律以及國際慣例尚都缺少明確的認(rèn)定。一般情況下，如果基礎(chǔ)合同無效或債務(wù)人沒有違約，這時受益人若仍然提出索賠，此時就可以將其認(rèn)定為欺詐。還有比如英國在內(nèi)的少數(shù)國家對保函欺詐有很明確的規(guī)定，為使保函的獨立性得到保障，證明欺詐的標(biāo)準(zhǔn)也更高，對銀行拒付條件進行了嚴(yán)格限制。在這種情況下，雖然申請人已完成基礎(chǔ)合同規(guī)定的義務(wù)，但部分保函受益人缺失誠信，仍向銀行提交相應(yīng)的欺詐索賠，這對申請人和銀行都造成了非常不利的影響。

二、商業(yè)銀行應(yīng)對涉外保函法律風(fēng)險的對策

1.明確涉外保函適用的準(zhǔn)據(jù)法

對于合同當(dāng)事人的權(quán)利及義務(wù)，準(zhǔn)據(jù)法起到了十分重要的作用。由于準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引而確定的，它是對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)進行確定的實體規(guī)范，另外，由于不同國家在法律規(guī)定上有所區(qū)別，這就使得同一案件在不同的國家會產(chǎn)生不同的法律后果。所以，為使商業(yè)銀行在開展涉外保函業(yè)務(wù)過程中，能夠更能預(yù)見其自身行為結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)在保函中對其所選擇的實體法律進行明確說明。

在當(dāng)前國際社會，“意思自治”已經(jīng)成為選擇合同準(zhǔn)據(jù)法適用最為廣泛的原則之一。就我國商業(yè)銀行涉外保函而言，選擇準(zhǔn)據(jù)法時主要采用最密切聯(lián)系原則和“意思自治”原則相結(jié)合的方式，對于保函條款中對法律適用的描述是承認(rèn)的，若保函未進行明確規(guī)定，則以最密切聯(lián)系原則為依據(jù)，保函適用擔(dān)保銀行所在地的法律，并由其相應(yīng)法院進行專屬管轄。但就中國目前的法律而言，對于涉外銀行獨立保函，還未進行明確的法律規(guī)定，我國《民法通則》第 142 條第 3 款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以使用國際慣例。”因此，擔(dān)保銀行在出具涉外保函時，應(yīng)當(dāng)對保函適用UCP600、ISP98、URDG458、URDG758等國家慣例進行規(guī)定，這樣保函在適用中國法律時，也可以用國家慣例作為我國法院進行判決的依據(jù)。然而并非所有保函規(guī)定適用的法律都對保函有支配權(quán)，如果違反本國外匯強制規(guī)定，危害國家和國民公共利益的糾紛，不可以因為保函中規(guī)定適用了國外法來規(guī)避本國法律的強制性規(guī)定，換言之，以意思自治原則為依據(jù)，若保函當(dāng)事人在保函中規(guī)定了適用某國法律的條款，是為了規(guī)避本國法律或其他強制性規(guī)定的話，那么在保函中所選擇的國外法就是無效的，這種情況下，應(yīng)當(dāng)由本國法律支配保函。

所以，對于涉外保函準(zhǔn)據(jù)法選擇問題的處理，商業(yè)銀行首先應(yīng)當(dāng)使涉外保函適用于國際慣例，然后在保函中對保函適用的準(zhǔn)據(jù)法進一步明確，但是在對保函的支配法律進行確定時，又不能僅以保函條款中所規(guī)定適用的某國法律為依據(jù)。在保函中，對法律適用沒有明確規(guī)定的，保函開出前就要對準(zhǔn)據(jù)法的選擇以及準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍進行分析，這樣才能有效避免由于保函準(zhǔn)據(jù)法適用不清而引發(fā)的商業(yè)銀行涉外保函法律糾紛，從而有助于保障涉外保函業(yè)務(wù)的健康、穩(wěn)定發(fā)展。

2.加強對涉外保函條款的審查

保函這種文件具有一定的法律效力，它是銀行對受益人所做的書面承諾，其措辭要具有嚴(yán)密性，不然就會造成文本風(fēng)險。在保函中，如果其措辭不能對銀行在何時承擔(dān)多大的保證責(zé)任進行明確地說明，那么就有可能會被受益人或者申請人利用，面對受益人的惡意索款，銀行卻又不得不進行賠付，從而增加了銀行的風(fēng)險。所以，商業(yè)銀行在出具涉外保函前，對于保函內(nèi)容和條款必須要進行嚴(yán)格的審查，以盡量避免再出現(xiàn)糾紛時處于承擔(dān)保證責(zé)任時的被動局面。

3.采取欺詐例外原則以防范欺詐索賠風(fēng)險

雖然世界各國對欺詐并沒有形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但是絕大多數(shù)國家都認(rèn)可欺詐能夠成為銀行拒絕付款時的抗辯理由，也就是欺詐例外原則。以此來看，欺詐是對獨立性原則的侵犯。在當(dāng)前很多國家中，制裁欺詐索賠的一項重要的制度就是欺詐例外原則。所以，我國商業(yè)銀行也可以對這一制度進行充分利，以此來保護自己利益不受侵犯。在司法實踐過程中，以“誰主張，誰舉證”原則為依據(jù)，擔(dān)保銀行如果想使擔(dān)保合同和基礎(chǔ)交易合同之間已經(jīng)切斷的抗辯權(quán)得以恢復(fù)，那么就要承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。比如美國，其相關(guān)法律規(guī)定，如果一方提起訴訟，那么就必須要提出明確的證據(jù)，并且對于基礎(chǔ)交易，法院不需要進行深入的調(diào)查并能夠?qū)Ρ辉V一方是否存在欺詐行為進行判決。而在英國，其法律要求舉證更為嚴(yán)苛，它不僅和美國法有一些相似之處，同時還要求必須明確欺詐的實施和銀行知悉欺詐存在這一事實。別的很多國家也有同樣的規(guī)定，有的制定的證明標(biāo)準(zhǔn)甚至還更加嚴(yán)格。因此，在開展涉外保函業(yè)務(wù)時，商業(yè)銀行應(yīng)將所有單據(jù)和相關(guān)證據(jù)材料進行妥善保存，如果發(fā)生糾紛，則能確保為自己的觀點提供充足的法律證據(jù)，從而有效避免不必要的經(jīng)濟損失。

三、結(jié)束語

我國的商業(yè)銀行要想能夠更加有效地參與競爭，將其業(yè)務(wù)范圍進一步擴大，涉外保函是一個有力的工具。然而，由于涉外保函本身所具有的獨立性，不僅奠定了其存在的基礎(chǔ)，同時給商業(yè)銀行也造成了很多風(fēng)險。商業(yè)銀行不斷擴大其市場半徑，推行意思自治原則，在辦理涉外保函相關(guān)業(yè)務(wù)時，其所面對的準(zhǔn)據(jù)法的適用問題所帶來的風(fēng)險也更大。所以，在開具涉外保函時，對所采用的準(zhǔn)據(jù)法，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)進行明確的規(guī)定。除此之外，如果涉外保函的索賠條款、轉(zhuǎn)讓條款以及金額條款若不夠嚴(yán)謹(jǐn)，那么商業(yè)銀行就極有可能面臨墊款無處追索、保函遭提前索賠以及擔(dān)保責(zé)任擴大等風(fēng)險。所以，對保函條款，商業(yè)銀行應(yīng)進行嚴(yán)格審查，以使相應(yīng)條款更加嚴(yán)謹(jǐn)，并取消百分比，而采用固定金額的形式來對其所承擔(dān)的賠付義務(wù)進行確定。最后，由于涉外保函具有獨立性，在市場經(jīng)濟下，保函中的欺詐風(fēng)險雖然無法避免。所以，為更好避免欺詐風(fēng)險，商業(yè)銀行有必要采取欺詐例外原則，以避免陷入經(jīng)濟糾紛。

〔參 考 文 獻〕

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〔3〕王延錦.A銀行國外保函業(yè)務(wù)風(fēng)險管理研究〔D〕.大連理工大學(xué)，2011.

〔4〕李珂麗.國際結(jié)算擔(dān)保法律問題研究〔D〕.山東大學(xué)，2010.

〔5〕尹亮.見索即付保函法律性審查中的法律問題及應(yīng)對策略〔J〕.中國證券期貨，2013，03：69-70.

〔責(zé)任編輯：王 珍〕