黃佳珍

一、我國(guó)立法和實(shí)務(wù)現(xiàn)態(tài)

1.刑事立法現(xiàn)狀

我國(guó)刑法第二十五條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。主流觀點(diǎn)采取的立場(chǎng)是在過(guò)失犯罪中，各個(gè)過(guò)失犯罪人缺乏共同的犯罪故意和意思聯(lián)絡(luò)，缺乏對(duì)犯罪內(nèi)容的認(rèn)識(shí)，沒(méi)有相互配合相互補(bǔ)充的行為性質(zhì)，由于與共同犯罪的構(gòu)成要件不一致，所以要分別處罰。但近年來(lái)，我國(guó)司法實(shí)踐中陸續(xù)出現(xiàn)了傾向肯定共同犯罪的判例，雖然我國(guó)刑法在字面上否認(rèn)共同過(guò)失犯罪，但實(shí)際中很多情況下都將它們以共同犯罪論處。

2.我國(guó)司法實(shí)務(wù)態(tài)度和傾向

隨著社會(huì)中出現(xiàn)越來(lái)越多復(fù)雜的共同犯罪情況，司法解釋的立場(chǎng)也逐漸偏向肯定，出乎意料地出現(xiàn)了肯定過(guò)失犯罪成立共同犯罪的司法解釋。總的來(lái)說(shuō)，該《解釋》實(shí)際上對(duì)進(jìn)一步完善共同犯罪法律體系，將共同過(guò)失犯罪納入到共同犯罪體系提供了一定前提和基礎(chǔ)。

二、將共同過(guò)失犯罪以共同犯罪論的主要理由

由于現(xiàn)實(shí)生活也日趨復(fù)雜，共同過(guò)失行為在兩個(gè)以上的犯罪是越來(lái)越復(fù)雜，因?yàn)楝F(xiàn)在理論固有的局限性，立法規(guī)定的滯后性使之不能司法實(shí)踐相統(tǒng)一，有限度的肯定過(guò)失共同犯罪很有必要，主要有以下幾個(gè)理由：

1.共同過(guò)失犯罪滿足共同犯罪的構(gòu)成要件

之所以要將其以共同犯罪論處，其中具有必然性。各種學(xué)說(shuō)中我贊成限定肯定說(shuō)，然后得出結(jié)論，即共同過(guò)失犯罪是指兩個(gè)以上的行為人在負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)的情況下，因?yàn)楣餐蛔⒁獾倪^(guò)失心理，發(fā)生了客觀的社會(huì)危害結(jié)果的一種犯罪形態(tài)。在這個(gè)定義下，分別有兩個(gè)因素加一個(gè)特征，具體來(lái)說(shuō)，兩個(gè)因素是指需要這兩個(gè)：認(rèn)識(shí)因素和意志因素；認(rèn)識(shí)因素主要是指行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果，或者即使有所認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)到，但錯(cuò)誤地認(rèn)為基本上可能發(fā)生的概率很低甚至不會(huì)發(fā)生；意志因素又是指不想讓結(jié)果發(fā)生的因素，不同于故意，行為人對(duì)結(jié)果采取的是一種消極的態(tài)度。上面講到的一個(gè)特征，主要意思是指在滿足認(rèn)識(shí)因素和意志因素的條件之后，還必須有注意義務(wù)存在并且沒(méi)有被履行這個(gè)條件。因此，某種意義上說(shuō)，共同過(guò)失犯罪中的行為符合共同犯罪所要求的行為條件。在共同過(guò)失犯罪中，既存在行為也在存在意思聯(lián)絡(luò)。但這種區(qū)別于共同故意犯罪中某些“特有的犯罪的意思聯(lián)絡(luò)”，即使不同，但這種意思聯(lián)絡(luò)也完全能發(fā)揮出很大的作用，如暗示或強(qiáng)化其他人不積極地履行某些共同注意義務(wù)的念頭。進(jìn)而得出結(jié)論是在共同過(guò)失犯罪中具有意思聯(lián)絡(luò)，不僅僅是多個(gè)實(shí)行行為簡(jiǎn)單的相加，肯定共同過(guò)失犯罪是具有一定合理性的。

2.具有一定的歷史依據(jù)

之主張共同犯罪成立共同犯罪，其中是存在源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的有歷史依據(jù)的。唐代法律技術(shù)達(dá)到頂峰，回顧我國(guó)唐律，其中存在明文法條就承認(rèn)共同過(guò)失犯罪，如《斗訟》中有一條規(guī)定是講兩人以上的人共同去抬物品，因?yàn)榱獠粔?，?dǎo)致物體掉落在地上誤傷了別人的情形下，應(yīng)定性為過(guò)失殺傷人，即成立共同過(guò)失犯罪。從這一做法我們可以得出結(jié)論，當(dāng)時(shí)的唐朝沒(méi)有單純地只認(rèn)為故意犯罪屬于共同犯罪，而開(kāi)放地將多人由于過(guò)失的行為造成了法益受到侵害的情形也作為共同犯罪處理，追究各人的刑事責(zé)任。民國(guó)期間，也有類似的法條，如《中華民國(guó)刑法》中的第47條規(guī)定：“二人以上于過(guò)失犯有共同過(guò)失者，皆為過(guò)失正犯?！睆臍v史上存在的法律上看，是存在承認(rèn)過(guò)過(guò)失共同犯罪的先例的，這些法律的存在說(shuō)明當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況的復(fù)雜性需要法律處理，法律的制定必然是根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)的綜合情況，嚴(yán)密地制定施行，故而，去承認(rèn)過(guò)失的共同犯罪完全具有歷史法律淵源以及濃厚的歷史基礎(chǔ)。

3.符合刑法主客觀相統(tǒng)一原則

從刑法角度上看，將共同過(guò)失犯罪納入共同犯罪體系是具有合理性的，因?yàn)槠渫耆珴M足共同犯罪對(duì)于主觀和客觀上的條件性，過(guò)失行為和過(guò)失。因此，其符合共同犯罪的構(gòu)成要件。共同過(guò)失犯罪，在主觀上都具有罪過(guò)，法益侵害無(wú)外乎要么由于疏忽大意要有由于過(guò)于自信心理，實(shí)質(zhì)上，共同過(guò)失僅僅是跟共同故意在主觀上的內(nèi)容不相同罷了。

三、如何更好地處理這類情形

接下來(lái)要進(jìn)一步討論納入之后應(yīng)該如何構(gòu)建共同過(guò)失犯罪，也就是共同過(guò)失犯罪成立的條件是什么，怎樣追究各個(gè)過(guò)失人的刑事責(zé)任等問(wèn)題。

1.共同過(guò)失犯罪的成立條件

首先，從主體要件上，必須滿足三個(gè)條件，即“兩人以上”、“達(dá)到刑事責(zé)任年齡”“具有刑事責(zé)任”。

其次，客觀方面上，前提是各過(guò)失行為人負(fù)有共同注意義務(wù)，各行為人要么以不作為要么以作為，自己違背了注意義務(wù)，沒(méi)有去避免法益受到侵害；還有一種情況是自己有義務(wù)去沒(méi)有監(jiān)督、督促其他人，但沒(méi)有起到監(jiān)督作用，使得發(fā)生了危害結(jié)果，侵犯了法益。并且，還要看行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系，即不論作用力大小，各人的過(guò)失行為和危害結(jié)果的發(fā)生都應(yīng)由一定的因果關(guān)系。

再次，從主觀條件上看，各行為人都具有共同犯罪過(guò)失，由于疏忽大意而未預(yù)料到危害結(jié)果，或者是因?yàn)檫^(guò)于自信的心理的原因而相信自己完全能夠避免結(jié)果發(fā)生的過(guò)失心理，未去履行共同注意義務(wù)，因此致使發(fā)生了法益侵害的結(jié)果。

綜上所述，應(yīng)科學(xué)合理地把共同過(guò)失犯罪劃分在共同犯罪范圍內(nèi)，而非肆意而為。

2.處理共同過(guò)失犯罪類型之原則

分配共同過(guò)失行為人刑事責(zé)任時(shí)有必要去創(chuàng)新現(xiàn)有司法處理的做法，應(yīng)重新確立原則：

第一，共同責(zé)任原則。主要原因是由于共同犯罪中，在存在共同注意義務(wù)的前提下，客觀過(guò)失行為和主觀上過(guò)失罪過(guò)結(jié)合起來(lái)侵害了法益。故而，在確定責(zé)任時(shí)，必須要追究各個(gè)行為人的責(zé)任，共同為侵害法益的結(jié)果負(fù)責(zé)。

第二，部分行為全部責(zé)任原則。有學(xué)者認(rèn)為，為了改變現(xiàn)在司法實(shí)踐中的處理方式，更科學(xué)的運(yùn)用責(zé)任原則，承認(rèn)共同過(guò)失是非常有必要的。簡(jiǎn)言之，各人因違背了某種共同注意義務(wù)，侵害了某種法益，不得不使用刑罰來(lái)歸責(zé)。在這類情形中，不能只看到各行為人僅僅實(shí)施的部分犯罪行為，要更辯證地去看此類犯罪的整體，各個(gè)人或多或少地在整個(gè)犯罪的形成的階段中，各個(gè)犯罪行為相加起來(lái)的結(jié)果是使得共同犯罪的構(gòu)成要件的最終形成。

第三，自負(fù)責(zé)任原則。在共同過(guò)失犯罪中，和傳統(tǒng)意義上的共同犯罪不同，不是單單采取部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，往往是在共同過(guò)失行為作出、危害結(jié)果出現(xiàn)之后，在確定行為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的前提下，但無(wú)法清晰確定不相同的實(shí)行行為對(duì)于危害結(jié)果的作用力大小的情況中，總的原則仍然要采取部分實(shí)行全部責(zé)任原則，并且要分析出各個(gè)過(guò)失行為的作用力大小，如果作用力更大，必須承擔(dān)更大的責(zé)任。相反，作用力較小，可以減輕處罰。簡(jiǎn)而言之，在司法實(shí)踐中必須考慮各個(gè)行為人的地位和作用，力求在分配刑事責(zé)任時(shí)做到罪行均衡。

顯然，對(duì)于共同過(guò)失的做法過(guò)于簡(jiǎn)單粗暴，做法不夠嚴(yán)密，往往導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)很多不符合常理的困局，應(yīng)順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展的要求去完善刑事立法，更大程度地促進(jìn)法治的發(fā)展。完善立法，修復(fù)現(xiàn)存法律上的存在的漏洞之后，進(jìn)一步提出更為具體的可操作性方案避免法律與司法解釋打架的現(xiàn)象，維護(hù)法律的尊嚴(yán)及民眾對(duì)法律的可信性，成為當(dāng)務(wù)之急。

（作者單位：湘潭大學(xué)）

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