楊明競

摘要：不作為犯罪的義務(wù)來源是不作為犯罪理論的核心問題，然而我國刑法并沒有明確規(guī)定哪些義務(wù)可以成為不作為犯罪的作為義務(wù)，學(xué)界對此也存在頗多爭議。我國刑法學(xué)界通常認為作為義務(wù)僅限于法律義務(wù)，本文主張作為義務(wù)還包括道德義務(wù)，并對其范圍進行限制。成立不作為犯罪的前提是行為人須具有相應(yīng)的作為義務(wù)，因而厘定不作為犯罪的作為義務(wù)來源范圍，最為關(guān)鍵。于是，筆者從作為義務(wù)的概念、來源入手，采用案例分析法分析作為義務(wù)來源擴展的必要性，尋找其理論根據(jù)，探討其成立條件，對其加以規(guī)范和限制，以求可以在司法實踐中合理解決不作為犯罪案件。

關(guān)鍵詞：道德義務(wù)；法定義務(wù)；作為義務(wù)根據(jù)；義務(wù)來源擴展

一、作為義務(wù)的概念

所謂作為義務(wù)，是指必須實施一定行為的義務(wù)。但作為不作為犯罪的前提之義務(wù)，并非泛泛的法律義務(wù)，而是特定的義務(wù)，并且是基于某種特定的條件而產(chǎn)生，隨著條件的改變而變化的，可以說，不作為犯罪的義務(wù)是一種特殊義務(wù)，其內(nèi)容就是一種作為義務(wù)?；趯Α皣竦恼敺ǜ星椤钡木S護和尊重，本人認為作為義務(wù)既可以包括法律義務(wù)，也可以包括道德義務(wù)，只要是基于某種特定的環(huán)境而產(chǎn)生的特定義務(wù)即可成為作為義務(wù)。當然，普遍承認道德義務(wù)是作為義務(wù)的來源，尤其是未履行道德上的義務(wù)也可能構(gòu)成不作為形式的故意殺人、故意傷害罪等等，的確很有可能造成規(guī)范性不足的惡果，沖擊罪刑法定原則。因此，相應(yīng)地，對于作為義務(wù)來源的廣泛承認是一個方面，對其在規(guī)范上的規(guī)定和限制是另外一個方面。而且筆者在下文中所闡述的道德義務(wù)，也不是純粹的道德義務(wù)，是指在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。

二、作為義務(wù)來源（根據(jù)）的理論

成立不作為犯罪的前提是行為人須具有相應(yīng)的作為義務(wù)，因而厘定不作為犯罪的作為義務(wù)來源范圍，最為關(guān)鍵。最初確立不作為中作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)一般原則的是費爾巴哈。他認為，不作為的成立，有法規(guī)和契約兩種。稍后斯鳩貝爾從生活的實際感覺及明白的法感情中得出了先行行為作為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)之一這一結(jié)論。德國刑法中所確認的這三種義務(wù)來源在過去德、日刑法中一直占統(tǒng)治地位并對其他國家有極大的影響。現(xiàn)在，隨著社會的進步與發(fā)展，人們對特定義務(wù)來源的理解變得更加廣泛，表現(xiàn)出互不相同的主張。一方面，從臺灣、日本所采用的理論學(xué)說中受到啟發(fā)，另一方面鑒于近來社會中出現(xiàn)的很多案例，不能很好地找出理論根據(jù)加以解決，所以探討作為義務(wù)的來源范圍的擴大問題。下文將采用案例分析法進行論述，詳見第三部分。

三、作為義務(wù)來源擴展的實踐根據(jù)、理論根據(jù)

本文嘗試寫的作為義務(wù)來源的擴展，是在我國采用的四來源說（法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)以及先行行為引起的義務(wù)）基礎(chǔ)上進行擴展，將“在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)”納入到作為義務(wù)范圍中來。我國通說認為不作為犯罪的作為義務(wù)必須是法律義務(wù)，不能是道德義務(wù)，本人并不贊同。

但很多學(xué)者認為，作為義務(wù)來源的擴大，會導(dǎo)致犯罪范圍的擴大，違反罪刑法定原則。而先行行為作為義務(wù)來源已成為通說，我們應(yīng)該關(guān)注其存在的原因以及如何在理論中明確標準來指導(dǎo)實踐，而不是一味的討論是法律義務(wù)還是道德義務(wù)。有學(xué)者提出，“在一般場合，刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，只要不是在場人的行為引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危險的義務(wù)；但是在特定的場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴重后果，也應(yīng)認為是犯罪的不作為”。本人認為對于作為義務(wù)來源的廣泛承認是一個方面，對其在規(guī)范上的規(guī)定和限制是另外一個方面。比如，在德國刑法第323c條，就規(guī)定了“見危不救罪”，并僅僅配置了一年以下有期徒刑或罰金刑的法定刑。在我國刑法當中并未規(guī)定此類帶有一定的兜底性質(zhì)的條款，因此，在對作為義務(wù)來源的劃定中，都采取了謹慎的態(tài)度。例如，認為夫妻之間因婚姻關(guān)系的存續(xù)而具有了民法或婚姻法上的作為的救助義務(wù)，而這種義務(wù)在尚未結(jié)婚的男女朋友之間并不能類似地獲得承認，也就是認為只有法律義務(wù)、而非道德義務(wù)，是作為義務(wù)的來源。但其問題在于，如何理解“民法義務(wù)”或其他法律義務(wù)，是一個并不會有確定答案的問題，比如，民法上規(guī)定了“誠實信用”這一“霸王原則”，那么，違反了誠實信用原則的行為，是否也就同時違反了民法義務(wù)或曰法律義務(wù)呢？

四、作為義務(wù)來源的成立條件及其規(guī)范化處理

筆者認為，不作為犯罪中作為義務(wù)來源包括五種：法律明確規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。我們在對作為義務(wù)來源廣泛承認的基礎(chǔ)上，同時對其在規(guī)范上加以規(guī)定和限制。本文限于字數(shù)有限，且前四項義務(wù)屬于通說觀點，就不作說明，重點說明作為義務(wù)來源中“在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)”的成立條件及其規(guī)范化問題。

“在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)”中，“特殊場合”是指在特定環(huán)境下，大多指在封閉的環(huán)境下。主體不限于有密切關(guān)系的人，也可以是陌生人?！肮仓刃蚝蜕鐣乱蟆钡膬H是最基本的社會道德，只是這種道德在法律中還沒有明確規(guī)定，憑借公民正當?shù)姆ǜ星榫涂梢宰鞒雠袛?，并非強制國民去履行具有“見義勇為”型的高尚社會道德的作為義務(wù)。如果認為正當法感情不好確定，那我們具體分析一下“特定義務(wù)”，指（1）行為人如果不履行這種道德義務(wù)，就沒有其他人可以履行。（2）履行特定義務(wù)不存在對行為人有明顯的危險狀態(tài)，且行為人有履行義務(wù)的能力。（3）不履行特定義務(wù)會造成嚴重的社會危害性，僅指造成刑法中對人身權(quán)利的重大傷害。就此可以看出：我們將道德義務(wù)引入作為義務(wù)范圍中，上文提到的案件中甲的作為義務(wù)來源就可以找到依據(jù)，可以更好地解決司法實踐中的案件。同時也限制了道德義務(wù)的成立條件，只有在特殊場合下，基于道德義務(wù)，履行的特定的作為義務(wù)。

通過分析作為義務(wù)的成立條件，也再一次闡述本文所主張的道德義務(wù)，是指在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。非全部的道德義務(wù)，也非高尚層次的道德義務(wù)。只有嚴格按照其成立條件來分析實踐中的案件，不會造成犯罪圈的擴大，反而有利于實現(xiàn)社會的公平與正義，促進良好社會風(fēng)尚的形成。不作為犯罪中作為義務(wù)來源的擴展并不是一蹴而就的，是一個不斷完善的過程，它與我國的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展現(xiàn)狀是密切聯(lián)系的，我國應(yīng)在尊重和維護公民的“正當法感情”的基礎(chǔ)上，對作為義務(wù)來源加以規(guī)范化、明確化，以實現(xiàn)司法實踐中案件的合理判決。（作者單位：重慶大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

[1]參見李學(xué)同：“論不作為犯罪的特定義務(wù)”，載《法學(xué)評論》1991年第4期，第56頁.轉(zhuǎn)引自陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂3版），第242頁.

[2]參見陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂3版），第239-240頁.

[3]參見[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第143-144頁.

[4]參見洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺北三民書局1977年版，第168-170頁.轉(zhuǎn)引自陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂3版），第242頁.

[5]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），第159頁.

[6]參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第171一172頁.