程然然　朱孔良

金融業(yè)關涉國民經(jīng)濟命脈。在歐美等市場經(jīng)濟國家，反壟斷執(zhí)法已成為刺激經(jīng)濟復蘇、提高金融系統(tǒng)運行效率必不可少的工具。然而市場經(jīng)濟運行的經(jīng)驗表明，競爭并非在所有情況下都是確定價格和交易規(guī)則的最佳機制。在銀行、保險和證券等金融行業(yè)，承認適度的反壟斷豁免對防范系統(tǒng)風險、維護金融穩(wěn)定具有積極作用，這已成為西方國家的共識。美國協(xié)調金融業(yè)反壟斷與豁免的經(jīng)驗對中國處于起步階段的金融反壟斷執(zhí)法工作具有重要的借鑒意義。

金融業(yè)需要反壟斷

執(zhí)法和適度豁免

金融業(yè)反壟斷執(zhí)法在西方國家反壟斷法誕生早期飽受爭議?？v觀金融業(yè)反壟斷執(zhí)法史，我們能夠發(fā)現(xiàn)從強調行業(yè)管制、排除反壟斷執(zhí)法，到放松管制、引入自由競爭的轉變。以銀行業(yè)為例，很多國家反壟斷法出臺伊始并不能適用于銀行業(yè)，如美國《謝爾曼反托拉斯法》頒布于1890年，然而直至1963年的費城國民銀行案，聯(lián)邦最高法院才認可銀行業(yè)可以適用該法。此前，銀行業(yè)務不被看做商業(yè)行為，無需適用反托拉斯法。國會也一度認為，過度的競爭對銀行業(yè)有害，其已成為銀行經(jīng)營失敗的重要原因。[1]不僅是美國，歐盟競爭法直到1981年才開始真正適用于銀行領域。當時主導觀點認為，銀行業(yè)是一個特殊領域，其經(jīng)營主要受成員國中央銀行和監(jiān)管機構關于金融穩(wěn)定及外匯管制等政策的影響，銀行競爭主要存在于成員國國內，不會對歐盟統(tǒng)一大市場產(chǎn)生影響，應豁免歐盟反壟斷法的適用。[2]保險業(yè)同樣如此，直至1944年的美國訴東南保險協(xié)會案，聯(lián)邦最高法院才在判決指出保險業(yè)務可以構成州際貿(mào)易，應當適用反托拉斯法。如今，銀行、保險和證券等金融行業(yè)適用反壟斷法已成為各國的通行做法，中國《反壟斷法》也沒有賦予銀行等金融機構豁免反壟斷法適用。原本意排除金融業(yè)反壟斷執(zhí)法的主要原因是維護金融穩(wěn)定。然而，學界研究越來越多地表明，在監(jiān)管框架和豁免制度完備的情況下，反壟斷執(zhí)法不僅不會影響金融穩(wěn)定，相反能夠起到一定程度的促進作用。[3]

反壟斷豁免是指一項具體行為可以排除反壟斷法適用，在實踐中須具備合理性和必要性。豁免既可以通過立法明確規(guī)定，也可以通過特別法優(yōu)先于普通法的原則確立。尋求豁免主要基于兩個原因，一是避免反壟斷法執(zhí)法可能帶來的整個行業(yè)運營效率降低。二是為某些行業(yè)經(jīng)營所必須的限制競爭行為尋求合法保障。金融業(yè)適度豁免反壟斷法適用的理由不盡相同，但基本出發(fā)點都是通過管控風險、保護中小企業(yè)以維護金融穩(wěn)定和消費者利益。

從具體行業(yè)來看，首先，銀行業(yè)屬于管制行業(yè)，監(jiān)管機構依據(jù)法律規(guī)定做出或者企業(yè)從事經(jīng)監(jiān)管機構審查批準的行為，如控制市場進入，固定利率與地域經(jīng)營限制等可能對市場競爭產(chǎn)生影響。如果反壟斷執(zhí)法機構對這些行為提出挑戰(zhàn)，勢必動搖監(jiān)管機構的工作效率和權威，并有可能對銀行市場產(chǎn)生負面影響。因此，除明文規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構可以對特定行為予以監(jiān)督外，監(jiān)管機構和銀行對這些行為享有事實豁免。此處豁免源于一項基本法律原則，即特別法優(yōu)先于普通法。監(jiān)管機構依據(jù)行業(yè)立法實施或者批準的行為應視為優(yōu)先于反壟斷法規(guī)定的一般管轄。事實上，銀行市場具有極強專業(yè)性，反壟斷執(zhí)法機構關注的重點通常限于當前市場競爭、價格與供給，而銀行業(yè)監(jiān)管機構需要考察的問題遠超這個范圍，其不僅包括競爭，同時也包括市場運行效率及長期穩(wěn)定發(fā)展等。因此，當監(jiān)管機構能夠在關注市場競爭的前提下盡職履行職責，賦予監(jiān)管機構做出或者批準的行為以反壟斷豁免，能夠有效避免反壟斷執(zhí)法對行業(yè)長期發(fā)展的負面影響，促進銀行市場的長期發(fā)展。

其次，保險業(yè)以風險分攤為主要特征，這就決定了風險評估和控制成為保險運營的核心要素。風險損失數(shù)據(jù)的收集和分析不僅成本高昂且直接決定保險產(chǎn)品的價格，很多中小型保險公司缺乏從事這項工作的人力和經(jīng)濟資源，而錯誤的數(shù)據(jù)信息可能導致公司面對高風險投保時因失敗的定價策略破產(chǎn)。因此，通過立法賦予保險公司從事聯(lián)合開發(fā)，數(shù)據(jù)采集等集體協(xié)同行為以反壟斷豁免，有助于擴大中小型保險公司的生存空間，促進經(jīng)濟效率。

最后，證券業(yè)享有豁免的依據(jù)與銀行業(yè)類似。證券市場和交易對信息異常敏感，與風險密不可分，出于保護投資者利益，以及促進證券市場健康、穩(wěn)定發(fā)展等目的，各國政府對證券業(yè)監(jiān)管機構賦予的權限普遍大于其他行業(yè)監(jiān)管機構。其監(jiān)管對象也具有一定復雜性，不僅包括證券公司和投資者，還包括上市公司、基金公司和證交所等。證券業(yè)監(jiān)管機構具有高度專業(yè)化特征，賦予監(jiān)管機構依據(jù)法律規(guī)定做出或審查的行為以反壟斷豁免不僅有利于證券市場健康發(fā)展，同時也符合投資者利益。

美國的實踐經(jīng)驗

銀行業(yè)作為金融體系的核心，對維護金融穩(wěn)定及社會穩(wěn)定至關重要。目前各國銀行業(yè)監(jiān)管機構多采取雙重甚至多重機構分工負責模式，如美國銀行業(yè)監(jiān)管職責由三家機構分擔，包括美聯(lián)儲（FR）、銀行監(jiān)理署（OCC），以及聯(lián)邦儲蓄保險公司（FDIC）。美聯(lián)儲職責主要是確保銀行體系穩(wěn)定和貨幣流動性。銀行監(jiān)理署隸屬于財政部，主要負責對國立銀行進行日常監(jiān)管，確保銀行業(yè)務合規(guī)性。聯(lián)邦儲蓄保險公司負責對銀行吸納的存款提供保險，防范擠兌風險。[4]在美國銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法實踐中，豁免問題可以通過明確監(jiān)管機構職權得到解決。監(jiān)管機構依據(jù)法律規(guī)定做出或者企業(yè)從事監(jiān)管機構審查批準的行為應享有反壟斷豁免，具體豁免范圍取決于監(jiān)管機構依據(jù)法律規(guī)定享有的權限。

保險業(yè)反壟斷豁免通常以立法方式出現(xiàn)。美國關于保險業(yè)的豁免主要規(guī)定在1945年的《麥卡倫·弗格森法》中，該法第二條和第三條賦予保險行業(yè)豁免適用聯(lián)邦反托拉斯法。取得豁免必須同時滿足以下三個條件：首先，行為必須屬于保險業(yè)務；其次，必須屬于州政府管轄范圍；第三，不包括聯(lián)合抵制，強迫交易及威脅等行為。 關于保險業(yè)務的概念，最高法院在皇家醫(yī)藥公司案中首先給出具體判斷方法。隨后，在皮埃諾案中進一步將其細化為三個標準：一是該行為是否能夠轉移或者分散投保人的風險；二是該行為是否屬于保險人與被保險人間必不可少的一部分；三是該行為是否限于保險業(yè)內部企業(yè)參與。此外，最高法院還通過帕克訴布朗案和美國礦工協(xié)會訴彭林頓案賦予州政府授權參與和回應請愿形成的限制競爭行為豁免反托拉斯法適用。[5]

證券業(yè)的反壟斷豁免與銀行業(yè)相似，通常無明文規(guī)定。各國對證券市場或設有獨立的監(jiān)管機構，如美國證券交易委員會，或于綜合監(jiān)管機構下設某一部門，如英國金融服務局（FSA）下設投資事業(yè)部?？紤]到豁免無成文法規(guī)定，因此可以將監(jiān)管機構對爭議行為的審查分為以下幾種情況討論：（1）監(jiān)管機構已審查并批準爭議行為；（2）監(jiān)管機構已審查并否決了爭議行為；（3）正在審查過程中，尚未做出決定；（4）尚未審查，但監(jiān)管機構表現(xiàn)出有可能使之通過的傾向；（5）尚未表現(xiàn)出關注興趣或未詳細考察競爭因素影響即做出決定；（6）監(jiān)管機構尚未獲悉，合法性待定的行為；（7）監(jiān)管機構無審查權限。上述情形前四種表明監(jiān)管機構按照法律要求，盡職履行義務。這種情況下，反壟斷程序可能干擾監(jiān)管機構具體作用的發(fā)揮，如在美國訴NASD案中，聯(lián)邦最高法院指出，證券交易委員會對共同基金份額交易的監(jiān)管優(yōu)先于反托拉斯執(zhí)法機構，因《投資公司法案》給予私人公司對共同基金份額設置再出售限制的權利，并將對此行為監(jiān)管權限賦予證券交易委員會。在戈登訴紐約證券交易所案中，最高法院認為證券交易委員會對固定傭金行為有審查權，其批準行為可以得到豁免。后三種情形則無法獲得豁免。原因在于無論玩忽職守、行為違法還是無審查權限都意味著行業(yè)監(jiān)管失靈，此時應當允許反壟斷執(zhí)法機構介入以維護證券市場競爭秩序，如雅各布訴巴赫案中，法院認為，證券交易委員會沒有權限審查有關服務費用不能轉嫁至券商的規(guī)則，因此該行為無法獲得反托拉斯豁免。在彼得森訴費城證券交易所案中，法院指出由于證券交易委員會無權且缺乏審查共謀行為的經(jīng)驗，被告聯(lián)合抵制原告交易的行為不能獲得反托拉斯豁免。席爾瓦訴紐約證券交易所案中，法院認為由于證券交易委員會沒有審查特定規(guī)則執(zhí)行的權力，被告以原告違反交易規(guī)則為由切斷電話線路的行為無法獲得反托拉斯豁免。[6]此外，依據(jù)反托拉斯法，券商間的卡特爾協(xié)議可能產(chǎn)生三倍損害賠償并導致行為人入獄。證券交易委員會則無法提供這兩種救濟中的任何一種。因而，就當事人利益保護而言，反壟斷執(zhí)法機構相比行業(yè)監(jiān)管機構具有一定程度的優(yōu)越性。

對中國的啟示

一、金融業(yè)同時需要反壟斷執(zhí)法與適度豁免

反壟斷執(zhí)法能夠促進市場競爭，保護消費者利益，但不擅于確定特定行業(yè)的交易規(guī)則。各國在金融、能源等特定行業(yè)完全或部分放松監(jiān)管后，引入豁免的做法充分表明對反壟斷相對優(yōu)勢的認識。這進一步證明并非所有行業(yè)都要完全放開監(jiān)管，僅采納反壟斷的調控方式。事實上，以行業(yè)管制形式出現(xiàn)的豁免易于促進交叉補貼，保護被監(jiān)管者利益，有助于確定產(chǎn)品價格和企業(yè)之間的交往規(guī)則。[7]以法條形式出現(xiàn)的豁免范圍明確、簡單易行，具有較高的可預期性。從美國金融業(yè)反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗來看，在特殊行業(yè)強調反壟斷與豁免的相互輔助，有利于充分發(fā)揮二者的優(yōu)勢，揚長避短，為金融體系提供全面保障。

二、強化監(jiān)督職責，細化監(jiān)管框架

金融業(yè)從強調監(jiān)管走向競爭與監(jiān)管并舉的經(jīng)驗證明，競爭對于效率和消費者福利的促進能夠有效提升社會總體福利。隨著放松監(jiān)管范圍逐步擴大，反壟斷執(zhí)法機構可以在越來越廣的領域為競爭保駕護航。即便在一些沒有放松監(jiān)管的領域，反壟斷執(zhí)法機構仍然可以充當行業(yè)監(jiān)管機構的監(jiān)督者和最后一道屏障。因此，強化反壟斷執(zhí)法機構對行業(yè)監(jiān)管機構決定的監(jiān)督職責對于維護金融業(yè)市場競爭，全面保護市場各方利益，避免監(jiān)管者被俘獲具有非常重要的意義。同時，考慮到行業(yè)監(jiān)管的專業(yè)性等優(yōu)勢，將監(jiān)管權限完全交由反壟斷執(zhí)法機構亦不現(xiàn)實，但為避免監(jiān)管機構追求特殊利益而濫用職權的行為，應當細化行業(yè)監(jiān)管的具體范圍，將監(jiān)管機構的職權限于該框架內。如此才能在全面發(fā)揮行業(yè)監(jiān)管優(yōu)勢的前提下，將負面影響最小化。

三、協(xié)調機構關系，執(zhí)法互助合作

行業(yè)監(jiān)管機構與反壟斷執(zhí)法機構的關系在所有被監(jiān)管行業(yè)中都存在博弈。如何協(xié)調二者關系，共同促進被監(jiān)管行業(yè)健康發(fā)展，成為實踐中必須解決的問題。當前中國金融業(yè)監(jiān)管機構包括銀監(jiān)會，保監(jiān)會，證監(jiān)會等專門機構。雖然每個機構就自身監(jiān)管范圍有明確規(guī)定，但實際工作中，超越職權范圍事例并不鮮見。加之當前中國反壟斷執(zhí)法權限分屬商務部、發(fā)改委和工商總局三家，部門間交叉協(xié)作較為復雜，導致金融領域反壟斷執(zhí)法工作事實上陷于停頓。協(xié)調金融業(yè)監(jiān)管機構與反壟斷執(zhí)法機構的關系，已成為迫在眉睫的問題。筆者認為，可以采取定期聯(lián)席會議等方式建立日常溝通、協(xié)商機制，每一部門派出專人負責與其他部門交換資訊。針對金融等特殊領域聯(lián)合發(fā)布執(zhí)法指南，統(tǒng)一思想認識，避免尺度、標準寬嚴不一，弱化反壟斷執(zhí)法的權威和可預見性。此外，行業(yè)監(jiān)管機構審查的行為涉及競爭問題，應征求反壟斷執(zhí)法機構意見，獲得相關市場界定等方面幫助。反壟斷執(zhí)法機構在特定行業(yè)開展執(zhí)法工作，也應當通知行業(yè)監(jiān)管機構，獲得專業(yè)知識、技能等方面協(xié)助。唯有如此，才能真正將行業(yè)監(jiān)管與反壟斷的功能最大化，充分保護市場各方主體的利益，共同促進金融業(yè)長期、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。

（第一作者單位：中國社會科學院人口與勞動經(jīng)濟研究所；第二作者系孟加拉國達卡大學博士候選人）

（責任編輯：劉娟娟）

[1] Boyd， J.， S. Graham. Consolidation in U.S. banking： implications for efficiency and risk， Federal Reserve Bank of Minneapolis Working Paper， No. 572， December 1996.

[2] 直至1981年，歐洲法院才在Zuechner v Bayerische Vereinsbank案判決中確認歐盟競爭法可以適用于銀行領域。

[3] Simons K.Stavins. Has Antitrust Policy in Banking Become Obsolete？， New England Economic Review， No. 3， 2004.

[4] See John R. Walter， Patricia E. Wescott. Antitrust Analysis in Banking： Goals， Methods， and Justifications in a Changed Environment， Economic Quarterly， No.1， 2008.

[5] See Page W.， Lopatka J.. State Regulation in the Shadow of Antitrust： FTC V. Ticor Title Insurance Co.， Supreme Court Economic Review， 1993， 3.

[6] See Hebert Hovenkamp. Antitrust Violations in Securities Markets， The Journal of Corporation Law， Vol. 28， No. 4， 2003.

[7] See J. Gregory Sidak， Daniel F. Spulber. Deregulation and Managed Competition in Network Industries， Yale Journal on Regulation， Vol. 15， No. 1， 1998.