畢夫

即將進(jìn)入中國商務(wù)部三審程序的微軟并購諾基亞一案注定有著不同尋常的背書。作為發(fā)生在中國本土的移動通信領(lǐng)域首例跨國并購案例，由于微軟與諾基亞雙雙掌握了力量強(qiáng)大的專利大棒，商務(wù)部所作出的最終裁決結(jié)果，不僅直接關(guān)系到國內(nèi)手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)的命運(yùn)，而且會顯著影響著未來手機(jī)通信行業(yè)的競爭生態(tài)和市場走向。

微軟手舞“雙節(jié)棍”

受到最近幾年全球PC銷售持續(xù)疲軟的影響，處于微軟核心部位的軟件業(yè)務(wù)每況愈下，微軟為此敲定了從單一軟件商走向綜合“設(shè)備商+軟件商”的轉(zhuǎn)型戰(zhàn)略。在推出進(jìn)Windows Phone手機(jī)、音樂播放器Zune以及Surface平板電腦的同時(shí)，去年九月初，微軟出資72億美元收購諾基亞手機(jī)業(yè)務(wù)，其中50億美元用于收購設(shè)備及服務(wù)，22億美元用于獲得諾基亞十年專利許可。收購?fù)瓿珊?，諾基亞將有3.2萬名諾基亞員工加入微軟設(shè)備與服務(wù)集團(tuán)，微軟就可以建立起包括智能手機(jī)和平板電腦在內(nèi)的移動平臺，在不缺乏軟件系統(tǒng)支持的前提下，微軟的“設(shè)備商+軟件商”戰(zhàn)略得以有聲有色的落地。

闖入移動終端領(lǐng)域的微軟在使自身角色發(fā)生轉(zhuǎn)換的同時(shí)，也重塑了其與全球手機(jī)制造企業(yè)的關(guān)系。并購諾基亞之前，微軟與三星、蘋果等手機(jī)供應(yīng)商的關(guān)系基本上是專利許可關(guān)系，但并購之后，隨著諾基亞的手機(jī)業(yè)務(wù)納入Windows Phone體系，彼此之間的競爭就公開白熱化。Gartner的最新報(bào)告顯示，搭載安卓操作系統(tǒng)的智能手機(jī)出貨總量占據(jù)智能手機(jī)市場81.9%的份額，搭載蘋果iOS操作系統(tǒng)的市場份額為12.1%，而Windows Phone位居第三，市場占有率3.7%。按照計(jì)劃，收購諾基亞后，未來5年微軟準(zhǔn)備將Windows Phone市場份額提高至15%。

當(dāng)然，微軟吞下諾基亞手機(jī)業(yè)務(wù)，全球手機(jī)制造商所面對的不僅僅是在終端市場增加一個(gè)單純的競爭對手那么簡單。作為科技巨頭，微軟在全球持有34512個(gè)專利，而在手機(jī)領(lǐng)域，除了擁有完全獨(dú)立的Windows Phone系統(tǒng)外，在安卓系統(tǒng)，微軟也擁有著閃存、文檔命名規(guī)則等核心專利技術(shù)。雖然安卓系統(tǒng)是免費(fèi)使用的，但系統(tǒng)中使用的微軟軟件，包括文件管理、通信管理等，依然要向微軟支付專利許可費(fèi)用。按照“安卓許可計(jì)劃”，每一部安卓手機(jī)和每一臺安卓平板電腦要分別向微軟提交5美元和10美元的許可費(fèi)用。據(jù)福布斯雜志統(tǒng)計(jì)，每年微軟從安卓制造商收取的專利許可費(fèi)可達(dá)到20億美元。

問題的關(guān)鍵在于，為了擴(kuò)展Windows Phone手機(jī)的市場份額，微軟對內(nèi)可以通過向其無償提供Windows操作系統(tǒng)、加載Office等措施以提高產(chǎn)品的應(yīng)用能力，對外必然啟動專利這一核心“武器”，其常規(guī)路徑是，對安卓手機(jī)商提高使用微軟軟件的價(jià)格，從而提高安卓手機(jī)的成本，降低其競爭力。當(dāng)然，手機(jī)制造商可以選擇轉(zhuǎn)向生產(chǎn)Windows手機(jī)，但仍需要向微軟支付每臺16美元的Windows軟件使用費(fèi)，不僅與無償使用Windows Phone系統(tǒng)的微軟手機(jī)無法直接競爭，且一旦提高了市場份額形成依賴性后，微軟提高Windows系統(tǒng)價(jià)格，手機(jī)制造商也徒嘆奈何。顯然，只要微軟收購諾基亞的塵埃落定，國際手機(jī)廠商無論是歸屬Windows手機(jī)陣營還是繼續(xù)留在安卓陣營，都將面臨著制造成本大幅提高的風(fēng)險(xiǎn)。正是如此，連三星、谷歌等在內(nèi)的國際大牌手機(jī)商也表現(xiàn)出了對微軟專利大棒殺傷力的重重?fù)?dān)憂。

的確，過去多年世界各國對微軟的調(diào)查充分顯示，作為軟件巨頭的微軟會系統(tǒng)地打擊任何未來對其有威脅的技術(shù)平臺，以保護(hù)它在操作系統(tǒng)和應(yīng)用程序的霸主地位。如當(dāng)微軟宣稱安卓系統(tǒng)侵犯了它的專利后，華為、蘋果等全球好幾家安卓手機(jī)生產(chǎn)商都主動與微軟簽訂了專利許可協(xié)議，而對于那些拒不付費(fèi)的廠商，微軟則十分積極地在全球展開訴訟行動，并且先后在與HTC、三星、摩托羅拉等專利官司上屢屢得手。

坐上專利戰(zhàn)車的諾基亞

將滿目瘡痍的手機(jī)業(yè)務(wù)賣給微軟，諾基亞在獲得了72億美元真金白銀的同時(shí)，仍然把持和堅(jiān)守住了自己的專利地盤。也就是說，收購?fù)瓿珊?，微軟的歸微軟，真正屬于諾基亞的東西微軟其實(shí)并沒有拿走。分析發(fā)現(xiàn)，諾基亞在與微軟的并購交易采取了專利使用授權(quán)的方式，這種特殊的交易安排客觀上使諾基亞變成了一個(gè)專利收費(fèi)機(jī)構(gòu)，甚至?xí)伞皩＠奕恕蓖懽兂梢粋€(gè)“專利流氓”（Patent Troll）。

在沒有被微軟收購之前，作為手機(jī)市場的競爭者，諾基亞和手機(jī)廠商之間有專利交叉授權(quán)的協(xié)議，這種交叉許可的制衡也遏制了諾基亞收取專利費(fèi)的沖動。然而，當(dāng)剝離手機(jī)業(yè)務(wù)后，在無需和其他廠商交叉授權(quán)的情況下，諾基亞只靠單方面提高專利許可費(fèi)和發(fā)起一系列專利訴訟就可以增加營收。由于專利訴訟耗時(shí)長，涉及多國，涉事企業(yè)不僅需支付高額的律師團(tuán)隊(duì)費(fèi)用，同時(shí)還必須根據(jù)專利訴訟結(jié)果調(diào)整產(chǎn)品研發(fā)及市場戰(zhàn)略?？磥?，變身之后的諾基亞注定會成為一個(gè)干擾市場秩序的“壞孩子”。

公開資料顯示，諾基亞目前擁有與智能手機(jī)通信相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利1713件，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利5647件，其專利技術(shù)總量僅次于高通。值得注意的是，最近幾年諾基亞利用專利主動進(jìn)攻的次數(shù)呈現(xiàn)加速趨勢。僅在去年，諾基亞就針對HTC、優(yōu)派和RIM等多數(shù)廠商發(fā)起訴訟，而且不久前諾基亞再一次向HTC發(fā)起了訴訟。更值得關(guān)注的是，諾基亞已經(jīng)把它的部分專利出讓給16家Patent Troll。按照常規(guī)，接下來“專利流氓”會把1000多組諾基亞的專利分拆，然后再組合，以使它們未來可以從相關(guān)企業(yè)手中拿到更多的收入，然后再跟諾基亞去分成。

“專利流氓”又稱專利蟑螂和專利鯊魚，是指那些沒有實(shí)體業(yè)務(wù)、主要通過積極發(fā)動專利侵權(quán)訴訟而生存的公司。由于沒有實(shí)體業(yè)務(wù)，國際上又稱其為NPE（Non-Practicing Entities，非執(zhí)業(yè)實(shí)體）。來自調(diào)研機(jī)構(gòu)Patent Freedom的數(shù)據(jù)顯示，由Patent Troll發(fā)起的專利訴訟從2010年起就開始劇增，幾乎占到所有知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)訴訟的七成。endprint

“專利流氓”做的是一本萬利的生意。比如一家Patent Troll用一件專利告30家公司，其中5家頑抗，25家同意和解。假設(shè)每一家和解金有50萬美元，那么它就進(jìn)賬1250萬美元?？赡艿闹С鍪?00萬美元，凈賺700萬美元。但實(shí)際上它也不會真的完全支出500萬美元，因?yàn)樗梢噪S時(shí)撤告，賺取和解的那部分，絕大部分的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的訴訟都不會進(jìn)入審判階段。由于不創(chuàng)造價(jià)值，美國總統(tǒng)奧巴馬曾將“專利流氓”公開斥責(zé)為“投機(jī)之徒”。

令人倍感遺憾的是，現(xiàn)行的國際專利許可制度存在著“專利許可費(fèi)疊加”這一明顯的漏洞，使得像諾基亞這樣擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利擁有者可以在救濟(jì)措施中表示在FRAND（Fair， Reasonable， And Non-Discriminatory—公平、合理、無歧視）原則下許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利得以合規(guī)化，這相當(dāng)于給諾基亞提高專利費(fèi)一個(gè)合理的支持。由于諾基亞的救濟(jì)措施中沒有數(shù)量限制，即使諾基亞把專利費(fèi)提高10倍甚至20倍，在諾基亞看來，也是FRAND原則下合理的調(diào)整，專利使用者由此付出的巨額代價(jià)不難想象。

國際電信巨頭愛立信親手導(dǎo)演的一場專利屠宰大戲至今令人記憶猶新。2011年，愛立信將手機(jī)終端業(yè)務(wù)剝離給日本索尼公司，但沒有賣出專利。交易完成后，愛立信馬上重組知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營部門，并公開宣稱聚焦專利的貨幣化運(yùn)營。之后的兩年多時(shí)間，愛立信通過訴訟、專利分包以及與“專利流氓”合作等方式，直接或間接將對低成本手機(jī)商收取的專利費(fèi)率提高了近十倍，使得諸如Micromax這樣的印度手機(jī)廠商度日如年，由此也引來印度公平競爭委員會于去年年底啟動對愛立信壟斷行為的調(diào)查。前車之鑒，后事之師。同樣的商業(yè)戲法很難不發(fā)生在諾基亞身上。

中國企業(yè)很受傷

作為目前世界版圖中增長最快的智能手機(jī)市場，中國擁有全球最多的智能手機(jī)用戶和最多的智能手機(jī)制造企業(yè)。工信部最新發(fā)布的《2013年電子信息產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》數(shù)據(jù)顯示，2013年，中國的手機(jī)產(chǎn)量為14.6億部，比上一年增長23.2%，而2013年全球手機(jī)的總出貨量為18.2億臺。從手機(jī)廠商來看，全球手機(jī)出貨量排名前十的企業(yè)中，有中興、華為、TCL、聯(lián)想、酷派等五家中國企業(yè)，分別排第5、6、7、8、10位。因此，微軟和諾基亞一旦稍稍舞動專利大棒，受傷最重的肯定是中國手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)。

如同整個(gè)國內(nèi)的制造業(yè)生態(tài)一樣，中國雖然是手機(jī)生產(chǎn)大國，但絕對不是手機(jī)生產(chǎn)強(qiáng)國。來自工信部的數(shù)據(jù)顯示，目前我國自有品牌手機(jī)基本處于產(chǎn)業(yè)鏈低端，利潤率普遍在3%以下，其中華為、聯(lián)想、TCL和中興等四家手機(jī)品牌智能手機(jī)的平均利潤率僅為1.70%。同時(shí)，據(jù)國際數(shù)據(jù)公司（IDC）的統(tǒng)計(jì)，絕大部分中國廠商的智能手機(jī)平均售價(jià)在100美元以下，未來5年內(nèi)，智能手機(jī)的平均售價(jià)還將繼續(xù)降低約7%。這就意味著，無論是微軟還是諾基亞，只要提升專利許可費(fèi)，將把利潤空間本來就狹小的我國手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)推向如履薄冰的境地：要么選擇退出市場，要么將成本轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。前者危害市場競爭，后者則直接損害消費(fèi)者的利益。

就微軟而言，目前中國智能手機(jī)搭載的安卓系統(tǒng)比例已高達(dá)97.7%，如果還有像華為那樣更多的國內(nèi)企業(yè)加入Windows Phone系統(tǒng)陣營，微軟對中國手機(jī)核心技術(shù)的控制以及國內(nèi)手機(jī)企業(yè)對微軟專利的絕對依賴將被推到無以復(fù)加的地步。二者之間這種完全不對等的位勢決定了中國企業(yè)只能淪落到任人宰割的境地。僅以目前微軟確定的專利繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，到2017年，中國企業(yè)需向微軟支付至少38億美元的專利許可費(fèi)。

問題的關(guān)鍵在于，處于發(fā)展初期的Windows Phone手機(jī)也瞄準(zhǔn)中低端市場，這必然與同樣市場定位的中國手機(jī)品牌撞個(gè)滿懷。來自工信部的報(bào)告顯示，2014年國內(nèi)中低端智能手機(jī)的市場份額將上升到50%，新興國家的中低端手機(jī)市場將成為中國手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)市場增長的核心。顯然，微軟拓展市場首先要打壓目標(biāo)就是中國企業(yè)，而且面對著掌控著自己命門的微軟，中國手機(jī)商根本無力組織任何形式的反攻，最終，在支付著昂貴專利費(fèi)的同時(shí)，只有拱手相讓有限的市場。退一萬步說，即便是Windows Phone手機(jī)競爭失利，微軟照樣可以通過向中國企業(yè)索取更高的專利許可費(fèi)來挽回自己的損失，而后者同樣會元?dú)獯髠?/p>

與微軟相比，諾基亞對中國企業(yè)揚(yáng)起的專利長矛絲毫也不粗鈍。目前，諾基亞仍按照銷售價(jià)格的2%對中國企業(yè)收取基本專利費(fèi)，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，去年諾基亞通過專利授權(quán)從中國企業(yè)手上拿走了6.53億美元的花花白銀，今年該筆收入將增至11億美元，遠(yuǎn)高其在世界各國的平均水平。問題是，全球智能手機(jī)業(yè)務(wù)相關(guān)的企業(yè)中只有20%沒有跟諾基亞簽署相關(guān)專利的授權(quán)，而這20%的公司全都在中國。因此，諾基亞只要提高專利費(fèi)用，中國企業(yè)必然淪為重災(zāi)區(qū)。而且一個(gè)可能的結(jié)果是，為了收取高額專利費(fèi)，諾基亞或會通過銷售禁令的方式逼迫手機(jī)商就范。另外，為了在中國市場提起專利訴訟，諾基亞已經(jīng)注冊了10件涉及簡訊、近距離通信、視頻等領(lǐng)域的核心專利，隨時(shí)準(zhǔn)備對中國企業(yè)大打出手。

為了能夠?yàn)榱隧樌ㄟ^中國商務(wù)部的審批，在經(jīng)過一審與二審程序后，微軟與諾基亞前不久向中國商務(wù)部提交了修訂的救濟(jì)方案，并開始了關(guān)于救濟(jì)措施的關(guān)鍵性談判。作為該救濟(jì)措施的一部分，微軟承諾在有專利侵權(quán)時(shí)，將僅針對事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)必要專利，且非善意的被許可人尋求禁令，而諾基亞也承諾將在FRAND基礎(chǔ)上進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可，并承諾不對善意被許可人尋求禁令。然而，這個(gè)救濟(jì)措施并沒有對沒有非善意被許可人進(jìn)行定義，而且對于索取專利費(fèi)的數(shù)量上限也沒有任何承諾。如果該救濟(jì)方案得以通過，就相當(dāng)于承認(rèn)微軟目前收取的高額專利費(fèi)是合法的，未來諾基亞提高專利費(fèi)也是合法的，而且之后兩家公司向中國手機(jī)商收取比合并之前更高的專利費(fèi)也是合法的，中國手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)遭遇到灼傷不言而喻。

需要認(rèn)真“過堂”

從微軟正式宣布對諾基亞的并購，到該案得到美國與歐盟監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，中間僅僅經(jīng)過了三個(gè)月時(shí)間，隨后，印度、土耳其等13個(gè)國家也對微諾并購案開關(guān)放行。如此之快的審批速度超過了微軟和諾基亞的預(yù)料。不過，就在歐盟審議通過微軟并購諾基亞的交易后不久，歐盟反壟斷負(fù)責(zé)人就公開發(fā)表演講指出，如果微軟和諾基亞非法利用所持專利，歐盟將對它展開反壟斷調(diào)查。如此凌厲的警告不能不讓兩家企業(yè)心生一絲忐忑。endprint

來自印度的“征稅風(fēng)波”更使微軟和諾基亞感受到了始料不及的變數(shù)。雖然印度反壟斷機(jī)構(gòu)已經(jīng)核準(zhǔn)了微諾收購案，但印度稅務(wù)部門卻在前不久凍結(jié)了包括欽奈工廠在內(nèi)的諾基亞印度公司資產(chǎn)，之后新德里高等法院裁定諾基亞必須繳清2006年-2013年拖欠的2115.3億印度盧比（約34億美元）稅款，同時(shí)新德里高等法院發(fā)出禁令，要求諾基亞暫停向微軟轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。盡管諾基亞已向印度最高法院提起上訴，但如果印度最高院不支持該上訴，或者拖而不決，微軟諾基亞的交易進(jìn)程就不得不往后拖延。

在臺灣，政府公平交易委員會雖然也對微軟與諾基亞的并購發(fā)放了通行證，但卻添加了許多的限制條件，如要求微軟在許可移動設(shè)備相關(guān)專利時(shí)不得進(jìn)行不合理定價(jià)或給予歧視性待遇，也不得以其他方式干預(yù)移動設(shè)備生產(chǎn)商自由選擇移動操作系統(tǒng)的權(quán)利。同時(shí)，委員會警示交易完成后微軟和諾基亞可能都有提高專利許可費(fèi)的動機(jī)。

尚未對微諾收購作出正式表態(tài)的韓國政府已經(jīng)面臨著來自企業(yè)的壓力。日前，韓國電子產(chǎn)業(yè)協(xié)會、韓國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)協(xié)會、韓國軟件產(chǎn)業(yè)協(xié)會和韓國電池產(chǎn)業(yè)協(xié)會向公平交易委員會提交了一份聯(lián)合請求，以收購可能導(dǎo)致諾基亞變成專利流氓、提升韓國廠商專利費(fèi)用為由，希望阻止收購案獲得韓國監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。

理論上界定，在微軟收購諾基亞交易案中，微軟的相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)是Windows Phone操作系統(tǒng)，諾基亞出售的是手機(jī)生產(chǎn)制造業(yè)務(wù)，屬于產(chǎn)業(yè)鏈垂直整合，不會形成行業(yè)壟斷，因此，中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)沒有否決該項(xiàng)交易的理由。但是，中國安卓手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)及其市場份額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出歐美等國家和地區(qū)，所受到的沖擊要大得多，中國政府對于微諾交易的審查自然就不能像美歐等國那樣輕車簡行。據(jù)悉，包括華為、中興、酷派、小米等國產(chǎn)手機(jī)廠商已向商務(wù)部提出訴求，要求政府對微軟收購諾基亞案設(shè)立相關(guān)限制條件，官方對此不會不理。

的確，當(dāng)巨頭并購所釀成的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)并不能通過市場自由競爭來化解時(shí)，必須借助司法或執(zhí)法部門的力量進(jìn)行必要的糾正。去年年初，美國聯(lián)邦法院在微軟訴摩托羅拉的案中作出判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費(fèi)，有形之手校正市場失靈在國際上看來不乏先例。但必須明確，與微軟、諾基亞相比，中國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用和商業(yè)化程度上根本不在一個(gè)起跑線上，政府對于市場運(yùn)行態(tài)勢的把控就不能采取事后救濟(jì)的方式，而應(yīng)當(dāng)是事先防范。

理性地分析，為了防止微軟和諾基亞“濫用”專利的條件，除了明確規(guī)定二者專利的價(jià)格要有合理的定價(jià)模式以及只能針對專利及專利產(chǎn)品的本身定價(jià)外，中國主管部門可要求微軟遵守非歧視原則授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)必要專利和事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)必要專利，也就是說，微軟按照提供給微軟自己的移動終端生產(chǎn)部門的同等專利條件提供給其他中國企業(yè)使用。另外，由于微軟通過操作系統(tǒng)業(yè)務(wù)獲得其他終端企業(yè)的產(chǎn)品規(guī)格及產(chǎn)品面市時(shí)間等競爭性信息，微軟應(yīng)當(dāng)將移動終端生產(chǎn)部門和軟件部門隔離，并成立相互獨(dú)立的公司。對于諾基亞，中國政府可要求其將所有與移動智能終端相關(guān)的專利（至少是其中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利）所有權(quán)與手機(jī)業(yè)務(wù)部門一起轉(zhuǎn)移到微軟。為了防止其變成“專利流氓”，還可要求諾基亞維持目前的專利費(fèi)率，同時(shí)包括所有與移動終端相關(guān)的全部專利，而不僅僅是一部分專利。除此之外，中國政府可另加籌碼，規(guī)定中國的手機(jī)生產(chǎn)廠商、設(shè)計(jì)廠商以及中國的移動電信運(yùn)營商等都可以跟微軟、諾基亞等公司進(jìn)行集體談判，而微軟、諾基亞必須承諾，不在全球任何市場對中國企業(yè)的集體談判發(fā)起反壟斷訴訟?！鴈ndprint