胡彥濤

摘 要： 在未成年人案件中引入恢復性司法，讓未成年人認識到自身行為的社會危害性，主動承擔犯罪行為所帶來的社會責任，消除對被害人所造成的負面影響，一方面能夠幫助未成年人重回社會，預防未成年人重新犯罪，另一方面也有利于社會關(guān)系的恢復和社會整體的和諧與穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞： 司法模式；恢復性；未成年人；犯罪

中圖分類號： D916；D915.3 [HT5H]文獻標識碼： A 文章編號： 10084738（2014）01004904

未成年人犯罪是長期困擾各國政府和社會的頑疾之一，我國也不例外。未成年人依照我國《未成年人保護法》第二條規(guī)定是指“未滿18周歲公民”。而根據(jù)我國刑法第十七條“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。因此未成年人案件就包括了已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人實行的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪八種犯罪以及已滿十六周歲未滿十八周歲的人實施的犯罪行為。

未成年人是一個國家未來的希望，承擔著歷史和社會賦予的重任，因此未成年人犯罪往往會引起整個社會的關(guān)注和反思。如何遏制和預防未成年人犯罪，教育和挽救走上犯罪道路的未成年人，關(guān)系著繼續(xù)推進中國特色社會主義偉大事業(yè)、全面建設小康社會、實現(xiàn)中華民族偉大復興的歷史重任。正如習近平所言，“每個人都是從孩子開始的。實現(xiàn)我們的夢想，靠我們這一代，更靠下一代”。其實未成年人犯罪在國外也是一個比較嚴重的社會問題，針對此，形成了福利模式、犯罪控制模式以及恢復模式。2012年修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定了未成年人案件附條件不起訴和刑事和解制度，為建立我國未成年人案件引入恢復性模式奠定了法律依據(jù)。

一、司法模式

根據(jù)一些學者的研究[1]，司法模式分為國家司法模式、恢復性司法模式和協(xié)商性司法模式，國家司法模式指的是以國家為核心來解決問題，將所有犯罪的追訴權(quán)壟斷在國家手中，協(xié)商性司法指的是訴訟主體通過協(xié)商等途徑達成協(xié)議以解決刑事爭端的司法模式，而恢復性司法是指運用恢復性過程和目的來實現(xiàn)恢復性司法結(jié)果的一種方案，其理念為“違法行為反映出違法者的社會不適應性，而恰當?shù)膽獙Υ胧撌峭ㄟ^重新建立二者之間的一種良性關(guān)系，盡量將違法者重新納入社會之中”[2]。也有的學者[3]直接將司法模式二分為傳統(tǒng)司法模式和恢復性司法模式，并將后者視為對前者缺陷的克服。

國內(nèi)學術(shù)界關(guān)于恢復性司法概念的通說基本來源于聯(lián)合國經(jīng)社理事會《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則》的宣言方案，恢復性司法（restorative justice program）包括了恢復性過程和恢復性結(jié)果：恢復性結(jié)果是指作為恢復性過程的結(jié)果的任何方案如賠償、社區(qū)服務等方式實現(xiàn)被害人、犯罪人和社會關(guān)系的重新整合，使得犯罪人能夠得到糾正和重新返回社會，被犯罪所破壞的社會關(guān)系能夠得到修復，而恢復性過程則是吸收被害人、犯罪人和其他任何可能受犯罪結(jié)果影響的人都參與到消除犯罪問題所產(chǎn)生影響的過程，將過去被國家所壟斷的司法資源交由社會行使，有利于實現(xiàn)犯罪人和被害人的真正和解和社會秩序的穩(wěn)定[4]?；謴托运痉Ｊ揭蠓缸锶俗孕行迯妥陨硇袨樗茐牡纳鐣P(guān)系，主動承擔犯罪行為的所帶來的責任。也正是在這個和被害人溝通的過程中，犯罪人能夠真正認識到自己行為給他人和社會所帶來的痛苦和傷害，從而實現(xiàn)自我反省自我悔悟自我救贖，最終回歸到社會。而對于被害人來說，由于參與到犯罪人的司法過程中，可以真實了解到犯罪人的情況，掌握犯罪發(fā)生的過程和原因，這有利于被害人“把自己從受害者的狀態(tài)下解放出來，不再心懷怨言，死抱住創(chuàng)傷不放，從而開創(chuàng)嶄新的人際關(guān)系。他們給予罪行的制造者以機會，從內(nèi)心的愧疚、憤怒和恥辱中解脫出來，這樣便形成了雙贏的局面”[5]。具體到未成年人案件，很多是未成年人心智不成熟和容易沖動導致的。并且未成年人年紀小，品行在未來能夠重新塑造。如果將恢復性司法模式引入未成年人案件中，給未成年人真誠悔過的機會，可以使未成年人重新融入社會和避免再次犯罪。

二、恢復性司法的理念基礎

德國學者施奈德指出“社會本身的變革，即其結(jié)構(gòu)、價值觀念、生活方式本身的改變，傾向于以和平方式來解決沖突，這些對于有效地預防和控制犯罪具有決定性的重要意義。國家不得從被害人和刑事罪犯中‘溜之大吉，相反，它們必須與社會一起，共同致力于恢復和平”[6]。根據(jù)我國學界關(guān)于恢復性司法理念基礎的通說，其主要包括以下幾方面。

（一）報應刑向目的刑的轉(zhuǎn)變

從恢復性司法產(chǎn)生的時代背景來看，是對傳統(tǒng)司法模式的失敗的一種反思和超越。傳統(tǒng)司法模式是以刑事古典學派理論為指導，該理論認為犯罪是個人反抗現(xiàn)有統(tǒng)治秩序的行為和對政府權(quán)威的挑釁，這種理論的邏輯結(jié)果就是刑罰是國家對刑罰的專屬壟斷。統(tǒng)治者高舉權(quán)力大棒肆意處罰敢于威脅其統(tǒng)秩序治的犯罪行為，只將著重對犯罪如何懲罰以儆效尤，正如有學者所說“刑事古典學派的刑罰理論中，只有懲罰的概念而無糾正的概念”[7]。

但是這種刑事高壓政策在后來被認為是某種程度上的失敗，因為到了19世紀末，社會犯罪率居高不下，累犯、慣犯層出不窮，甚至某些監(jiān)獄人滿為患。人們開始反思這種報應刑罰的合理性，有人開始批評傳統(tǒng)司法模式和報應刑“既無視犯罪人的需要，又無視社會的需要”。因此有必要以恢復正義來代替報應正義，犯罪不應該被視為個人和國家之間的緊張沖突，而是發(fā)生于犯罪人和被害人之間的激烈對抗并且波及到社區(qū)安寧，對于刑罰國家應該轉(zhuǎn)換思維，從“強國家-弱社會”轉(zhuǎn)化為“強社會-弱國家”。國家只是眾多社會組織中的其中一種，不可能僅憑一己之力就能管理社會的方方面面，國家不應該對社會做出過多的干預和介入；如果國家對任何社會事物都事無巨細的干涉，以國家文化逼迫市民文化后退，會導致市民文化的萎縮。因此，即便是之前被認為專屬于國家壟斷的刑罰權(quán)，也要吸收被害人和社區(qū)其他人的參與，國家應當將某些權(quán)力讓渡給社會，被犯罪所破壞的社會關(guān)系能夠在社會的范圍內(nèi)自行恢復和調(diào)節(jié)，以真正實現(xiàn)將犯罪所帶來的消極影響降到最低的目的。

（二）自然法理論

在一些學者看來，自然法理論奠定了恢復性司法的基本理念，自然法認為人們生而具有決定自身事物的權(quán)利，這種權(quán)利不允許以任何形式進行限制和剝奪。從古希臘的斯多葛學派直到20世紀的新自然法學派，雖然其學說具體內(nèi)容一直在發(fā)展變化，但基本觀點都認為人是世間萬物的靈長，也只有人才具有認識客觀世界的理性。符合人的理性和自然法則的法律才稱得上是真正的法律，邪惡的和違背理性的法律不能算是法律人們也無須遵守，人本身就具有一種追求公平、正義和自由的本性。自文藝復興和啟蒙運動以來，理性被認為人之所以是人的標準，有學者認為理性是一種感覺、思維方式或者對主體性的理解，正如黑格爾所說的理性乃是一種包含了自我理解、自我認同、自我選擇和自我負責的“主體性”。國家應該充分尊重這種人們的“主體性”，人們應該有足夠的自由選擇自己的行為并且承擔自身行為所帶來的后果。也就是說，當權(quán)益受到侵害時，人們應該對于是否原諒犯罪人、是否追究刑事責任等應該具有自己的選擇余地，國家不應做過度的干涉。只有充分地尊重人們的選擇權(quán)和不同文化的差異，才會實現(xiàn)社會秩序的圓滿恢復。

（三）犯罪標簽理論

馬汶·沃爾夫崗曾經(jīng)提出“6%定律”，認為當?shù)?0%的案件是由6%的犯罪人所作出，而這6%的人全部是由未成年人所變?yōu)榈睦鄯?，這也就是意味著一旦人尤其是未成年人被貼上犯罪的標簽，就會在犯罪的道路上越走越遠，最終完全有可能走向社會的對立面，因此如何讓犯罪人真誠悔過避免再次犯罪將成為控制犯罪亟須考量的問題。正如有學者認為“機構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會增加他們牢固打上犯罪烙印的可能性”[8]。因此取得被害人和所在社區(qū)的諒解，會增強犯罪人改過自新的信心和勇氣，這也是恢復性司法模式極力欲實現(xiàn)的目標。

三、恢復性司法的特點

自20世紀70年代以來，恢復性司法風靡一時，學者紛紛著書立說或支持或批評恢復性司法，國內(nèi)有學者根據(jù)美國學者霍華德·澤爾的研究，對恢復性司法的特點進行了研究，認為恢復性的模式如下：犯罪不再被認為對統(tǒng)治秩序的反抗，而僅僅是發(fā)生在犯罪人和被害人之件的侵害關(guān)系；主要聚焦于解決問題，關(guān)注的是“造成了怎樣的后果，應該如何消除犯罪所造成的影響”，從對過去犯罪的報應變?yōu)閷ξ磥矸缸锏念A防；倡導的是合作型關(guān)系和正規(guī)的協(xié)商；損害賠償作為恢復性司法的主要責任形式，是恢復雙方關(guān)系的一種手段，而雙方的和解或恢復是目標；正義被界定為良好的社會關(guān)系，這是一種實質(zhì)上的正義，通過結(jié)果來實現(xiàn)和追求正義；犯罪被認為是一種人際沖突，更加關(guān)注對社會傷害的修復；社區(qū)在恢復性過程中發(fā)揮積極作用，鼓勵雙方互相合作；在犯罪解決的過程中，被害人和犯罪人的主體性得到認同，被害人的權(quán)利得到國家的尊重，犯罪人能夠自我承擔責任；犯罪的有責性從接受懲罰變?yōu)閷Ψ缸镄袨楹蠊恼J識和幫助犯罪人認識如何行為是正確的；從道德和社會等方面多角度認識犯罪，犯罪的烙印可以通過和解而被消除；各方當事人的直接參與，使得懺悔和寬恕成為可能。

而有的學者[9]則從八個方面分析了恢復性司法的新特點：（1）從犯罪人中心主義到被害人中心主義，被害人在程序上獲得支配性的權(quán)利，其意愿可以得到更全面的表達，其物質(zhì)賠償和精神慰藉可以得到滿足；（2）從國家專權(quán)式司法到國家社區(qū)合作式司法，社區(qū)在某些方面上代替國家成為和解的主持者，能夠?qū)崿F(xiàn)對雙方更加全面的調(diào)解，全方位各層次實現(xiàn)各方協(xié)議的達成；（3）從對抗式司法到協(xié)商式司法，司法不再是雙方相互對抗，而是雙方當事人通過協(xié)商、對話、溝通等方式彌補犯罪所帶來的裂痕，讓雙方擁有更多的發(fā)言權(quán)，減少不必要的對抗，當然前提是堅持法律底線；（4）從代理式司法到參與式司法，傳統(tǒng)刑事司法的專業(yè)化和復雜化，使得當事人在案件訴訟過程中不斷被邊緣化，代理人則對案件的把持越來越深，而恢復性司法則還原當事人的真正主體地位，使得當事人獲得了決定案件走向的主導權(quán)；（5）從問題性司法到關(guān)系性司法，相對于傳統(tǒng)司法對案件在法律、技術(shù)層面的關(guān)注和解決，恢復性司法更側(cè)重犯罪發(fā)生的真實意義，每一個社會成員都生活在社會關(guān)系之中，犯罪的實質(zhì)是對社會關(guān)系的侵犯；（6）從隔離式司法到會面式司法，對于犯罪嫌疑人、被告人，傳統(tǒng)司法一般將其關(guān)押在同社會隔離的空間中，而恢復性司法則通過雙方當事人的會面，互相表達意愿和要求，化解犯罪行為給雙方所帶來的心理陰影，達成雙方的諒解和認同；（7）從標準式到個性式司法，正如有學者所言“刑事正義原則并不要求對一切犯罪人一視同仁，……也允許法院在必要時對不同的犯罪人采取適當?shù)牟顒e對待”[10]，從司法價值上講，為實質(zhì)正義和個性化司法提供自由空間，允許雙方選擇自己認為符合要求的正義；（8）從消極平衡式司法到積極平衡式司法，傳統(tǒng)司法的邏輯是被害人遭受到了損失，因此就要對犯罪人造成同等的損失，被害人的損失已經(jīng)成為既定事實，傳統(tǒng)司法模式追求的是形成損失與損失的平衡，然而，恢復性司法則是要積極補償被害人的損失，實現(xiàn)一種積極的平衡。由以上的論述可見，恢復性司法通過對傳統(tǒng)司法模式缺陷的克服從而實現(xiàn)實質(zhì)正義。

以上是國內(nèi)關(guān)于恢復性司法特點有代表性的觀點，當然還有其他學者的一些總結(jié)，本文限于篇幅就不再一一介紹，那么恢復性司法對于我國司法模式尤其是未成年人案件有什么借鑒意義呢？

四、與未成年人案件的契合

有學者已經(jīng)指出恢復性司法模式適用范圍包括可能是3年及以下有期徒刑和5年及以下有期徒刑的初犯、偶犯、少年犯、老年犯等刑事案件以及治安管理處罰等行政案件[11]。在未成年人案件中，引入恢復性司法對于凸顯未成年人的尊嚴和自由、強調(diào)未成年人福祉、追求實質(zhì)正義以及促進社會與人的全面發(fā)展具有極其重要的意義。

（一）本土思想資源

中華民族的訴訟心理歷來排斥訴訟，有“厭訟”之說、“息訟”之術(shù)，先秦儒家文化強調(diào)的是倫理關(guān)系和血緣文化，以父權(quán)為核心的宗族親情和政治社會文化使得人們更愿以柔性的方式來調(diào)節(jié)彼此的沖突，除非萬不得已，人們遇到糾紛時總是會選擇息事寧人能忍則忍。即使人們發(fā)生沖突，總是希望借助家族或者鄉(xiāng)村中有權(quán)威的長者來調(diào)節(jié)彼此的糾紛，人們希望通過這種調(diào)節(jié)實現(xiàn)鄰里關(guān)系的和諧化，訴訟對于爭端雙方來說都是非常丟臉面的事情。而針對未成年人案件，中國古代“幼吾幼以及人之幼”的“恤幼”思想更是希望通過一種協(xié)商性質(zhì)的恢復性司法讓年輕人幡然悔悟，幫助走上邪路的未成年人有機會重新做人。

（二）政策和制度資源

寬嚴相濟的刑事政策是我黨歷來堅持的政策，在倡導和諧社會的今天，以人為本、實現(xiàn)人的全面發(fā)展成為我國社會主義法治理念的精髓。因此刑罰日趨緩和，人道主義和人的尊嚴成為刑罰考量的重要因素。針對那些嚴重破壞社會秩序和公共安全的行為，我們固然要進行嚴厲的打擊和處罰，但是，鑒于未成年人的生理、心理特點，心智尚未成熟，做出犯罪行為很多時候是出于刺激、好奇等心理，并且未成年人犯罪很多是受到社會不良風氣的影響，如果對未成年人科以重刑，容易導致未成年人產(chǎn)生“破罐子破摔”的想法。貼上犯罪人標簽的未成年人會和社會環(huán)境隔離，不利于未成年人健康發(fā)展。而恢復性司法可以使未成年人認識到自身行為的社會危險性，同時又給予未成年人洗心革面的機會，引入恢復性司法對于未成年人有著很強的時代意義和實踐價值。同時，一直存在的人民調(diào)解委員會和基層政權(quán)組織長期發(fā)揮的調(diào)解作用，為恢復性司在未成年人案件中的運用積累了大量的制度資源和實踐資源。

（三）法律資源

2012年修改的《刑事訴訟法》專門規(guī)定了刑事和解制度，首先在第二百七十七條規(guī)定了“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（2）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件”。緊接著在第二百七十九條又規(guī)定了刑事和解的后果“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰”。這兩個法律條文基本承認了恢復性司法，只要犯罪人真誠悔過積極賠償，獲得了被害人和所在社區(qū)的諒解，是可以獲得從輕減輕甚至不起訴的寬大處理，這種刑事和解制度當然適用于未成年人案件。 同時，《刑事訴訟法》針對未成年人犯罪也做了極具特色的規(guī)定，首先在第二百六十六條規(guī)定了“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”，并且又在第二百七十一條規(guī)定“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定”。根據(jù)上文提到的標簽理論，第二百七十五條又規(guī)定“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關(guān)犯罪記錄予以封存”。這些都為未成年人案件中引入恢復性司法模式奠定了法律基礎。

五、結(jié)語

未成年人是一個比較特殊的群體，生理上處于正在迅猛發(fā)育階段，容易沖動做出不理智的行為；心理上處于敏感期，希望能夠得到他人的關(guān)注，情緒波動比較大；社會經(jīng)驗少，對自身行為的社會意義沒有足夠的辨認和控制的能力，因此容易受到外界不良因素的誘導犯罪；同時未成年人的可塑性比較強，對其進行正確的世界觀、人生觀和價值觀的教育，能夠使未成年人真正認識到自身的錯誤，改過自新成為對社會有用的人。“理想的刑罰，應能促成犯罪人贖罪感，在刑事矯治工作上務必促成受刑人的贖罪能力與贖罪的心理條件使其真正出自內(nèi)心的悔悟而得以改過自新?！币虼耍谖闯赡耆税讣幸牖謴托运痉?，讓未成年人認識到自身行為的社會危害性，主動承擔犯罪行為所帶來的社會責任，消除對被害人所造成的負面影響，一方面能夠幫助未成年人重回社會，預防未成年人重新犯罪，另一方面也有利于社會關(guān)系的恢復和社會整體的和諧與穩(wěn)定。

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