陳兵

摘 要：空白罪狀的適用是以法律、法規(guī)的前置性規(guī)范判斷為基礎(chǔ)。 前置性規(guī)范中“國家規(guī)定”的法律位階應(yīng)進(jìn)行限制性解釋，不包括操作紀(jì)律、習(xí)慣等非規(guī)范性形式；立足于空白罪狀雙重違法性的結(jié)構(gòu)，依據(jù)緩和的違法性理論，前置性規(guī)范必須有違法性要件的明確提示，而不必然有刑事責(zé)任條款，對前置性規(guī)范適用采取以直接補充為主、二次間接補充為輔的限制原則，對于體系有沖突的應(yīng)以刑法規(guī)范和刑法概念為準(zhǔn)，堅持刑法解釋的獨立性品格；按照刑法的實質(zhì)解釋的原理運用以法益為指導(dǎo)目的的解釋方法，法益制約著具體空白刑法條文所參照的前置性規(guī)范范圍，按照法益同一性規(guī)則還可以適用的擴張與限縮解釋。前置性規(guī)范的變動適用中，應(yīng)承認(rèn)前置性規(guī)范的刑法間接淵源地位，以實質(zhì)的罪刑法定原則為判斷基準(zhǔn)，前置性規(guī)范的溯及力應(yīng)按照從舊兼從輕的適用規(guī)則。

關(guān)鍵詞：空白罪狀；前置性規(guī)范；國家規(guī)定；實質(zhì)解釋；溯及力

中圖分類號：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.12

一、前置性規(guī)范適用解釋的現(xiàn)實價值（一）前置性規(guī)范的表現(xiàn)樣態(tài)

空白罪狀是罪刑式法條描述某一具體犯罪構(gòu)成的部分特征和該犯罪所觸及的有關(guān)法律法規(guī)，罪刑法條為了說明某一具體犯罪構(gòu)成的全部特征，必須參照其他法律法規(guī)的規(guī)定［1］?？瞻鬃餇罹哂辛⒎ǖ某靶耘c前瞻性、包容性與穩(wěn)定性、簡潔性與嚴(yán)密性的功能優(yōu)勢，既可以銜接不同法律之間規(guī)制的層次性，避免刑法的肥大與臃腫，也可以保持專業(yè)性與大眾性之間的理性溝通，加強立法應(yīng)變能力以保持刑法穩(wěn)定性。因此行政刑法、經(jīng)濟刑法立法領(lǐng)域廣泛使用空白罪狀。

空白罪狀中被借助用于描述、界定某一犯罪行為的非刑法的法律、法規(guī)規(guī)范稱之為前置性規(guī)范（補充性規(guī)范、參照性規(guī)范）。前置性規(guī)范根據(jù)空白罪狀描述的不同在表現(xiàn)形態(tài)上分為兩類，一種方式是前置性規(guī)范進(jìn)行明示性提示，刑法條文中“違反……規(guī)定一制度一管理法規(guī)”等表述，即為空白刑法的法條表現(xiàn)形式［2］。刑法條文中提示違反法規(guī)明確指示該犯罪以違反相關(guān)法律或者行政法規(guī)為前提，承擔(dān)提示性作用。另一種方式是前置性規(guī)范進(jìn)行隱含性規(guī)定，刑法條文雖然未提示以違反法律法規(guī)為前提，但對犯罪構(gòu)成要件的描述不完整的仍需參照相關(guān)法律、行政法規(guī)。例如國家秘密，空白罪狀與其他罪狀的不同結(jié)構(gòu)特征，理論上面臨的民主性、罪刑法定的追問以及實踐中遇到的應(yīng)用難題，都是源于空白罪狀中前置性規(guī)范，因此前置性規(guī)范的適用成為空白罪狀解釋的核心內(nèi)容，可以說空白罪狀的認(rèn)定就是前置性法規(guī)的適用解釋。

（二）前置性規(guī)范解釋的意義探尋

1.前置性規(guī)范解釋保證刑法自身的適用需要

罪刑規(guī)范條文的構(gòu)成上，罪狀用于表述犯罪構(gòu)成，法定刑用以描述懲罰規(guī)定，空白罪狀的結(jié)構(gòu)特征為行為規(guī)范與懲罰規(guī)定的相對分離［3］，因此，為了確定犯罪構(gòu)成正確適用刑罰，空白罪狀的適用在描述犯罪構(gòu)成方面的特征上，需要借助非刑事法律的規(guī)定，首先應(yīng)尋找前置性規(guī)范，刑法的啟動要以其他法律、法規(guī)的前置性判斷為基礎(chǔ)。然而我國空白罪狀條文繁多，前置性規(guī)范的表述形式繁雜，包含前置性規(guī)范的法律法規(guī)的數(shù)量龐多、專業(yè)性強，因此對前置性規(guī)范的梳理、發(fā)現(xiàn)、識別和判斷，是空白罪狀適用的必然需要。

2.前置性規(guī)范解釋消除法律體系的內(nèi)部矛盾

空白罪狀的補全需要借助前置性規(guī)范的描述，而前置性規(guī)范散布于民法、經(jīng)濟法、行政法等各個部門法，因此空白罪狀的適用關(guān)系到整個法律體系，但是前置性規(guī)范的立法描述與刑法的描述還可能存在規(guī)定不一致，甚至相互沖突之處；空白罪狀還可能存在立法的虛空狀態(tài)，被參照的法律法規(guī)沒有具體規(guī)定或者規(guī)定不明確，導(dǎo)致空白罪狀真正的空白［1］158；也有前置性法規(guī)的位階不明確的情形，被參照的法規(guī)級別太低有損于刑法人權(quán)保障機能的實現(xiàn)。因此通過對前置性規(guī)范的研究不僅可以消除立法瑕疵、保證法律體系之內(nèi)的銜接協(xié)調(diào)，還有利于在司法中貫徹罪刑法定原則、實現(xiàn)保障人權(quán)機能。

3.前置性規(guī)范解釋促進(jìn)刑事疑難案件的處理

既然法官裁判是一個找法的過程，空白罪狀中許多疑難案件之所以疑難，恰恰在于法律難以與事實對照適用，法律難找。例如在南京的一起非法倒賣土地使用權(quán)案件中，被告人劉有貴、安隆公司在行為手段上除了沒有交納完土地出讓金、沒有正式獲得土地證，也沒有進(jìn)行任何開發(fā)情況下轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的常規(guī)倒賣行為外，還存在著劉有貴以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的形式將土地轉(zhuǎn)讓給北方某公司的非典型性倒賣行為，對于通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓掩蓋土地使用權(quán)買賣的現(xiàn)象認(rèn)定為犯罪的核心即是以是否違反土地管理法規(guī)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。與此案類似的還有上海富豪周小弟案。案件詳情參見：佚名辭去官職下海經(jīng)商玩空手道身家過億［N］.現(xiàn)代快報，2009-11-11（A6）.此案宣判后曾經(jīng)引發(fā)一系列爭論，有觀點認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于《合同法》、《公司法》的規(guī)制范圍，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”是《公司法》賦予有限責(zé)任公司股東的一項合法權(quán)利,并沒有違法土地管理法規(guī)。但是股權(quán)是實物資產(chǎn)的虛擬化，土地使用權(quán)入股的前提是本身權(quán)利的合法化，在本案中劉有貴及其支配的安隆公司出資的土地在沒有支付土地使用權(quán)出讓金、違規(guī)取得土地使用權(quán)證書情況進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，仍然違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第39條的規(guī)定。

西南政法大學(xué)學(xué)報陳 兵：空白罪狀適用的規(guī)范性解釋——以前置性規(guī)范為中心二、前置性規(guī)范的形式識別判斷（一）法律位階的識別

對前置性規(guī)范載體進(jìn)行描述從刑法的具體規(guī)定來看，刑法分則的空白罪狀條文中相關(guān)規(guī)范性文件的表述包括:“違反……管理規(guī)定”、“違反規(guī)章制度”、“違反……法規(guī)”、“不符合國家規(guī)定”、“違反國家規(guī)定”、“違反……法的規(guī)定”、“違反法律、行政法的規(guī)定”、“違反……規(guī)定”、“違反法律規(guī)定”、“違反……有關(guān)規(guī)定”、“違反規(guī)定”等十多種形態(tài)，因此從我國現(xiàn)行的刑事法律規(guī)定來看，“法律”、“法規(guī)”、“規(guī)章制度”、“管理規(guī)定”等都可以成為空白罪狀中確定具體犯罪構(gòu)成要件的參照依據(jù)［4］。

關(guān)于前置性規(guī)范的表現(xiàn)形態(tài)，一是“國家規(guī)定”，《刑法》第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”從這一規(guī)定可以看出，刑法中的“國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)是指全國人大及其常委會和國務(wù)院制定的具有普遍約束力的行為規(guī)范?！皣乙?guī)定”在刑法中屬于嚴(yán)格的法律概念而不是政策性術(shù)語，因此對“國家規(guī)定”進(jìn)行理解應(yīng)按照《刑法》第96條的解釋嚴(yán)格控制參照的范圍，地方法規(guī)、地方規(guī)章、民族地區(qū)的自治條例和單行條例等都不可以作為前置性規(guī)范的存在形式，在司法實踐中應(yīng)杜絕將國務(wù)院各部委制作、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、以各部委名義發(fā)布的規(guī)定，以及國務(wù)院部門批示、復(fù)函等形式理解為“國家規(guī)定” 例如上海某檢察院指控被告單位某黃金制品有限公司涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪，以其觸犯《刑法》第225條第3項(未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的)為由起訴至法院。在起訴書所列舉的證據(jù)中，有中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)督局《關(guān)于對某黃金制品有限公司經(jīng)營行為認(rèn)定意見的函》，公訴機關(guān)主張《函》屬于本罪的“國家規(guī)定”。（參見：王恩海.論我國刑法中的“違反國家規(guī)定”——兼論刑法條文的憲政意義［J］.東方法學(xué)，2010，（1）：24.）。如果將前置性規(guī)范的法律位階認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放松，不僅導(dǎo)致法律的虛設(shè)，還會破壞法治秩序的統(tǒng)一。二是違反規(guī)章、規(guī)定的具體解釋，一些觀點認(rèn)為規(guī)章制度的內(nèi)容包括各種命令、條例、規(guī)則、辦法，章程也包括勞動紀(jì)律和操作規(guī)程、勞動習(xí)慣等［5］。例如對于重大責(zé)任事故罪中如何理解安全管理的規(guī)定，認(rèn)為不僅包括國家發(fā)布的各種有關(guān)安全生產(chǎn)方面的法規(guī)，還包括雖然法無明文規(guī)定，卻反映了生產(chǎn)、科研、設(shè)計、施工安全操作的客觀規(guī)律，長期以來為群眾認(rèn)可的行之有效以及長期以來行之有效的安全操作習(xí)慣和慣例［6］。對于規(guī)章、規(guī)定是否包括企業(yè)內(nèi)部規(guī)定、勞動紀(jì)律以及操作習(xí)慣是一個爭議性問題，按照罪刑法定的要求，不能在習(xí)慣法上創(chuàng)制或者加重處罰規(guī)定，只可以在有利于行為人的時候適用刑法中的習(xí)慣法［7］。

（二）違法性要件提示

在刑法學(xué)中，對違法性的理解應(yīng)該和法秩序的統(tǒng)一相聯(lián)系，違法性的概念是要在所有的法領(lǐng)域中統(tǒng)一進(jìn)行理解，因此刑事違法性一方面在法秩序的整體當(dāng)中是統(tǒng)一的，另一方面，刑事違法性與民事、行政違法相比，其具有各種各樣的類別和輕重階段（即緩和的違法一元論）。因此在刑事違法性的理解上一方面必須是民法或者行政法中被禁止的行為，同時符合刑法上的構(gòu)成要件的場合，具有作為犯罪而科處刑罰程度的質(zhì)和量的違法性［8］。

空白罪狀在刑事立法中表現(xiàn)為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容的一部分原因規(guī)定在經(jīng)濟行政法規(guī)中，以違反一定的經(jīng)濟、行政法規(guī)為前提，因此行為人具有經(jīng)濟、行政法律的違法性，既是行為人構(gòu)成犯罪的客觀要件之一，也是行為人負(fù)刑事責(zé)任的一個法律依據(jù)。此時空白罪狀具有表征民事、經(jīng)濟或者行政上的一般違法性和刑事違法性的雙重違法結(jié)構(gòu)。因此非刑事法律中前置性規(guī)范成為空白罪狀中認(rèn)定犯罪的“橋梁法規(guī)”，能在一般違法責(zé)任和刑事責(zé)任中間起到從此岸到彼岸的橋梁作用，共同組成一個完整的相互認(rèn)定和懲罰犯罪的結(jié)構(gòu)體系［9］。空白罪狀中規(guī)制的行為借助緩和的一元違法性理論必須先在法秩序整體上進(jìn)行一般違法性判斷，即在前置性規(guī)范中必須具有違法性要件的明示（明確）提示，如果該行為不構(gòu)成一般違法，不符合前置性規(guī)范的違法要件，更不可能涉及刑事法的領(lǐng)域，也不可能構(gòu)成犯罪。

其次，刑法上的違法性以是否值得處罰作為判斷前提。行為具有民事、經(jīng)濟、行政法律的違法性，再從違法性程度、社會危害性方面判斷行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。在前置性規(guī)范中對構(gòu)成犯罪的行為通常有一個追究刑事責(zé)任的提示性、警示性條款，例如“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”等。如果前置性法律、法規(guī)中沒有刑事違法性的提示，也可以根據(jù)刑法的獨立性判斷直接追究刑事責(zé)任。空白罪狀在構(gòu)成要件上的說明雖然必須借助非刑事法律法規(guī)的規(guī)定，但是根本條件在于刑法的罪刑規(guī)范規(guī)定，因此在非刑事法律法規(guī)涉及人們權(quán)利、義務(wù)等事項的具體標(biāo)準(zhǔn)時，即使并不存在“追究刑事責(zé)任”這樣的規(guī)定，依然存有空白刑法規(guī)范的適用余地［10］。例如非法經(jīng)營罪中非法經(jīng)營國際或涉港澳臺電信業(yè)務(wù)、非法經(jīng)營香煙的行為，雖然只規(guī)定了行政處罰措施，其行為符合刑法的構(gòu)成要件仍然可以認(rèn)定非法經(jīng)營罪。國務(wù)院頒布的《電信條例》(2000年9月)僅對“非法經(jīng)營國際或涉港澳臺電信業(yè)務(wù)”的行為規(guī)定了行政處罰措施，并沒有“追究刑事責(zé)任”之類的刑事罰則。而最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2000年4月)、最高人民檢察院《關(guān)于非法經(jīng)營國際或港澳臺地區(qū)電信業(yè)務(wù)行為法律適用問題的批復(fù)》(2002年2月)、《辦理非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)犯罪案件聯(lián)席會議紀(jì)要》(2002年11月)均規(guī)定，“擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”適用刑法第225條第4項定罪處罰?！蛾P(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》(2003年12月)第3條規(guī)定：“未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品……依照刑法第225條的規(guī)定定罪處罰”。而《煙草專賣法》對于無證生產(chǎn)煙草制品的行為只規(guī)定了行政處罰措施。相反，如果前置性規(guī)范中雖然規(guī)定了“依法追究刑事責(zé)任”等刑事責(zé)任條款，但是如果不符合刑法的獨立評價就不符合構(gòu)成要件的明確性，不具有刑法的實質(zhì)，不是刑法規(guī)范，就不能代替刑法成為獨立判斷某行為是否構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。因此，判斷刑事違法性并不是參照前置性規(guī)范中“追究刑事責(zé)任”等“稻草人”條款，而是在規(guī)范行為是否符合構(gòu)成要件上需要進(jìn)一步進(jìn)行實質(zhì)性認(rèn)定。

三、前置性規(guī)范適用的實質(zhì)解釋規(guī)則（一）文義解釋

對前置性規(guī)范進(jìn)行形式性識別是適用的前提，關(guān)于前置性規(guī)范和刑法規(guī)范之間的對照性，具體行為是否符合構(gòu)成要件的判斷則依賴于刑法解釋。關(guān)于刑法解釋的方法之間存在著一定的位階，多數(shù)排序方法和位階關(guān)系上一般認(rèn)為文理（義）解釋優(yōu)先例如陳興良教授認(rèn)為應(yīng)按照文義解釋一邏輯解釋—體系解釋一歷史解釋一比較解釋——目的解釋運用順序，（參見：陳興良主編.刑法方法論研究［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006：187.）也有觀點認(rèn)為刑法解釋應(yīng)遵循文義解釋—體系解釋—歷史解釋一目的解釋一合憲性解釋的運用順序，這是刑法解釋方法位階的序列維度。（參見：蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與運用［J］.中國法學(xué)，2008，（5）：97.），從價值角度而言，文字是法律的載體，語言是法律的表達(dá)工具。文義解釋也可以在一定程度上限制法官的任意解釋，可以維護(hù)法律的安定性，“法學(xué)解釋的對象是成文的法律, 完全脫離用語就是推測而不是解釋；毀損用語的解釋是惡劣的解釋。” ［11］因此，“一般的語言用法獲得的字義，其構(gòu)成解釋的出發(fā)點，也是解釋的界限。” ［12］

文義解釋的方法雖然具有適用的優(yōu)先性，但也具有適用的有限性和局限性，只是基本的解釋工具。文理解釋本身具有缺陷性，語言用語的多義性和模糊性，加之法律的靜止與社會發(fā)展之間的矛盾，總是要對法律解釋進(jìn)行價值性判斷，因此法律解釋往往存在著復(fù)數(shù)解釋的情況；有些情形下，如果僅按照語義的解釋，將導(dǎo)致其與法律體系中的內(nèi)容不協(xié)調(diào)，并且與法律精神和理念相違背，空白罪狀中往往存在著立法不一致的情形，通過文理解釋難以消除這種矛盾，因此在犯罪構(gòu)成解釋上導(dǎo)致“犯罪的定性或者類型的內(nèi)容不明，追求保障人權(quán)保護(hù)國民利益的處罰范圍難以適當(dāng)劃定，在刑罰法規(guī)的解釋特別是構(gòu)成要件的解釋上，應(yīng)當(dāng)從處罰的合理性和必要性這一當(dāng)罰性實質(zhì)觀點出發(fā)”。［13］即采用實質(zhì)的解釋論，既注重法律體系之間的協(xié)調(diào)又從刑法自身目的進(jìn)行處罰必要性的判斷，堅持刑法解釋的獨立性品格。

（二）體系性解釋的協(xié)調(diào)與銜接

體系解釋的基礎(chǔ)是整個法律秩序，大量的具體規(guī)范與所有法律部門的法律的綜合，形成一個統(tǒng)一體、一個體系，具體規(guī)范建立在規(guī)范整體的統(tǒng)一調(diào)整方案上，應(yīng)該以內(nèi)部無矛盾的、適用的法律（民法、刑法、商法）的統(tǒng)一評價體為出發(fā)點［14］。體系解釋的理論基礎(chǔ)即在于維護(hù)整個法律秩序的統(tǒng)一性和體系性，不僅在部門法內(nèi)部，而且在整個法律體系中保持各類法律規(guī)范組成的和諧統(tǒng)一。

體系解釋要保持形式上、外部性的統(tǒng)一，不同位階法律之間需要相互參照理解、補充適用。因此，在空白罪狀中前置性規(guī)范的參照，應(yīng)該以直接補充原則為主，適格的前置性規(guī)范對刑法中空白罪狀的直接、完整、合適的說明。但是在前置性規(guī)范中還可能存在第二次補充的間接援引規(guī)則，即補充規(guī)范起著補充空白罪狀的作用，但是補充規(guī)范本身也設(shè)置了空白條款，是否要對補充規(guī)范的空白條款進(jìn)行第二次補充，在此應(yīng)堅持沒有達(dá)到位階效力的非刑事規(guī)范不得補充經(jīng)濟刑法的兜底條款［15］。因此前置性規(guī)范的體系補充應(yīng)該以直接補充為原則、二次補充為限制，對于超過效力位階范圍的二次補充性規(guī)定不予承認(rèn)?？瞻鬃餇畹谋举|(zhì)是一種委托授權(quán)性立法，犯罪構(gòu)成要件的全部或者部分內(nèi)容委任于其他的法律、命令，如果前置性規(guī)范設(shè)置兜底性條款后存在著授權(quán)后二次授權(quán)，明顯違背了刑罰專門由法律規(guī)定的法律主義原則。

體系解釋還要求實質(zhì)上、價值體系的統(tǒng)一性。在價值取向上民法等部門法的目的在于對權(quán)利的確認(rèn)，刑法作為補充法、保障法的地位，其目的在于對法益的保護(hù)，因此刑法應(yīng)堅持獨立性解釋的品格。首先，前置性規(guī)范與刑法規(guī)范對犯罪構(gòu)成要素規(guī)定不一致的，應(yīng)以刑法規(guī)定為準(zhǔn)。在犯罪客觀要件方面，當(dāng)刑法規(guī)范對行為條件、附隨狀態(tài)、行為對象、犯罪結(jié)果和前置性規(guī)范描述不一致時，應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)，例如《刑法》第230條逃避商檢罪中必須有逃避商檢行為，與《進(jìn)出口商品檢驗法實施條例》規(guī)定不一致時應(yīng)以刑法規(guī)范為準(zhǔn)；如《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗法實施條例》第47條規(guī)定：“銷售、使用經(jīng)法定檢驗、抽查檢驗或者驗證不合格的進(jìn)口商品，或者出口經(jīng)法定檢驗、抽查檢驗或者驗證不合格的商品的，由出入境檢驗檢疫機構(gòu)責(zé)令停止銷售、使用或者出口，沒收違法所得和違法銷售、使用或者出口的商品，并處違法銷售、使用或者出口的商品貨值金額等值以上3倍以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。” 《刑法》第230條對逃避商檢罪規(guī)定的內(nèi)容為：“違反進(jìn)出口商品檢驗法的規(guī)定，逃避商品檢驗，將必須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗的進(jìn)口商品未報經(jīng)檢驗而擅自銷售、使用，或者將必須經(jīng)商檢機構(gòu)檢驗的出口商品未報經(jīng)檢驗合格而擅自出口，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。” 犯罪主體方面要件中，空白刑法的前置性規(guī)范規(guī)定單位和個人均可構(gòu)成某類型違法行為的主體，刑法僅僅規(guī)定單位或個人一類主體可以構(gòu)成該類型行為的主體時，應(yīng)以刑法規(guī)定為準(zhǔn)。如果行為符合其他刑法規(guī)范的構(gòu)成要件時，可以認(rèn)定構(gòu)成其他犯罪，當(dāng)其他刑法規(guī)范沒有對該類主體和行為進(jìn)行規(guī)定時，則不構(gòu)成犯罪。例如逃匯罪，《外匯管理條件》規(guī)定中犯罪主體包括自然人、法人，《刑法》第190 條僅規(guī)定了法人，此時應(yīng)以刑法為準(zhǔn)例如，《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《條例》）第 4 條規(guī)定：“境內(nèi)機構(gòu)、個人、駐華機構(gòu)、來華人員的外匯收支或者經(jīng)營活動，適用本條例。”第 39 條規(guī)定：“有下列逃匯行為之一的，由外匯管理機關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，強制收兌，并處逃匯金額百分之三十以上 5 倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）違反國家規(guī)定，擅自將外匯存放在境外的；（二）不按照國家規(guī)定將外匯賣給外匯指定銀行的；（三）違反國家規(guī)定將外匯匯出或者攜帶出境的；（四）未經(jīng)外匯管理機關(guān)批準(zhǔn)，擅自將外幣存款憑證、外幣有價證券攜帶或者郵寄出境的；（五）其他逃匯行為。”據(jù)此，境內(nèi)機構(gòu)、個人、駐華機構(gòu)、來華人員實施《條例》第 39 條規(guī)定的行為均構(gòu)成逃匯違法行為。我國《刑法》第 190 條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位，違反國家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，數(shù)額較大的，對單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對單位判處逃匯數(shù)額百分之五以上百分之三十以下罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五年以上有期徒刑?！保辉诜缸镏饔^方面當(dāng)刑法規(guī)范對主觀方面要求以牟利、營利為目的，而前置性法規(guī)中未規(guī)定特殊主觀要件的，應(yīng)該以刑法規(guī)范為準(zhǔn)，只有具備特殊的主觀要素的行為才可以認(rèn)定為犯罪，例如非法倒賣土地使用權(quán)罪，《土地管理法》中沒有要求以牟利為目的，而刑法要求具有牟利的目的?！吨腥A人民共和國土地管理法》第 73 條規(guī)定：“買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門沒收違法所得；對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；可以并處罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睋?jù)此，只要是買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的行為，就構(gòu)成違法行為，并且不需要具備特定的目的。我國《刑法》第228條規(guī)定：“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金?！睋?jù)此，只有以牟利為目的的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為才能構(gòu)成犯罪。即使《土地管理法》對買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的行為并未規(guī)定特定的目的要件。其次，對于刑法和前置性規(guī)范中都具有的法律概念，刑法概念應(yīng)做獨立性解釋，不受部門法概念的制約與影響。例如刑法規(guī)定的信用卡含義實際上就是前置性規(guī)范中的銀行卡，該概念的外延遠(yuǎn)大于非刑事規(guī)范中的信用卡概念；按照中國人民銀行發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（1999 年1月5日）規(guī)定了信用卡的概念。全國人大常委會《有關(guān)刑法規(guī)定的“信用卡”含義的立法解釋》（2004年12月29日）明確：“刑法規(guī)定的‘信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能的電子支付卡?！?串通投標(biāo)罪中招標(biāo)人的概念如果按照前置性規(guī)范《招投標(biāo)法》的規(guī)定，則將招標(biāo)代理機構(gòu)、評標(biāo)委員會等主體遺漏在刑法規(guī)制之外，因此，為避免處罰出現(xiàn)漏洞，應(yīng)將投標(biāo)人與招標(biāo)人解釋為主管、負(fù)責(zé)、參與招標(biāo)、投標(biāo)事項的人［16］。這種解釋串通投標(biāo)罪規(guī)范的目在于保護(hù)招投標(biāo)過程中競爭的公平性，同時也將前置性規(guī)范中刑事責(zé)任條款與刑法規(guī)范巧妙銜接，實現(xiàn)了雙向?qū)?yīng)。在此意義上，刑法和民法之間所存在的差異都屬于正?，F(xiàn)象，這是由刑法學(xué)立場的獨立性所決定的，強行要求刑法學(xué)立場和其他部門法立場的一致性，又會帶來犯罪認(rèn)定上的困難，不利于發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機能［17］。

（三）目的解釋的擴張與限縮

目的解釋方法可能會代替字面解釋出盡風(fēng)頭［18］。在刑法領(lǐng)域中，“解釋方法的桂冠當(dāng)屬于目的論之解釋方法，因為只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思。從根本上講，其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑。”［19］刑法的目的在于保護(hù)法益，刑法是從保護(hù)法益的立場出發(fā)，憑借刑法法規(guī)中客觀推導(dǎo)出真正值得處罰的行為，在保護(hù)犯罪人的人權(quán)的同時，妥當(dāng)?shù)剡m用刑罰權(quán)，由此而為維持、發(fā)展社會秩序的刑法目的服務(wù)［20］。因此，有關(guān)法益性質(zhì)的理解，不僅是決定犯罪本質(zhì)的不可或缺的要素，而且在構(gòu)成要件的理解上起著決定性作用，是決定具體行為是否成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。這也決定了法益概念的基本機能是解釋論機能，具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機能，對構(gòu)成要件的解釋都要符合法律所規(guī)定的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)。

法益的類罪法益與個罪法益中，類罪法益制約是指具體空白刑法條文所歸屬的類罪所保護(hù)的法益決定了該具體犯罪的客體范圍。例如非法經(jīng)營罪屬于經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，擾亂市場秩序的行為才能適用此罪名，如果私設(shè)路障，收取過路費，使政府收費落入個人私囊的行為雖然違反行政專項收費法律，也違反了專項許可制度，但是行政收費不屬于市場經(jīng)營的范疇，因此也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！缎淌聦徟袇⒖肌返?6期，討論案例薛某發(fā)現(xiàn)一些車輛為逃繳公路過道費，從位于公路收費站東側(cè)他人家的池塘旁邊經(jīng)過。薛某遂伙同他人承包了該池塘，將塘壩擴至車輛可以通告的寬度，用繩子在塘壩上設(shè)立路障，注明“嚴(yán)禁過車，損壩賠償”的字樣后，對從公路收費站繞行至該塘壩上通告的逃費車輛收取費用，轎車每次收取人民幣2元，大貨車每次收取人民幣5—15元不等。期間，薛某等共計收費人民幣70余萬元。

根據(jù)法益解釋的基本機能，個罪法益制約了具體空白刑法條文所參照的前置性規(guī)范，選擇空白刑法的前置性規(guī)范時，必須以具體犯罪所保護(hù)的法益為指針限定選擇范圍，按照法益保護(hù)的同一性規(guī)則，前置性規(guī)范的行為類型只有直接指向保護(hù)的法益時才是刑法上的危害行為。因此目的解釋和實質(zhì)犯罪論體系是一體的，與實質(zhì)的可罰性相關(guān)聯(lián)，可以限制刑罰權(quán)并對前置性規(guī)范做限制性解釋?？瞻鬃餇畲嬖谟谛姓谭ㄖ?，行政法強調(diào)合目的性，而不注重法的安定性，故可能為了達(dá)致目的而擴張制裁范圍。刑法必須以安定性為指導(dǎo)原理，不能隨意擴張?zhí)幜P范圍；適用刑法有關(guān)行政違反加重犯的法條時，不能將行政法禁止的一般違法結(jié)果作為刑法禁止的犯罪結(jié)果［21］。例如在交通肇事罪的認(rèn)定中雖然明確以違反交通法規(guī)為前提，但并不是所有包含違反交通運輸管理法規(guī)的行為都屬于交通肇事罪的危害行為，例如未帶駕駛證、號碼牌遺失、損壞來不及更換等行為本身雖然也違反交通運輸法規(guī)規(guī)定，并沒有直接危害交通和人身安全，不應(yīng)該包括在交通肇事罪客觀要件范圍內(nèi)。實踐中也存在無牌車輛?？科陂g，與其他車輛相撞造成交通事故，即使無牌車輛負(fù)主要責(zé)任，也不認(rèn)定為交通肇事罪，只具有行政和民事違法性［22］。同樣，以法益為指導(dǎo)采用目的解釋的立場也可以進(jìn)行擴大性解釋，一定程度上限縮犯罪圈不至于形成所謂處罰漏洞，避免了形式主義的僵化?！缎谭ā返?13條規(guī)定假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成，以行為人“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”為要件。對于何為“相同”，需要從注冊商標(biāo)的功用以及刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的目的作解釋，應(yīng)作廣義的理解：兩個商標(biāo)在讀音、外形、意義方面完全相同的固然屬于“相同”，但在讀音、外形、意義方面不完全相同或基本相同的，也應(yīng)認(rèn)定為“相同”。最高人民法院、最高人民檢察院2004年11月2日《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條明確指出：“《刑法》第213條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)。是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)?！币虼?，擴大解釋更多的是從法理而不是從文理進(jìn)行的，而從文理進(jìn)行往往是從是否有利于實現(xiàn)人權(quán)保障與社會保護(hù)雙重價值目標(biāo)進(jìn)行綜合衡量，這意味著它們更多地要考慮處罰的必要性，擴大解釋更多的或者說主要的是從實質(zhì)而不是從形式角度進(jìn)行的［23］。

四、前置性規(guī)范的變動適用（一）前置性規(guī)范的溯及力

空白罪狀對犯罪的認(rèn)定既然以前置性規(guī)范啟動為要件，那么刑法規(guī)范未變動、前置性規(guī)范的變動必然導(dǎo)致實質(zhì)上犯罪范圍的變化。例如被告人于潤龍涉嫌非法經(jīng)營罪，于潤龍因個人非法買賣黃金被公訴，在案件審理過程中，國務(wù)院國發(fā)號文件發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》，取消了對個人黃金買賣的經(jīng)營許可制度案號吉林市中級人民法院(2004)吉刑終字第104號刑事判決書。（案例來源參見：陳興良.刑法方法論［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2005：39.），前置性規(guī)范將某種違法行為正當(dāng)化時，空白刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該行為，對于該種情形因存在制度缺失，實踐和理論中存在不同的爭議。

關(guān)于前置性規(guī)范變動，對法律適用的影響，存在著三種學(xué)說，一是事實說，認(rèn)為非刑事法律規(guī)范對犯罪成立并無實質(zhì)意義，它們只是非刑事法律與刑法的連接點，它不能規(guī)定罪名與法定刑，即便存在依法追究刑事責(zé)任的條款，實際上定罪處刑的依據(jù)仍然堅持刑法的獨立性判斷原則。因而罪刑法定之法，只能是刑法，而不包括非刑事法律規(guī)范［24］。二是動機說，按照非刑事法律解釋同樣需要遵循刑法解釋規(guī)則，對于可以查找到立法原意的，立法原意必須遵守，按照歷史解釋的方法，如果立法原意無法認(rèn)知，應(yīng)當(dāng)在刑法正義觀念的指引下，在不超出刑法用語含義射程范圍的前提下，符合邏輯地揭示刑法用語可能的含義［25］。三是法律說，空白罪狀中的非刑事法律發(fā)生變更時，應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則，補充空白刑法的應(yīng)適用從舊兼從輕原則。［26］

根據(jù)罪刑法定原則，某行為是否具有可罰性及其程度法律都預(yù)先做出規(guī)定，因此犯罪在內(nèi)的某種行為，不僅僅受制于可罰性的有無，還取決于可罰性的程度［27］。罪刑法定的實質(zhì)機能是保障國民人權(quán)、自由，按照實質(zhì)的罪刑法定機能進(jìn)行理解一切影響可罰性、可罰程度的因素可以適用溯及力原則，空白罪狀中前置性規(guī)范變動時對法律適用的影響，仍然存在溯及力問題，同樣適用從舊兼從輕原則。

（二）前置性規(guī)范與法律解釋有交叉的變動

前置性規(guī)范的變動還可能與司法解釋的變動存在交叉的情形，具體如下：

一是前置性法規(guī)規(guī)定在前，司法解釋在后。例如對傳銷行為的認(rèn)定，2001年3月29日最高人民法院通過的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定，“對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第225條第(4)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！贝朔N情形下司法解釋對空白罪狀的認(rèn)定原則上不產(chǎn)生影響，應(yīng)該以前置性規(guī)范為準(zhǔn)。

二是司法解釋頒布在前，前置性規(guī)范性生效在后，應(yīng)遵循“從舊兼從輕”原則。最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋［2000］12號)，該解釋于2000年5月24日施行。而《中華人民共和國電信條例》于2000年9月25日由國務(wù)院發(fā)布。關(guān)于“違反國家規(guī)定”的具體認(rèn)定應(yīng)以條例為準(zhǔn)，同時適用“從舊兼從輕”原則。綜上所述，司法解釋對前置性規(guī)范不發(fā)生影響，這是因為司法解釋并不具有法律的地位，乃依據(jù)一定規(guī)則對刑法規(guī)范所作的解釋，其功能是闡明刑法規(guī)范的含義，幫助司法人員或公民正確適用或理解刑法規(guī)范，而非修正刑法、創(chuàng)制刑法、提供新的刑法依據(jù)［28］。因此不具有獨立的法淵源地位。

三是司法解釋引用的前置性規(guī)范有變動的情形。司法解釋對法律適用前后規(guī)定不一致或者做出進(jìn)一步規(guī)定時，對于引用的前置性規(guī)范有所變動的，應(yīng)該將前置性規(guī)范置于司法解釋的總體情況的判斷中，適用司法解釋溯及力的規(guī)定，也適用從舊兼從輕原則。如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的司法解釋，后來又推出了生產(chǎn)銷售假藥劣藥罪的司法解釋，其中對造成危害、嚴(yán)重危害的標(biāo)準(zhǔn)做了不同的規(guī)定，其空白罪狀的選擇，也是依據(jù)了較新的行政法規(guī)。

代結(jié)語： 公正與功利的平衡刑法具有的秩序維持機能和自由保障機能，處于密切和互為表里的關(guān)系，又難免相互矛盾、互相克制。關(guān)于重視其中哪個，各個時代、各個社會以及各個學(xué)者都表現(xiàn)出細(xì)微的不同。但是，本來不允許偏向于哪一方，具體如何使兩者相調(diào)和，應(yīng)該說正是刑法理論和實踐的核心。參見：大塚仁.刑法概說(總論) ［M］.馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：26.而空白罪狀的立法是公正與功利性并存博弈的一種立法模式，在空白罪狀的具體解釋和適用中應(yīng)先遵循法律位階和違法性要件的形式判斷，保證刑法適用穩(wěn)定性的要求，再立足于實質(zhì)的刑法解釋論立場，尋求合理正義的解釋結(jié)論，協(xié)調(diào)人權(quán)保障與社會保護(hù)機能之間的緊張關(guān)系。當(dāng)然對前置性規(guī)范的適用解釋僅僅是對空白罪狀認(rèn)定的部分內(nèi)容，還可以通過違法性認(rèn)識等主觀要件對空白罪狀認(rèn)定進(jìn)行限制。 JS

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Blank Counts the Normative Interpretation of the Applicable

—— In front of the specification for the center

CHEN Bing

（The People s Procuratorate of Miyun District, Beijing 101500, China）

Abstract:Blank counts of sexual norms applicable pre- judgment based on the laws and regulations for the foundation. Front of the specification , “state” in the legal hierarchy should be interpreted restrictively , not including operating discipline , habits, and other non- normative forms ; based on double blank counts of illegal structures , illegal according to the theory of relaxation , pre- norms must have clear elements of illegality Tip , not necessarily criminal liability provisions applicable norms adopted for pre- order directly complement the main principles of the secondary indirect restrictions supplement , for the system to be in conflict with criminal law and criminal law concepts prevail , insisted the independence of character interpretation of criminal law ; interpreted in accordance with the substance of the principle of the use of criminal law to legal interest for the purpose of guiding interpretation , legal interests norms restricting the pre- blank range specific reference to the provisions of the Penal Code , in accordance with legal interests identity rules can also be applied to explain the expansion and contraction limit . Changes in front of the norms applicable in criminal law should recognize the status of pre indirect origins of norms to concrete benchmarks for judging the principle of legality , the front of the norms retroactivity from the old and shall be in accordance with the applicable rules of the lighter .

Key Words: Blank counts; Front norms; national regulations; substantive interpretation; retroactivity

本文責(zé)任編輯：周玉芹2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 司法實務(wù)

文章編號：1008-4355（2014）02-0105-08