付云飛

我國現(xiàn)行的農(nóng)村宅基地制度，是一項福利制度，也是農(nóng)民相較于城市居民的唯一一項優(yōu)越制度。同時，這項制度也具有其的特殊的地位和重要性，它關系到9億農(nóng)民的切身利益，而且關系到國家的長治久安。但在實際立法和理論研究過程中，由于我們對權利的屬性認識不足，造成對權利的構造和實施不力，出現(xiàn)了大量的脫法現(xiàn)象。

農(nóng)村宅基地使用權的傳統(tǒng)謬誤

傳統(tǒng)理論將農(nóng)村宅基地使用權當作地上權。但我認為，農(nóng)村宅基地使用權與地上權具有本質區(qū)別。首先，農(nóng)村宅基地原始取得方式上就與地上權迥然不同。我國農(nóng)村土地屬于農(nóng)村集體所有，農(nóng)民個人不享有所有權。但是，對集體土地集體成員享有使用權；原則上，集體土地也僅限于本集體成員使用。就宅基地而言，農(nóng)民有權從其所在集體中獲得一塊宅基地，該項權利可稱之為“宅基地取得權”。宅基地取得權是農(nóng)民從其所在的集體經(jīng)濟組織無償取得一定宅基地的權利，類似于作為所有權權能的使用權。農(nóng)民依此權利原始取得對特定土地的宅基地使用權，宅基地取得權是宅基地使用權的基礎。此點與地上權通過交易行為原始取得旨趣大異。進一步說，農(nóng)民作為集體的一員，有使用集體所有的一定土地建筑房屋的權利；對該特定宅基地，農(nóng)民取得一項用益物權，即為宅基地使用權。

具體地說，二者在以下方面也存在本質區(qū)別：1.農(nóng)民僅能在其所在的集體組織取得宅基地使用權，農(nóng)村集體土地所有權之上僅能為其成員設定宅基地使用權；地上權則無此限制。2.宅基地使用權原則上不得轉讓；而地上權可以轉讓。3.農(nóng)民只能取得一份宅基地使用權；而地上權的數(shù)量無限制。4.農(nóng)村宅基地使用權的取得原則為無償；地上權的取得雖為無償，但卻以有償即支付地租為其常態(tài)。由于宅基地使用權與地上權在權利的取得、享有、讓與等方面存在重大差異，因此使用地上權制度來整合農(nóng)村宅基地使用權制度的做法值得商榷。在我國現(xiàn)行土地制度下，將農(nóng)村宅基地使用權通過地上權制度（或統(tǒng)一通過“基地使用權”“土地使用權”制度）來調(diào)整，將不得不在該制度內(nèi)部創(chuàng)設許多例外，從而破壞地上權制度本身的完整性。

綜上，農(nóng)村宅基地使用權從原始取得方式、取得途徑、流通、數(shù)量限制、對價支付等方面來看，把農(nóng)村宅基地使用權歸結為地上權，值得商榷。

農(nóng)村宅基地使用權更應歸于人役權

我認為，農(nóng)村宅基地使用權具有生存權屬性，在立法目的、屬性、權利的構成等方面，相較于地上權而言，它更接近于人役權。

傳統(tǒng)羅馬法的人役權包括用益權、使用權、居住權、對奴隸和他人牲畜的勞作權。其中，用益權、使用權、居住權對后世的影響最大，而對奴隸和牲畜的勞作權由于明顯帶有奴隸社會的痕跡，在后世民法中幾乎不見蹤影。

用益權是指在不毀壞物的實體（salva rerum substantia）的情況下使用他人物品并收獲孳息的權利（ius utendi fruendi）。在用益權中，兩種主要的權利結合在一起，其中用益權人對物使用的權利是“使用權”（usus），對物利用的權利是“收益權”（fructus）。根據(jù)羅馬法，這種權利只能由權利人本人所享有，具有極強的人身性，不可轉讓和繼承。用益權這種人身屬性來源于用益權設立的目的，一般認為，用益權產(chǎn)生、發(fā)展的最初目的，是使某些沒有繼承權的家庭成員，特別是對繼承權被剝奪的寡婦或未婚女兒以遺贈用益權的方式，使之有可能取得一種供養(yǎng)。在這種情況下，負擔用益權的所有權人，其所有權由于用益權這樣廣泛的權利給予他人而被掏空，成為“空虛所有權”（nuda proprietas）。

使用權（usus）則是指在個人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按其性質使用的權利。如標的物是房屋，可供其住居；如為奴隸，可供其使役等。使用權不具有收益的權能，但是由于使用權通常是由遺囑設定的，往往因為不符合法律的要求而無效。因此，羅馬的法學家對于使用權作較為寬泛的解釋，使用權人不僅可使用其物，還可以為本人和家屬的需要收取孳息，且不得將其出賣或者贈予，故仍與用益權不同。

居住權（habitation）是指居住他人房屋的權利，屬于使用權，但其權利又大于一般的使用權。究其原因，乃是因為由遺囑授予居住權遠在其他人役權產(chǎn)生之前，最初作為受遺贈人享受某種利益的事實，羅馬皇帝優(yōu)士丁尼一世正式將之列入人役權。而在判例上為了維護遺囑自由的原則，尊重遺囑人的意志，在人役權的規(guī)則形成之后，對舊有習慣未加改變，遂致使居住權與一般的使用權有所不同：居住權不因未行使或者人格減等而消滅。居住權是使用權的一種特殊形式，居住權的標的是房屋，僅僅是針對房屋的一種權利。而使用權的標的除了房屋之外，還包括土地和其他財產(chǎn)。因此，兩者是涵蓋與被涵蓋的關系。

綜上，通過對傳統(tǒng)人役權理論的介紹，結合農(nóng)村宅基地使用權的現(xiàn)實狀態(tài)。農(nóng)村宅基地使用權更接近于人役權，并且似乎更接近于使用權，但是使用權的概念過于寬泛，且使用權的“使用”易與其他用益物權相混淆?？紤]物權立法對“居住權”概念的引進，可以通過對“居住權”概念和調(diào)整對象等方面的擴充以達到囊括宅基地使用權的目的，即將用于建筑房屋的宅基地和房屋作為“居住權”的調(diào)整對象。因此，居住權可以定義為：特定人因居住而使用他人房屋和土地的權利。

居住權與農(nóng)村宅基地使用權的契合

（1）居住權的法定性。羅馬法的人役權制度通過法律規(guī)定對所有權設定“束縛”，以達到保護弱勢群體的目的。因此，居住權制度下的居住權應當特指法定居住權，不包括意定居住權。居住權的權利主體、范圍、效力、行使規(guī)則均應由法律直接規(guī)定。非因法定原因，任何人不得予以取得、變更或消滅。法定性應當是居住權的最本質屬性。從歷史發(fā)展脈絡看，農(nóng)村宅基地使用權同樣也是通過法律規(guī)定設定的，對其權利歸屬、權力取得和交易都作了嚴格的規(guī)定。通過法律創(chuàng)設農(nóng)村宅基地使用權的方法來保護農(nóng)民基本的生存條件。