黃玉寅

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

論澳門博彩業(yè)管制中的政府“暫時介入”*

黃玉寅

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

澳門《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》第44條規(guī)定了三種特殊情境下政府得暫時介入博彩企業(yè)之經(jīng)營，該條款十余載間卻始終遭受政府棄用。公共政策的肇因固然可解釋緣何第44條難以完成從“紙面中的法”向“行動中的法”的嬗變，但分析表明，條款自身的粗陋與模糊亦是澳門政府“棄法不用”的直接原因。基于性質(zhì)歸屬，暫時介入是行政即時強制之一種，其蘊藏弱規(guī)制與強規(guī)制手段的雙重品性。依此，文章以法治政府建設(shè)的二維要素——“合法性”與“最佳性”為分析工具，對暫時介入的啟動時機、啟動條件、介入主體、介入程序等進行了縝密設(shè)計，希冀能為暫時介入條款的完善提供修改路徑與方向。

暫時介入；博彩經(jīng)營自主權(quán)；合法性；最佳性

一、問題的提出

《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》(以下簡稱《博彩信貸法》)生效前，“賭場借貸行為”一直被澳門原有法律視為違法。但永利公司在奪得賭牌后，立刻提出要求澳門當(dāng)局規(guī)定賭場借貸合法化的主張，并以此為要挾遲遲不肯進行投資*黃平.挑戰(zhàn)博彩:澳門博彩業(yè)開放及其影響[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社,2008.53.。隨后，借助《博彩信貸法》的頒布施行，及對澳門民法典第1171條和第8/96/M號法律第13條的擴張解釋和修改，澳門當(dāng)局最終認可并接受了永利公司的特殊要求。至此，博彩公司乃至博彩中介人依法從事的博彩信貸業(yè)務(wù)不再被視為“放高利貸”。然而，《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》(以下簡稱《博彩法》)第44條卻規(guī)定了澳門政府有權(quán)介入“承批公司發(fā)生或即將出現(xiàn)無合理理由中斷經(jīng)營之情況”。依循法治主義依法行政之要求，澳門政府本應(yīng)對“永利”不誠信的經(jīng)營中斷行為進行“介入”監(jiān)管，耐人尋味的是，澳門政府在此事上卻格外謹慎與被動。進一步的觀察則發(fā)現(xiàn)，自《博彩法》頒布至今，該法第44條的“暫時介入”條款在實踐中始終被澳門政府棄而不用。

對于法律在實務(wù)中被“擱置”的現(xiàn)象，英國學(xué)者羅林斯曾有過精辟闡釋，他認為：“總的來說，行政官員和政客都不是從法律而是從政策中尋找他們的授權(quán)的。換句話說，他們是以政策為中心的。積極地看，行政官員視法律為一套掛衣鉤，將政策掛在上面；消極地看，法律也許是在政策能夠得以貫徹實施之前要跨越的一連串欄架，法律在此意義上就是一種控制。如果法律與政策相沖突，行政官員就會設(shè)法改變法律，而如果這樣做不可能的話，有時候他就可能不適當(dāng)?shù)貙⒎蓴R置一旁或者根本就不理睬法律?！?[英]卡羅爾·哈洛,理查德·羅林斯.法律與行政(上卷)[M].楊偉東等譯.北京:商務(wù)印書館,2004.165.如果羅林斯這番政策上的闡釋可成為佐證澳門《博彩法》第44條被長期“擱置”的一個有力注釋的話，那么，據(jù)此推斷，澳門經(jīng)濟對外資博彩企業(yè)的高度依賴、博彩特許經(jīng)營內(nèi)在的復(fù)雜性甚至澳門行政當(dāng)局被博彩利益集團俘獲等諸多政策因素，均有可能成為解釋澳門政府“棄法不用”的直接肇因。的確，由人組成的政府在作出公共判斷時往往難以逾越其依存的公共政策這一“高級法背景”。盡管這十分重要，但筆者更愿意通過對上述問題的討論引出另一個層次的問題：拋開政策之肇因不談，《博彩法》第44條本身是否已經(jīng)自洽且科學(xué)*筆者的此種研究旨趣出自這樣一種立場，法學(xué)的“終極關(guān)懷”不在于考量規(guī)范背后的那些現(xiàn)象，而在于探究規(guī)范本身。這無疑恢復(fù)了規(guī)范科學(xué)所應(yīng)有的本來面目，并力圖圍繞規(guī)范形成思想。林來梵教授認為，這是一種返回到適度地接近規(guī)范主義(Normativismus)、但又不至于完全退到法律實證主義的那種立場。參見林來梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言[M].北京:法律出版社,2001.4.？帶著此種疑問，本文首先將以剖析《博彩法》第44條“暫時介入”條款之規(guī)定為原點展開論述。

二、澳門特區(qū)政府暫時介入娛樂場幸運博彩的實定法解析

根據(jù)《澳門特別行政區(qū)基本法》第71條第1項與第3項的規(guī)定，澳門特區(qū)立法會于2001年8月正式通過了16/2001號法律《博彩法》。該法第1條開宗明義地將立法目的歸納為五點，其中，“保障娛樂場幸運博彩之適當(dāng)經(jīng)營及操作在公正、誠實及不受犯罪影響下進行”的立法目的最為引入注目?？v觀本法，其間分散著與此立法目的相匹配的各種規(guī)定管制措施或手段的條款，第44條的“暫時介入”即是諸多條款之一。作為一種強規(guī)制手段，如其運用得當(dāng)，“暫時介入”可以確保澳門博彩企業(yè)適切的經(jīng)營操作。筆者將《博彩法》第44條的相關(guān)內(nèi)容分解如下(見下表)。

政府暫時介入的三種情形《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》第44條的規(guī)定情形1：主觀故意發(fā)生或即將出現(xiàn)無合理理由中斷經(jīng)營之情況情形2：客觀不能a承批公司組織與運作上出現(xiàn)嚴重混亂或不足之情況情形3：客觀不能b承批公司設(shè)備設(shè)施及供應(yīng)用品出現(xiàn)混亂或不足之情況暫時介入的主體《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》第44條的規(guī)定特區(qū)政府批給之經(jīng)營由政府代為執(zhí)管撤銷暫時介入的程序《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》第44條的規(guī)定尚未明確提及如認定屬必要，可維持暫行行政介入；政府可在撤銷暫時行政介入時，通知承批公司取回經(jīng)營之批給。

從《博彩法》的當(dāng)前規(guī)定看，盡管該法第44條僅籠統(tǒng)地提到了政府暫時介入娛樂場幸運博彩之批給經(jīng)營的三種情形、暫時介入的主體與暫時介入的撤銷，但不可否認，相關(guān)條款已使《博彩法》初步蘊含了緊急狀態(tài)下的行政法治理念。但總體檢視，《博彩法》第44條仍存諸多紕漏：第一，“公共利益”條款缺失。暫時介入的實質(zhì)是對承批公司特許經(jīng)營權(quán)的非常規(guī)干涉，目的聚焦于確保公益的實現(xiàn)，該法卻對“公共利益”只字不提；第二，暫時介入程序理念淡薄。政府暫時介入的整體過程未能彰顯程序正義，更不用說吸收利害關(guān)系人乃至一般公眾參與管制政策的形成；第三，介入與撤銷介入的條件模糊。例如，以列舉方式呈現(xiàn)的三種介入情形顯然難以涵蓋當(dāng)下異常復(fù)雜的管制情形。又如，《博彩法》未明晰規(guī)定暫時介入應(yīng)何時撤銷。此外，該法有關(guān)“特區(qū)政府在暫時介入期間用作維持正常經(jīng)營所必須的開支由承批公司支付”的規(guī)定，有不切實際的嫌疑，在承批公司頻臨破產(chǎn)或資不抵債等情境下，此規(guī)定更是形同虛設(shè)。

誠然，暫時介入權(quán)“不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”，*[美]伯納德·施瓦茨.行政法[M].徐炳譯.北京:群眾出版社,1986.568.只是，當(dāng)《博彩法》存在模糊、矛盾乃至疏漏之際，即“規(guī)則本身無法應(yīng)對現(xiàn)代政府和現(xiàn)代正義的復(fù)雜問題”*[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義——一項初步的研究[M].畢洪海譯.北京：商務(wù)印書館,2009.27.時，暫時介入權(quán)被誤用、濫用甚至被棄用的現(xiàn)象就在所難免。身處此種窘境，應(yīng)從學(xué)理上探究、明晰政府“暫時介入”的性質(zhì)、介入主體、介入情形(時機)、介入程度、介入程序等基礎(chǔ)理論，并適時地將基礎(chǔ)理論嬗變?yōu)榉梢?guī)范，以期夯實澳門博彩監(jiān)管依法行政的規(guī)范基礎(chǔ)。

三、政府“暫時介入”的理論廓清

(一)“暫時介入”的性質(zhì)歸屬

澳門特區(qū)政府對博彩業(yè)的暫時介入意指行政主體為了維護澳門的公共利益，保證澳門博彩企業(yè)經(jīng)營的持續(xù)性和穩(wěn)定性，在法定要件成就時暫時對博彩經(jīng)營企業(yè)采取的強制性接收與管理行為。法定的介入理由通常是發(fā)生可能危及公共利益、公共安全的經(jīng)營行為或博彩企業(yè)惡意拒絕政府基于公益目的所進行的統(tǒng)一指揮、調(diào)度行為等。若將暫時介入制度對接于大陸法系國家的行政法學(xué)理論，筆者以為，在性質(zhì)歸屬上應(yīng)視其為行政即時強制。相異于行政強制執(zhí)行，行政即時強制不是為了強制履行行政法上的確定義務(wù)，而是為了達致行政法上必要的狀態(tài)，如維護法律、法規(guī)所確立的社會秩序和社會狀態(tài)。即“在沒有命令義務(wù)的余暇時，或者其性質(zhì)上通過命令義務(wù)難以實現(xiàn)其目的的情況下，直接對人民的身體或者財產(chǎn)施加實際的力量，以實現(xiàn)行政上必要狀態(tài)的作用”。*[日]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.北京:法律出版社,1999.180.

本文將暫時介入的性質(zhì)意涵歸納如下：首先，政府的暫時介入是一種行政作用，唯有在市場出現(xiàn)失靈(壟斷、公共產(chǎn)品不足等)的情境中，為提高資源配置效率、維護經(jīng)濟的正常運行才可運用；其次，作為即時強制，“即時”二字并不僅指事態(tài)緊急，行政當(dāng)局即便通過命令義務(wù)也難以實現(xiàn)其目的(如企業(yè)頻臨破產(chǎn)無法經(jīng)營)亦是“即時”的內(nèi)在要義。換言之，“由于事態(tài)的性質(zhì)決定了行政機關(guān)不可能也不應(yīng)該事先作個決定來等待相對人自我履行，行政機關(guān)只能選擇‘立即’或‘及時’執(zhí)行”；*楊海坤,章志遠.中國行政法基本理論研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2004.351.最后，身為權(quán)力性行政行為，暫時介入應(yīng)接受比例原則、正當(dāng)程序原則、信賴保護等要素的檢驗。從澳門博彩法當(dāng)前的規(guī)定來看，這一點尚不完備。

(二)“軟硬兼具”的行政即時強制

按照通常理解，博彩監(jiān)管機關(guān)實施的暫時介入行為因直接限制到行政相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，故屬不利或負擔(dān)行政行為。因迥異于行政指導(dǎo)等柔性行政行為，為此，其“一旦被濫用，便具有侵害人權(quán)的危險性”*[日]南博方.行政法(第六版)[M].楊建順譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2009.129.，故常被賦予“強規(guī)制”或“硬規(guī)制”的法律評價。

公允而論，“暫時介入”是一種特殊情境下的行政保障措施。它適用的起點或前提往往是某一博彩承批公司無正當(dāng)理由停止或中斷經(jīng)營及承批公司因其他客觀原因無法提供合格的服務(wù)產(chǎn)品等情形。暫時介入固然是對博彩公司經(jīng)營權(quán)的強制干涉，但很大程度上又不同于“行政處罰”、“行政征收”、“吊銷執(zhí)照”等強規(guī)制手段，其強制性僅在“階段性”、“臨時性”上具有意義。此種強制性不是對權(quán)利的最終處分，而是一種臨時限制，由此具有很大程度上的“非處分性”*胡建淼.行政法學(xué)(第三版)[M].北京:法律出版社,2010.287.316.。而且，大多情況下，政府使用暫時介入的目的中還大量摻雜著令承批公司“起死回生”的父愛主義情結(jié)。事實上，對比《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》第45條及47條所規(guī)定的“承批撤銷”與“承批解除”，“暫時介入”制度亦包含弱規(guī)制手段的韻味。據(jù)此，如果認可政府的行政作用可以呈現(xiàn)、劃分出強弱或軟硬不一的“漣漪效應(yīng)”，那么“暫時介入”無論從介入程度、介入方式還是介入目標上都部分跨入了弱規(guī)制領(lǐng)地。

當(dāng)前，在西方浩浩蕩蕩的“放松管制”浪潮的引領(lǐng)與推動下，包括澳門在內(nèi)的我國兩岸四地均不同程度地踏上了尋求放松管制與強化管制最佳平衡的探索歷程，主要表現(xiàn)為“政府退卻、市場回歸”以及行政實踐中柔性管制手段的普遍應(yīng)用。特別是，就澳門來看，“隨著社會結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜，昔日行政機關(guān)所具有的資訊取得與人力資源優(yōu)勢逐漸喪失，行政官僚必須仰賴當(dāng)事人的合作與配合，始能完成實踐行政決定的內(nèi)涵，滿足決策的需要”，*葉俊榮.面對行政程序法——轉(zhuǎn)型臺灣的程序建制[M].臺北:元照出版公司,2002.128.這亦為澳門政府當(dāng)局規(guī)制緩和預(yù)留了空間。身居此種社會脈絡(luò)之中，澳門政府在應(yīng)對各種社會性管制問題時，就不能盲目地順從其慣用行政處罰、吊銷許可等強管制手段的“秉性”。暫時介入因內(nèi)含“軟”和“柔”的因子恰好把握、迎合了當(dāng)前放松規(guī)制的時代要求。

但是，澳門博彩業(yè)當(dāng)下所依存的社會環(huán)境卻不容樂觀。賭權(quán)由三變六后，外資博彩公司的發(fā)展勢頭愈加猛烈，本土企業(yè)的發(fā)展頻頻遭遇瓶頸，經(jīng)營危機迫在眉睫。而在澳門周邊，因垂涎于中國大陸的龐大賭客群體，新加坡、越南、泰國、菲律賓、馬來西亞、日本、俄羅斯等國家均先后開賭。在大陸賭客(游客)充當(dāng)著澳門博彩市場的主力軍的時下，倘若內(nèi)地賭客(游客)赴澳的數(shù)量出現(xiàn)下滑，澳門整體經(jīng)濟必然會受到慘重打擊。內(nèi)憂外患的交替存在，使得當(dāng)前發(fā)生或即將出現(xiàn)博彩企業(yè)中斷經(jīng)營以及博彩企業(yè)組織與運作上出現(xiàn)混亂的概率大幅提升，從而成為橫亙在澳門特區(qū)政府面前的一大治理難題。故而“硬”的政府管制手段亦不可或缺，暫時介入因具備“硬”的品格無疑能充當(dāng)政府管制“彈藥庫”中的“常規(guī)武器”。不無遺憾的是，如前所述，暫時介入即便蘊藏著“軟硬兼具”的品性，也囿于《博彩法》第44條的“搪塞”而難以擔(dān)當(dāng)重任。

四、“雙線并行”下的“暫時介入”的改造方案

(一)合法與最佳之“雙線并行”

針對暫時介入“軟硬兼具”的特質(zhì)，應(yīng)在對它的制度設(shè)計中考慮“合法”與“最佳”雙重路線*“合法性”與“最佳性”是法治政府并行不悖的兩項要素。前者的核心旨趣在于規(guī)范約束公權(quán)力，而后者往往聚焦在這樣的議題：面對紛繁復(fù)雜的行政事務(wù)，如何設(shè)計出最佳的治理結(jié)構(gòu)以實現(xiàn)政策目標。朱新力,唐明良.法治政府建設(shè)的二維結(jié)構(gòu)——合法性、最佳性及其互動[J].浙江學(xué)刊,2009,(6).。申言之，對其“硬”的特質(zhì)，應(yīng)明晰介入的條件與救濟途徑、健全程序上的防范機制、確立“公益”之目的限制等，從而確保暫時介入制度在權(quán)利保障機能上的效用發(fā)揮；針對其“軟”的品性，可著力探究諸如何時介入、誰來介入、什么樣的介入程序是科學(xué)的等最佳性議題，以求在權(quán)利獲得保障之余，亦能發(fā)揮暫時介入制度在促進企業(yè)快速復(fù)蘇、充分節(jié)省行政成本、催發(fā)民間參與方面的功效。令人欣喜的是，新近澳門當(dāng)局特別是高層業(yè)已關(guān)注到“最佳性”議題的重要性，并通過各種正式場合予以深入推廣。例如，自第三屆特區(qū)政府上任以來，行政長官崔世安一直將“科學(xué)決策”、“科學(xué)立法”作為未來特區(qū)政府改革的切入點之一。甚至，“科學(xué)決策”還出現(xiàn)在新一屆澳門特區(qū)政府的首份施政報告當(dāng)中*郝雨凡,吳志良.澳門經(jīng)濟社會發(fā)展報告(2010-2011)[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社,2011.50.。筆者以為，雙線并行即合法性與最佳性覆蓋下的暫時介入制度可作如下縷析。

(二)暫時介入的條件與時機

政府暫時介入博彩業(yè)作為行政權(quán)對企業(yè)經(jīng)營權(quán)的干預(yù)，基于以權(quán)利保障為旨趣的“合法性”要求，應(yīng)為其設(shè)置“限制啟動”要件。縱觀世界其他國家或地區(qū)的民法規(guī)定，其共通規(guī)律在于：均以某種表征公益的概念范疇作為公權(quán)能夠染指私權(quán)的理由或客觀標準，這種標準即“公共利益”。在私人自治已成為澳門私法體系“帝王條款”的今天，理應(yīng)將政府的介入條件確定為公共利益遭受損害或有損害之虞。

以探尋“良好行政”為主旨的“最佳性”命題則關(guān)注暫時介入時機的科學(xué)性與妥當(dāng)性。暫時介入乃追求一種公益與私益共贏的局面，過早與不必要的介入將會不當(dāng)干預(yù)博彩承批公司的經(jīng)營自主權(quán)，而遲來的介入又會出現(xiàn)公益之維護的真空監(jiān)管局面，暫時介入的時機由此成為介入制度中的關(guān)鍵問題。目前《博彩法》第44條明示的三種情形——“中斷經(jīng)營、組織及操作上的混亂與供應(yīng)不足”并不周延。道理很簡單，博彩企業(yè)中斷經(jīng)營或操作上出現(xiàn)混亂就立刻需要接受政府的介入？恐怕，介入的時機仍需結(jié)合比例原則與成本收益分析工具慎重考慮。筆者以為，在明確了介入條件之后，可以“已經(jīng)或即將出現(xiàn)公共利益遭受重大損害的緊急情況”作為判斷政府介入時機的基準。細言之，首先，此種“緊急情況”已使或?qū)⑹埂肮妗痹馐苤卮髶p害，故若損害程度微小，且采用警告、罰款等行政行為即可力挽狂瀾，依照比例原則便不應(yīng)考慮啟動暫時介入；其次，對于這種緊急狀況，企業(yè)難以通過內(nèi)部應(yīng)急預(yù)案來解決或者雖可以解決但經(jīng)濟成本過高。

綜上，“已經(jīng)或即將出現(xiàn)公共利益遭受重大損害的緊急情況”構(gòu)成了政府啟動暫時介入的正當(dāng)理由與最佳時機。若《博彩法》采用這樣的文字描述，可以避免采取列舉式規(guī)定造成的“掛一漏萬”。事實上，政府暫時介入博彩業(yè)牽涉到經(jīng)營資產(chǎn)評估、經(jīng)營效益狀況等諸多技術(shù)性事項，議會無法考慮太多細枝末節(jié)，抽象性的概括式規(guī)定因此在所難免。但誠如季衛(wèi)東先生所言，“無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件”，*季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.87.為進一步縮短規(guī)范與現(xiàn)實之間的距離，可以在采取前述略微抽象的介入理由的同時，輔之以列舉式規(guī)定——主觀故意與客觀不能。前者通常表現(xiàn)為無合理理由中斷經(jīng)營、違反法律或承批合同(行政合同)之規(guī)定、惡意欠繳博彩稅及滯納金等；后者一般是企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)危機如組織及運作上出現(xiàn)混亂、自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會治安等公共突發(fā)事件。在未來的立法中應(yīng)當(dāng)明晰這些要素。但必須明確，采用列舉式的緣由僅作為對“已經(jīng)或即將出現(xiàn)公共利益遭受重大損害的緊急情況”抽象條款的一種指引性說明，并不是意欲限縮暫時介入條件與時機的適用范圍。

(三)暫時介入的主體

《博彩法》第44條第2款規(guī)定：“在暫時行政介入期間，批給之經(jīng)營由政府代表執(zhí)管，而用作維持正常經(jīng)營所必需之開支，由承批公司支付。”可見，澳門現(xiàn)行法律將政府視為監(jiān)管主體。澳門特區(qū)第34/2003號行政法規(guī)《博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局的組織及運作》第2條第1款第(2)和第(10)項先后規(guī)定了澳門博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局負有對承批公司的整體監(jiān)督管理職責(zé)以及監(jiān)察協(xié)調(diào)局確保政府與承批公司之關(guān)系符合澳門特區(qū)最高利益的法定義務(wù)。據(jù)此，作為隸屬于經(jīng)濟財政司之局級部門的澳門博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局具體負責(zé)暫時介入事宜。

筆者以為，從澳門行政程序法典第7條的“行政公正及無私原則”*《澳門行政程序法典》第7條規(guī)定：公共行政當(dāng)局從事活動時，應(yīng)以公正及無私方式，對待所有與其產(chǎn)生關(guān)系者。可推演出行政正當(dāng)、行政衡平與行政說理三個子原則要求。其中，行政正當(dāng)原則又需要借助于行政回避、裁審分離等制度建構(gòu)予以實現(xiàn)。從合法性上看，出于正當(dāng)程序之考量，不能單純依靠博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局一個政府部門行使暫時介入制度的全部職權(quán)。此外，破除博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局對暫時介入的“壟斷”還取決于克服如下缺點：目前博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局的權(quán)力過于膨脹，監(jiān)管范圍攤的過大*根據(jù)《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》的規(guī)定，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局目前集準立法權(quán)(政策研究與制定、協(xié)助起草博彩法規(guī))、行政權(quán)和準司法權(quán)(行政裁決等)于一身，未能扮演一個純粹、專注的執(zhí)法者的角色。然而，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局擁有的行政資源卻十分有限，難以承受“泛行政化”導(dǎo)致的結(jié)果。例如，當(dāng)下包括賭場、賽馬、賽狗、體育博彩和彩票等在內(nèi)的多種博彩業(yè)務(wù)都由不足200人組成的博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局進行日常性監(jiān)管。就賭場之監(jiān)管現(xiàn)狀來看，真正能駐場行使行政權(quán)的工作人員，每個賭場每一個班次只能約1人。，與此同時，博彩監(jiān)察局“缺乏監(jiān)督的專業(yè)知識和能力，無法達到監(jiān)督專業(yè)化的目標?！?馬英娟.監(jiān)管機構(gòu)與行政組織法的發(fā)展[J].浙江學(xué)刊,2007,(2):16.

進一步講，“最佳性”視域下的管制主體應(yīng)由澳門博彩委員會*2000年7月，專責(zé)研究博彩業(yè)發(fā)展的澳門博彩委員會成立，行政長官何厚鏵任主席。作為專門委員會，博彩委員會直接向特區(qū)行政長官匯報工作，并受其領(lǐng)導(dǎo)，職責(zé)為制定政策，促進澳門博彩業(yè)營運與相關(guān)規(guī)管架構(gòu)的發(fā)展，深入研究和探討澳門博彩業(yè)的發(fā)展方向。參見陳致平.2012澳門年鑒[M].澳門:澳門特別行政區(qū)政府新聞局,2012.216.筆者發(fā)現(xiàn)，澳門博彩委員會清一色的由政府機構(gòu)的工作人員組成。可見，其延續(xù)了澳門行政主導(dǎo)體制的余風(fēng)，以至于看上去更像一個政府機構(gòu)。從權(quán)力主體結(jié)構(gòu)的合理性、機構(gòu)運行的有效性與機構(gòu)自身的獨立性來看，博彩委員會存有改進的較大空間。與澳門博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局合力擔(dān)當(dāng)，兩者一并作為暫時介入的聯(lián)動決策機構(gòu)。在面對是否介入、何時介入、介入多久等問題時，多機關(guān)的合作與互補對于減少政治干預(yù)、補強事實理性、降低決策成本、提高決策實效等方面均有裨益。至于由誰來主導(dǎo)暫時介入程序，考慮到澳門當(dāng)前根深蒂固的行政主導(dǎo)政治體制，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局應(yīng)作為首選。

只是，暫時介入后“批給之經(jīng)營由政府代表執(zhí)管”的《博彩法》規(guī)定，折射出澳門行政主導(dǎo)體制下政府對社會資源無法割舍的“父愛”情結(jié)。但公共選擇理論認為，“沒有任何邏輯理由證明公共服務(wù)必須由政府官僚機構(gòu)來提供”，擺脫困境的最好出路是打破政府的壟斷地位、建立公私機構(gòu)之間的競爭*周志忍.當(dāng)代國外行政改革比較研究[M].北京:國家行政學(xué)院出版社,1999.23.。其實，澳門行政程序法典的第9條已經(jīng)預(yù)設(shè)了公權(quán)力行使必須遵循“公私合作”的原則*《澳門行政程序法典》第9條規(guī)定：“公共行政當(dāng)局之機關(guān)應(yīng)與私人相互密切合作，尤應(yīng)……b)支持與鼓勵對社會有益之一切活動?！?。就暫時介入而言，由政府單獨負責(zé)到底的后果就是介入后運營成本高昂、易引發(fā)經(jīng)營動蕩或權(quán)力尋租甚至公私利益結(jié)盟等。依此，沿著“最佳性”路徑展望，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局在暫時介入博彩企業(yè)后，還肩負著適時通過行政合同等方式將博彩企業(yè)(承批公司)移交給其他運營良好的第三方經(jīng)營者接管的義務(wù)。立足于長遠，諸如第三方經(jīng)營者的選擇、接管行政合同的權(quán)利義務(wù)如何確定等細節(jié)問題則需要更精致的規(guī)范化制度予以保障。

(四)暫時介入的程序

眾所周知，“沒有程序就沒有法治的實現(xiàn)過程。”而且，“現(xiàn)代法治原則要求，行政機關(guān)的行政行為無論在實體上還是在程序上都應(yīng)受法律制約，都應(yīng)法制化。”*羅豪才.行政法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2001.207；應(yīng)松年.行政程序法立法研究[M].北京:中國法制出版社,2001.8.暫時介入是一種特殊的行政作用，具有侵益性與公益性的雙重面相，無疑需要借助綿密、科學(xué)的法制化程序?qū)⑵洹吧啤钡囊幻嬗枰葬尫?，將其“惡”的品性進行控制。但如前所述，《博彩法》在暫時介入的程序規(guī)定上“惜墨如金”。本文主張，“合法”與“最佳”雙線并行下的程序設(shè)計包括如下要點：

1．啟動

暫時介入的啟動原則上由博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局與博彩委員會依職權(quán)聯(lián)合作出，啟動決定作出后，再交由博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局作進一步處理。當(dāng)然，不排斥博彩經(jīng)營企業(yè)或其他利害關(guān)系人的主動申請亦能成為暫時介入啟動的誘因。鑒于前已論及了暫時介入的時機與條件，此處只提幾點概括式的程序要求。第一，開啟調(diào)查程序。博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局與博彩委員會任何一方?jīng)Q定啟動介入程序或接到介入申請后，均應(yīng)通過內(nèi)部聯(lián)動機制對介入條件、介入時機、企業(yè)現(xiàn)狀等進行初步調(diào)查，收集證據(jù)材料以便確認事實；第二，聽取利害關(guān)系人意見，確保暫時介入啟動的科學(xué)性。特別是在情況復(fù)雜或兩機關(guān)意見不一致等情形下，主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真聽取作為特許經(jīng)營者的博彩企業(yè)、博彩委員會專家組等方面的意見，聽取意見的方式包括但不限于書面聽取、利害關(guān)系人的口頭陳述、聽證等；第三，告知程序，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局與博彩委員會作出啟動暫時介入決定后，應(yīng)由博彩委員會在兩日內(nèi)將啟動暫時介入的決定告知擬被接管的特許經(jīng)營者并應(yīng)于五日內(nèi)進行公告。

2．執(zhí)行

暫時介入程序開啟后，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局負有立即執(zhí)行兩機關(guān)的合議決定的法定義務(wù)。同時，應(yīng)繼續(xù)對博彩經(jīng)營企業(yè)的財務(wù)審計、組織運作、固定資產(chǎn)、經(jīng)營懈怠的肇因等具體情況進行實質(zhì)性調(diào)查，博彩經(jīng)營企業(yè)則負有提供包括設(shè)備記錄、收入明細、財產(chǎn)狀況、人員構(gòu)成等在內(nèi)的經(jīng)營數(shù)據(jù)資料的義務(wù)，并享有接受詢問并被認真聽取意見的權(quán)利。在聽取完博彩企業(yè)的意見或申辯后，如有介入必要，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局需在前述公告結(jié)束后的五日內(nèi)將博彩企業(yè)委托給第三方經(jīng)營主體進行臨時接管。

3．聽證

《澳門行政程序法》第10條規(guī)定：“公共行政當(dāng)局之機關(guān)，在形成與私人及以維護其利益為宗旨之團體有關(guān)之決定時，應(yīng)確保私人及該等團體之參與，尤應(yīng)透過本法典所規(guī)定之有關(guān)聽證確保之?！?《澳門行政程序法典》第10條。可見，聽證乃作為澳門公共行政當(dāng)局的一項法定義務(wù)。然而，《博彩法》未提及暫時介入是否必須舉行聽證。這或許緣于澳門師從大陸法系國家立法的文化傳統(tǒng)，因為很多大陸法系國家在對即時強制進行程序設(shè)計時，基于對“緊急狀態(tài)”的表淺理解未能設(shè)置即時強制的聽證程序*比如，日本關(guān)于行政即時強制的程序規(guī)定就十分有限，關(guān)于事前的聽證程序也沒有設(shè)置特別的規(guī)定。在鹽野宏教授看來，這是因為在立法實務(wù)中即時強制被認為不直接適用憲法第31條以下的規(guī)定。他還指出，從人權(quán)保障的觀點來看，存在著考慮是否要求法官令狀的余地，并且，對于其他的程序之采用也是一樣，應(yīng)該針對各個不同的即時強制制度來分別進行探討。[日]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.北京:法律出版社,1999.168.。也就是說，盡管存在一般程序法上的原則要求，但《澳門行政程序法》第10條中的“尤應(yīng)”二字彰顯出“聽證”并非任何行政活動均必須遵循的“戒律”。暫時介入關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)與重大公共利益，《博彩法》在未來修改中應(yīng)將聽證與暫時介入“捆綁”在一起。不過，作為美國正當(dāng)程序法理與英國“自然公正”思想在澳門行政領(lǐng)域中的“植入”，行政聽證程序在澳門多元復(fù)雜的現(xiàn)代社會治理中不應(yīng)再止步于消極的權(quán)利保障和權(quán)力控制，亦應(yīng)將提升行政決定的理性化、民主化與科學(xué)化*例如，透過聽證程序可統(tǒng)合利害關(guān)系者間之沖突、汲取專業(yè)意見、凝聚社會之共識。蔡秀卿.多元價值與行政程序[A].劉幸義.多元價值、寬容與法律[C].臺北:吳南圖書出版股份有限公司,2004.443.等積極功能融入進來，從而完整地刻畫出現(xiàn)代行政的“合法”與“最佳”的整體圖景。這需要立法者在“何時啟動聽證與發(fā)布聽證公告的時間、如何確定聽證主持人、聽證采取何種方式、參加聽證人員的范圍、聽證案卷筆錄的效力”等議題上深思熟慮。

4．介入終止

《博彩法》第44條第3款規(guī)定了暫時介入的撤銷，認可了暫時介入制度的臨時性與過渡性。簡言之，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局對博彩經(jīng)營企業(yè)采取的臨時接管并不意味著介入程序的完結(jié)。暫時介入后，博彩經(jīng)營企業(yè)或許能經(jīng)過整改“起死回生”，或許因拒不接受整改或無力整改導(dǎo)致“不可救藥”。對于前者這種能夠挽回、消除先前社會影響的博彩企業(yè)，可歸還其對企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)，對于后者則應(yīng)終止特許經(jīng)營權(quán)。應(yīng)當(dāng)說明的是，無論是終止抑或歸還，于決定做出之前，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局要與博彩企業(yè)進行深入溝通或談判，乃至采取其他行政手段以求損害的最小化。對于接管期間第三方經(jīng)營者所支出的“額外”費用，筆者認為，按照“特別犧牲理論”當(dāng)由被監(jiān)管的博彩企業(yè)承擔(dān)，其無法承擔(dān)時應(yīng)考慮政府公共財政的支持。為確保費用的科學(xué)、合理，第三方接管組織應(yīng)當(dāng)將接管期間發(fā)生的費用與經(jīng)營收入進行結(jié)算并制作成報告書。待暫時介入終止后，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局還應(yīng)通過一定方式向社會公開相關(guān)情況以保證澳門公民知情權(quán)的實現(xiàn)。

五、結(jié)束語

以法治政府建設(shè)的二維要素——“合法”與“最佳”作為分析工具，可檢視到現(xiàn)行《博彩法》第44條的制度設(shè)計存有諸多缺失和不足。這很大程度上能夠回應(yīng)并解釋本文開篇提及的“借貸合法化”事件。從制度趨于完善的視域看，這種發(fā)現(xiàn)或許是有益的，它使我們能夠在充分、透徹地認識到《博彩法》第44條淺陋的同時，亦可借助“合法”與“最佳”這一分析工具對其進行制度改良。時下，除《博彩法》第44條的“暫時介入”存在缺陷外，其第1條的“立法目的”、第7條的“批給制度”、第8條的“競投方式”、第13條的“批給時限”與第23條的“博彩中介人制度”等也已或多或少地疲于應(yīng)對實務(wù)之需。幸運的是，澳門博彩法律體系新近正經(jīng)歷著吐故納新的深刻變革*旨在限制碼傭率上限的第27/2009號行政法規(guī)、第27/2009號《規(guī)范娛樂場性與博彩的中介業(yè)務(wù)》與2012年11月1日生效的《規(guī)范進入娛樂場和在其內(nèi)逗留及博彩的條件》的頒布即是明證。，這釋放出澳門當(dāng)局有意提升立法強度的訊號。借此機遇，學(xué)人應(yīng)深入系統(tǒng)地挖掘《博彩法》的現(xiàn)有缺陷、全面地總結(jié)實踐經(jīng)驗、細致地展開理論研究，本文即是此種考量下的一次微觀嘗試。

Temporary Intervention of Gaming Regulation in Macau

HUANG Yu-yin

(LawSchoolofZhejiangUniversity,Hangzhou,Zhejiang310008,China)

According to MacaoEntertainmentGamingIndustryLegalSystem, government is allowed to intervene the operation of casinos or gambling houses in three special cases. This clause, however, has been put on the shelf without application for over ten years. Notwithstanding the reluctance of turning this clause into reality can be illustrated through public policy, analysis shows a much more direct reason why this clause is abandoned by Macao government, is that referred clause itself is clumsy and ambiguous. Temporary intervention is a kind of immediate constraint by nature, characterized by both weak regulation and strong regulation. This article intends to design a complete model containing cause, condition, entities and procedure of temporary intervention, so as to suggest a path through which the mentioned clause shall be amended.

temporary intervention; autonomous rights of gaming operations; legality; optimality

2013-10-12

本文系國家社科基金重點項目“社會體制改革和社會管理創(chuàng)新——社會管理創(chuàng)新的法治化路徑及其實現(xiàn)機制”(課題編號：11AZD020)的階段性成果之一。

黃玉寅，男，浙江大學(xué)光華法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生，主要研究方向：行政法學(xué)。

D922.1

：A

：1672-769X(2014)01-0114-07