數(shù)罪并罰與限制加重原則之再審視

摘 要：刑法教科書(shū)認(rèn)為數(shù)罪并罰時(shí)，我國(guó)《刑法》第69條第1款的規(guī)定即是采納了限制加重原則，這與限制加重原則的本意存在沖突，是不全面的。刑法教科書(shū)認(rèn)為在決定的刑期前應(yīng)將總和刑期減為20年或者25年，同樣是對(duì)《刑法》第69條第1款的錯(cuò)誤理解。對(duì)于新罪并罰的犯罪人進(jìn)行刑罰處罰時(shí)，應(yīng)綜合全面考慮限制加重原則的本意，使犯罪人所受的刑法處罰符合我國(guó)刑法的罪刑均衡原則及刑罰目的。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰；限制加重原則；新罪并罰

數(shù)罪并罰，是指當(dāng)一人犯數(shù)罪，進(jìn)行合并處罰的制度。數(shù)罪并罰又稱為并合罪，即應(yīng)當(dāng)并合處罰的數(shù)罪。一般情況，當(dāng)一人犯數(shù)罪對(duì)這些數(shù)罪具有同時(shí)審判的可能性時(shí)，就有必要把這些犯罪作為整體進(jìn)行考察，從而確認(rèn)適當(dāng)?shù)男塘P。按照我國(guó)刑法的罪刑均衡原則，一罪一罰，數(shù)罪并罰，只有這樣才符合刑法的公正原則。

數(shù)罪并罰首先要確定的是哪些數(shù)罪可以同時(shí)審判，這要根據(jù)各國(guó)刑法以及刑事訴訟法的規(guī)定予以確定。如德國(guó)刑法第53條第1款和第55條第1款的規(guī)定，數(shù)罪并罰原則上是裁判之前的數(shù)罪，也包括刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)以前所犯之罪需要處罰的數(shù)罪。瑞士刑法規(guī)定，數(shù)罪并罰是在刑罰執(zhí)行完畢之前的數(shù)罪。我國(guó)，從《刑法》第70條及第71條的規(guī)定以及審判實(shí)踐來(lái)看，數(shù)罪并罰一般包括裁判確定前的數(shù)罪和裁判確定后將新發(fā)現(xiàn)的犯罪已確定裁判的犯罪并和處理的數(shù)罪并罰，刑法理論上將前一種情況稱為同時(shí)的數(shù)罪并罰，將后一種情況稱為事后的數(shù)罪并罰。我國(guó)刑法學(xué)者將其稱為漏罪并罰及新罪并罰。

數(shù)罪并罰其次要解決的是如何并罰，在各國(guó)刑法理論中，數(shù)罪的并罰主要有以下四個(gè)原則：1、并科原則。并科原則是指將一個(gè)人所犯數(shù)罪的所判處的刑罰絕對(duì)相加，并合執(zhí)行。例如，一個(gè)人犯A罪判15年，B罪判10年，根據(jù)并科原則就應(yīng)該執(zhí)行25年。2、吸收原則。吸收原則是指一個(gè)人所犯數(shù)罪分別定罪量刑，采取重刑吸收輕刑的原則，只執(zhí)行重刑而不再執(zhí)行輕刑。3、加重原則。加重原則是指以數(shù)罪中的最重刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定的刑罰，作為執(zhí)行的刑期，或者在數(shù)刑的合并刑期以下，依法酌情決定執(zhí)行的刑期。加重原則又可以分為加重單一刑原則與加重綜合刑原則。所謂加重單一刑原則是指首先確定加重的處斷刑，然后在處斷刑的范圍內(nèi)確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。采取加重單一刑原則并不是對(duì)每一個(gè)罪都分別量刑。加重綜合原則，是指對(duì)數(shù)罪都分別量刑，在確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。我國(guó)《刑法》第69條第1款專(zhuān)門(mén)針對(duì)有期徒刑、拘役、管制三個(gè)刑種數(shù)罪并罰時(shí)所采用的原則為限制加重原則。4、綜合原則。即根據(jù)不同的情況分別采取上述三種原則。我國(guó)刑法對(duì)數(shù)罪并罰采取的就是綜合原則。

數(shù)罪并罰的并科原則和吸收原則在司法適用過(guò)程中并未產(chǎn)生爭(zhēng)議，而對(duì)限制加重原則的適用則爭(zhēng)議較大，學(xué)者們對(duì)該原則的理解不一致。結(jié)合司法實(shí)踐，有時(shí)限制加重原則顯得無(wú)所適從。例如，甲犯A罪被判處13年，犯B罪被判處15年，犯C罪判處10年，按照《刑法》第69條第1款的規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過(guò)三年，拘役最高不能超過(guò)一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年?！蹦敲矗瑢?duì)甲所犯的三罪實(shí)行數(shù)罪并罰，將其刑期確定為23年，甲在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行兩年刑期后又犯D罪被判處7年有期徒刑，對(duì)此種情況應(yīng)當(dāng)如何處理？根據(jù)我國(guó)《刑法》第71條的規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！奔磳?duì)新罪并罰應(yīng)實(shí)行先減后并的原則，那么甲執(zhí)行2年有期徒刑后還剩21年有期徒刑并未執(zhí)行，新犯的D罪被判處7年有期徒刑，依照第69條第1款的規(guī)定為21年—20年。之所以會(huì)出現(xiàn)如此尷尬的局面，就是因?yàn)槲覀儗?duì)限制加重原則的理解不全面。對(duì)此，我們需要重新全面審視限制加重原則與我國(guó)《刑法》第69條第1款的規(guī)定。

限制加重原則是對(duì)數(shù)罪分別定罪量刑后以其中最重的罪之最重刑罰為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮其他罪所判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰；或者在總和刑期以下，數(shù)罪中最高期限以上，決定執(zhí)行的刑期并規(guī)定執(zhí)行刑期的最高限度。我國(guó)《刑法》第69條第1款的規(guī)定僅是限制加重原則的后半部分的含義。其次，對(duì)其中該條款中的“酌情決定執(zhí)行的刑期”中的“酌情”應(yīng)作何理解，或者說(shuō)應(yīng)該考慮哪些情況。理論上存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，酌情決定執(zhí)行的刑期具體酌定的內(nèi)容應(yīng)包括量刑情節(jié)，犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及最高刑以外的其他罪的處刑情況等因素，對(duì)于從寬或從嚴(yán)的量刑情節(jié)，應(yīng)在對(duì)數(shù)罪的定罪量刑中分別體現(xiàn)，在對(duì)數(shù)罪并罰而決定執(zhí)行的刑罰時(shí)不能在數(shù)刑的總和刑上加重或者在數(shù)刑中最高刑以下減輕，但在酌情決定執(zhí)行的刑期時(shí)應(yīng)予以考慮。因?yàn)?，限制加重原則允許法官在決定執(zhí)行的刑期時(shí)在一定范圍內(nèi)根據(jù)案情的具體情況酌情決定，而案件的具體情況中理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括案件中的從寬或從嚴(yán)情節(jié)。否則，酌情決定便無(wú)所依據(jù)，成為擅斷的借口。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，酌情決定執(zhí)行的刑期時(shí)，不應(yīng)再考慮各罪之法定或酌定的量刑情節(jié)。因?yàn)檫@些量刑情節(jié)已經(jīng)在各罪的量刑情節(jié)中考慮過(guò)了，在決定執(zhí)行的刑期時(shí)再予以考慮，有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。同時(shí)該觀點(diǎn)主張決定執(zhí)行的刑期時(shí)的酌情，應(yīng)當(dāng)是指考慮總和刑與數(shù)刑中最高刑之間的數(shù)量關(guān)系。如果各罪之刑接近，其總和刑期高，應(yīng)在總和刑期以下適當(dāng)下降以決定執(zhí)行的刑期。如果各罪之刑懸殊，其總和刑期低，應(yīng)接近總和刑期決定執(zhí)行的刑期。既然客觀上數(shù)刑中最高刑與數(shù)刑的總和刑期之間存在一個(gè)幅度，刑法又規(guī)定需“酌情”決定執(zhí)行的刑期的裁量權(quán)，而不是按照一個(gè)近似固定的數(shù)學(xué)計(jì)算模式來(lái)決定執(zhí)行的刑期。那么法官根據(jù)什么來(lái)自由裁量執(zhí)行的刑期呢？當(dāng)然要遵循裁量刑罰的原則，即依法根據(jù)犯罪分子罪行的嚴(yán)重程度包括犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害和犯罪分子的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性大小，來(lái)酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，但是，為了避免刑罰的重復(fù)評(píng)價(jià)，這里應(yīng)酌情考慮的不是各個(gè)犯罪的自身性質(zhì)情節(jié)，危害社會(huì)的程度以及各個(gè)犯罪中體現(xiàn)出的犯罪分子的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大小，而只能是因?yàn)閿?shù)罪的存在才具有的那些反映行為對(duì)社會(huì)的危害程度和犯罪分子主觀惡性與人身危險(xiǎn)性大小的因素和情節(jié)，如犯罪的數(shù)量，數(shù)罪中罪過(guò)的類(lèi)型，根據(jù)各個(gè)犯罪的嚴(yán)重程度所宣告刑罰的輕重比較情況等等。換句話，即法官最初在對(duì)每一具體犯罪進(jìn)行量刑時(shí)，對(duì)量刑情節(jié)的考慮是具體的，但數(shù)罪并罰在決定執(zhí)行的刑期時(shí)再次考慮這些量刑情節(jié)時(shí)則是籠統(tǒng)的。我國(guó)《刑法》第69條第1款的規(guī)定是限制加重原則的其中一層含義，即在總和刑期以下，數(shù)罪中最高刑期以上，決定執(zhí)行的刑期并規(guī)定執(zhí)行刑期的最高限度。該原則的另一層含義應(yīng)是以其中最重的罪之最重刑罰為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮其他罪的判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰。正如上例中提到的剩余的21年有期徒刑和7年有期徒刑進(jìn)行并合處罰，應(yīng)以21年為基礎(chǔ)，此時(shí)不能受“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，有期徒刑總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年”的限制的規(guī)定。在此，需要說(shuō)明對(duì)“20年和25年的限制”的理解。理論上仍然存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是最后決定執(zhí)行刑期不能超過(guò)20年或者25年；另一種觀點(diǎn)是數(shù)罪被判處的總和刑期不能超過(guò)20年或25年。筆者認(rèn)為應(yīng)采取第一種觀點(diǎn)來(lái)理解“20年或者25年的限制”。即上例中，甲的23年有期徒刑執(zhí)行2年后剩余21年有期徒刑，與新犯的罪所判處的7年有期徒刑按照上述限制加重的原則應(yīng)為21—28年的有期徒刑，此時(shí)筆者認(rèn)為不應(yīng)再受“總和刑期不滿35年的數(shù)罪并罰不得超過(guò)20年的限制”。因?yàn)椋诖死屑椎?1年刑期還未執(zhí)行完畢，若按照數(shù)罪被判處的總和刑期不能超過(guò)20年的理解，則會(huì)出現(xiàn)不合理的21年—20年的量刑區(qū)間。如果最終法官判決甲應(yīng)執(zhí)行20年有期徒刑，則明顯有違刑法的罪刑均衡原則并且也不利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑罰的目的。我國(guó)刑罰的目的既在于報(bào)應(yīng)又在于預(yù)防。刑罰報(bào)應(yīng)的目的，主要是通過(guò)對(duì)犯罪人的懲罰來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公正，以滿足社會(huì)的復(fù)仇心理。刑罰在某種意義上來(lái)說(shuō)，是一種制度性的滿足，刑罰報(bào)應(yīng)心理的有效手段想。刑罰的另一目的是預(yù)防犯罪，即通過(guò)刑罰懲罰達(dá)到特殊預(yù)防和一般預(yù)防。特殊預(yù)防是指對(duì)犯罪人本人進(jìn)行矯正，使他成為一個(gè)守法公民，這樣就能起到特殊預(yù)防的目的。刑罰除了特殊預(yù)防外，還有一般預(yù)防的目的，主要是通過(guò)一般威懾來(lái)實(shí)現(xiàn)的。若對(duì)甲判處20年以下有期徒刑，則會(huì)造成這樣一種局面：犯罪人在監(jiān)獄服刑期間再犯新罪的數(shù)罪并罰所判處的刑罰反而比未犯新罪時(shí)所判處的刑罰更輕，這樣的做法會(huì)輕縱犯罪，既無(wú)法達(dá)到刑罰報(bào)應(yīng)目的，也無(wú)法達(dá)到刑罰預(yù)防目的。

那么，針對(duì)上例中甲的刑期應(yīng)如何確定才能更好地實(shí)現(xiàn)刑法的公正及刑罰目的。筆者認(rèn)為，我們?cè)谔幚泶祟?lèi)情況時(shí)，不應(yīng)局限于我國(guó)《刑法》第69條第1款的規(guī)定，而應(yīng)全面適用限制加重原則，即對(duì)數(shù)罪分別定罪量刑后，以其中最重要的罪之最重刑罰為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮其他罪所判處的刑罰的情況，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰。對(duì)甲應(yīng)當(dāng)以21年有期徒刑為基礎(chǔ)，綜合考慮甲在服刑期間所犯新罪，宜在21-25年的幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。

參考文獻(xiàn)

[1]參見(jiàn)張明楷主編《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，2007年版，第357頁(yè)。

[2]參見(jiàn)林準(zhǔn)主編《中國(guó)刑罰教程》，人民法院出版社，1994年版，第197-198頁(yè)。

[3]參見(jiàn)馬克昌主編《刑罰通論》武漢大學(xué)出版社，1999年版，第508頁(yè)。

[4]參見(jiàn)陳興良《刑法適用總論》（下卷），法律出版社2001年版，第535頁(yè)。

[5]參見(jiàn)侯國(guó)云《數(shù)罪并罰具體方法的錯(cuò)誤與矯正》，中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)2008年第4期，第75頁(yè)-76頁(yè)。

[6]參見(jiàn)陳興良主編《口授刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年版，第408-409。

作者簡(jiǎn)介

葛欣（1985-），女，漢族，山東萊蕪人，現(xiàn)為甘肅省蘭州商學(xué)院隴橋?qū)W院法學(xué)系助教。