摘 要：目前刑法理論中關(guān)于牽連犯應(yīng)該廢除的理論故不可取，但是關(guān)于牽連犯應(yīng)該保留的理論也不具有合理性。牽連犯基于如下原因應(yīng)該保留：與行為人實施的沒有牽連關(guān)系的數(shù)個相同的犯罪相比，牽連犯的社會危害性明明顯更低。若數(shù)罪并罰，必然會與罪刑相適應(yīng)原則相違背；牽連犯在本質(zhì)上是實質(zhì)數(shù)罪，因此也不能只按其中一個犯罪對牽連犯進行處斷。正確的做法是對牽連犯只視為成立目的行為之罪，再依據(jù)其他犯罪事實和犯罪情節(jié)進行相應(yīng)的裁判。正因為此，保留牽連犯理論是必要的。

關(guān)鍵詞：牽連犯；存、廢研究；數(shù)罪并罰

中圖分類號：D924.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0041-03

作者簡介：唐金?。?982-），男，漢族，重慶人，西南財經(jīng)大學(xué)，法學(xué)博士，四川文理學(xué)院，講師，四川革命老區(qū)，研究員，研究方向：刑法學(xué)。

牽連犯是指，行為人實施數(shù)個不同性質(zhì)的具有目的行為與方法行為或者結(jié)果行為與原因行為關(guān)系，而最終是為了實現(xiàn)一個犯罪目的的犯罪行為的情形。

關(guān)于牽連犯理論是應(yīng)該保留還是廢除，國內(nèi)外的刑法學(xué)界對此持有不同的觀點。

一、牽連犯存、廢理論概說

（一）日本刑法理論界對于牽連犯的存、廢觀點概說

主張牽連犯應(yīng)當(dāng)被廢除的學(xué)者認為：牽連犯理論的存在缺乏合理的值得肯定的根據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)在刑法理論中被廢除。而對于以前那些按照牽連犯處罰的情形應(yīng)按照包括的一罪或者并合罪來處理。在《改正刑法草案》中沒有牽連犯的立法規(guī)定，在國外的立法中也沒有關(guān)于牽連犯的規(guī)定。

主張牽連犯應(yīng)該繼續(xù)存在的學(xué)者認為：牽連犯是數(shù)罪但是基于手段、目的，或是原因和結(jié)果的關(guān)系而作一罪處理，雖然在各國的立法中很少有牽連犯的立法例，而且在司法裁判中對牽連犯的認定也沒有統(tǒng)一實施的方法。但是，由此還沒有充分的理由認為牽連犯是并合罪。因此，主張有必要繼續(xù)維持、擴大牽連犯的存在。

（二）我國臺灣地區(qū)刑法理論界對牽連犯的存、廢觀點概說

主張牽連犯應(yīng)該廢除的觀點認為：第一，與想象競合犯中，行為人實施了一個行為而觸犯數(shù)個罪名相比，牽連犯的數(shù)個不同性質(zhì)的犯罪行為充分滿足數(shù)個不同的犯罪構(gòu)成要件，并且該數(shù)行為侵犯了多個法益的情形是不相同的。因此，僅僅因為牽連犯數(shù)行為之間具有方法和結(jié)果的關(guān)系，就不實行數(shù)罪并罰而按照一罪從重處斷，這必然會存在擴大既判力的范圍，而有鼓勵犯罪人實施更多的犯罪的嫌疑。第二，即使認為牽連犯應(yīng)該繼續(xù)存在，但是在刑法理論中并沒有達成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來對牽連犯進行認定。第三，由于牽連犯在處斷上是作為一罪進行處斷，因此，對于牽連犯的犯罪國家在實際上就只擁有一個刑罰權(quán)，這也就會導(dǎo)致出現(xiàn)輕罪而被重懲，而對于實際上犯了重罪又不能按照刑法的規(guī)定進行處罰的異常現(xiàn)象。這必然會造成審判上的不公正。

主張保留的學(xué)者對上述觀點進行了反駁：第一，在主觀惡性上，與行為人為了實施多個犯罪而達到數(shù)個犯罪目的的情形相比，牽連犯的行為人在主觀上只表現(xiàn)出一個犯罪目的，而在客觀上其實施的犯罪的方法或結(jié)果行為又分別觸犯了不同的罪名，牽連犯的主觀惡性必然更低。若是數(shù)罪并罰，這必然對于對牽連犯的行為人是太過于苛刻了。第二，如果把牽連犯的情況都按競合犯進行處罰，那么犯罪人被判處的刑罰明顯是被加重了，比照過去在相同情形按牽連犯處罰的犯罪人，這對新的按照競合論判處的犯罪人明顯不公平。

（三）我國大陸刑法學(xué)界對牽連犯的存、廢觀點概說

主張廢除的觀點則認為：①對于牽連犯，刑法分則采用了不同的處罰原則。因此，牽連犯的概念在理論上不應(yīng)該繼續(xù)保留，對于原來按照牽連犯進行處斷的犯罪情形，應(yīng)該分別在想象競合犯、吸收犯或者數(shù)罪的情形下進行處理。這樣，有利于區(qū)分一罪與數(shù)罪，較好地消除目前牽連犯理論存在的混亂現(xiàn)狀。②牽連犯概念讓罪數(shù)問題在理論上變得更加復(fù)雜。只要取消牽連犯的概念，就可以避免牽連犯概念和其他犯罪形態(tài)不必要的區(qū)別和爭論，有利于避免刑法理論的煩瑣。③牽連犯這一犯罪形態(tài)在我國刑法中并沒有任何明文規(guī)定，這意味著在刑事立法上我國是不承認牽連犯的概念的，所以牽連犯概念應(yīng)該被取消。④在刑法立法中明確規(guī)定牽連犯概念的國外國家數(shù)量也很少。比如，英美法系國家在刑法立法上并不認可牽連犯這一概念的存在。東歐和獨聯(lián)體國家同樣在刑法立法中也否認存在牽連犯的概念。⑤有觀點認為吸收犯完全可以包納牽連犯的概念。例如，犯罪人非法侵入他人住所進而實施盜竊、搶劫或者是實施殺人的犯罪行為中。犯罪人非法侵入住所這種行為可以同樣理解為是為了實施盜竊、搶劫或是實施殺人行為的相應(yīng)的預(yù)備行為，因而應(yīng)該被犯罪人實施的實行行為所吸收，對方法行為就應(yīng)該再進行相應(yīng)的刑事處罰。⑥還有的刑法學(xué)者認為，我國的犯罪構(gòu)成理論是一個多層次的系統(tǒng)，第一層是由犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面這幾個不同的犯罪子系統(tǒng)構(gòu)成。而數(shù)量不同的數(shù)個構(gòu)成要件又構(gòu)成了每一個子系統(tǒng)的組成部分，這數(shù)個構(gòu)成要件在構(gòu)成上則是由相對而言更低層次的數(shù)個不同的構(gòu)成要素構(gòu)成。比如犯罪客觀方面由若干個構(gòu)成要件組成，是犯罪系統(tǒng)的子系統(tǒng)之一。犯罪客觀方面之一必然就包括犯罪人在客觀上所實施的危害行為，具體到客觀危害行為則必然包括目的行為與方法行為或者是結(jié)果行為與原因行為這兩對在客觀上具有“牽連關(guān)系”的構(gòu)成要素所組成。因此，牽連犯是單純的一罪應(yīng)該從處斷的一罪中剔除。⑦也有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)對牽連犯按照數(shù)罪并罰的方式進行處斷。侵犯法益的多少是判斷社會危害性大小的根據(jù)，牽連犯侵犯了兩個以上的法益，而牽連關(guān)系并不會減少犯罪行為的社會危害性。因此，對牽連犯的犯罪人僅僅是作為一罪進行處斷必然會與罪刑相適應(yīng)原則相違背。

主張牽連犯應(yīng)該保留的觀點則認為：①各國在立法上并沒有普遍采取取消牽連犯的做法。雖然目前只有個別國家和地區(qū)在刑法上明確規(guī)定了牽連犯，而那些國家和地區(qū)中盡管還沒有明確提出牽連犯理論，但是，這并不能說明在刑法理論上這些國家或地區(qū)就不認可牽連犯理論。②并沒有充分的證據(jù)證明在我國的刑事立法或者是司法解釋中采取了對牽連犯一概實行數(shù)罪并罰的現(xiàn)象。③牽連犯的存在有自身的價值，那種主張可以用典型數(shù)罪、想象競合犯或者是吸收犯來取代牽連犯的觀點，由于完全在犯罪形態(tài)的界限上產(chǎn)生了混淆，因而是不科學(xué)和輕率而不可取的。④牽連犯作為一種犯罪形態(tài)在司法實踐中是客觀存在的，但是由于刑法理論對于牽連犯的研究還沒有完全清晰，這使得牽連犯理論和其他理論相互混淆，正因于此，對于牽連犯理論的研究應(yīng)該繼續(xù)加強，而不是直接取消牽連犯理論。⑤牽連犯理論可以用來指導(dǎo)刑事司法實踐論。作為一種犯罪形態(tài)，牽連犯是一種客觀的存在。⑥不能因為牽連犯理論本身的復(fù)雜性而將其逐出刑法理論研究的范圍。⑦確立刑法理論研究對象不應(yīng)該以立法上的有無為根據(jù)。主張刑法理論設(shè)置了牽連犯才導(dǎo)致在刑法分則中對處罰牽連犯的混亂是錯誤的；主張以我國刑法總則中沒有明確的規(guī)定牽連犯的概念為由來否定牽連犯也是不妥當(dāng)?shù)?。⑧將牽連犯并入想象競合犯和吸收犯中并不能根本解決問題，反而可能讓原來的問題更加復(fù)雜。⑨在我國刑法理論中是否設(shè)立牽連犯理論不應(yīng)以別的國家的立法狀況為決定因素。盡管牽連犯的概念是從別的國家傳入我國的，但是牽連犯的理論一旦被我國的刑法理論所吸收，就具有了不同于在其他國家刑法理論體系中不同的內(nèi)涵?，F(xiàn)在，牽連犯理論在我國臺灣地區(qū)和日本的刑法總則都有相應(yīng)規(guī)定；牽連犯在德國刑法總則中也有相應(yīng)規(guī)定，只是牽連犯在德國刑法中是作為行為單數(shù)的情形。

二、牽連犯存、廢理論之評述

（一）日本刑法學(xué)界和我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)界對于牽連犯在本質(zhì)上成立實質(zhì)的數(shù)罪，進而就必然對牽連犯采取數(shù)罪并罰的做法并不可取。本文贊同臺灣學(xué)者中持保留論者的觀點，認為根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重不僅應(yīng)當(dāng)和行為的社會危害性相關(guān)聯(lián)，而且還應(yīng)該和行為人的主觀惡性和人身危險性相關(guān)聯(lián)。在牽連犯中行為人實施具有方法和目的或原因與結(jié)果關(guān)系的數(shù)個行為是出于一個犯罪目的，這顯然比行為人實施數(shù)個單獨的沒有聯(lián)系的行為時的主觀惡性更低。在總體上，牽連犯的社會危害性相對于同種數(shù)罪中的數(shù)個不具有牽連關(guān)系的情形而言顯然更輕。因此，將牽連犯作一罪處斷是合理的。

（二）認為牽連犯的認定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因此，必然會造成司法實踐中對同種情形的不同犯罪人判處不同的刑罰，因而應(yīng)當(dāng)廢除牽連犯的觀點也不可取。本文認為，造成對牽連犯的認定沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的原因在于對牽連犯的理論研究還不夠完善，但是這不能成為廢除牽連犯的理由。解決這一問題的方法應(yīng)該是繼續(xù)加強刑法理論中對牽連犯的理論研究，以確定統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)司法實踐。

（三）認為可以用想象競合犯的理論取代牽連犯的理論也不可取。本文贊同保留論者的觀點認為：想象競合犯是一行為而觸犯數(shù)罪名的情形，而牽連犯則是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的情形。如果將牽連犯并入想象競合犯中，這必將引起刑法理論中認定一行為的理論混亂。因此，不宜將牽連犯并入牽連犯之中。

（四）認為牽連犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)不一致，因此應(yīng)當(dāng)取消牽連犯，將牽連犯的情形按照吸收犯、想象競合犯和數(shù)罪并罰的觀點也不可取。對于牽連犯應(yīng)該如何進行處斷，在我國當(dāng)前的刑法理論中有如下觀點：數(shù)罪并罰；從一重處斷或者是從一重從重處斷。本文認為，關(guān)于牽連犯的處斷原則的紛爭一方面是由于對牽連犯的本質(zhì)和構(gòu)成特征的認定的混亂情形造成的。解決這一問題的方法在于：更加深入系統(tǒng)的在刑法實務(wù)和理論中對牽連犯理論進行探討，以期對牽連犯的本質(zhì)以及相應(yīng)的構(gòu)成特征形成完全一致的意見。另一方面，牽連犯是司法實務(wù)中客觀存在的一種法律現(xiàn)象，牽連犯具有和吸收犯、想象競合犯和可以數(shù)罪并罰的數(shù)罪的完全不同的構(gòu)成特征。牽連犯區(qū)別于吸收犯的關(guān)鍵在于牽連犯中數(shù)行為觸犯的都是異質(zhì)的罪名，而吸收犯中的數(shù)行為觸犯的都是同質(zhì)的罪名；牽連犯區(qū)別于想象競合犯的關(guān)鍵在于，牽連犯中行為人實施的數(shù)個行為分別觸犯了數(shù)個罪名，而在想象競合犯中行為人只實施了單一的行為并且觸犯數(shù)個罪名；牽連犯區(qū)別于可以并罰數(shù)罪的關(guān)鍵在于，牽連犯中行為人所作出的具有目的和方法關(guān)系或者是結(jié)果與原因關(guān)系的數(shù)個犯罪行為都只是為了達到一個犯罪目。而可以并罰的數(shù)罪中，行為人在主觀方面具有數(shù)個不同的犯罪目的。在客觀方面而言，行為人分別實施的多個犯罪行為之間，根本沒有結(jié)果與原因行為或者是目的與方法行為這樣的牽連關(guān)系。因此，將牽連犯作為數(shù)罪、想象競合犯或者是吸收犯進行處斷都是不可行的。

（五）認為取消牽連犯可以避免牽連犯和其他罪數(shù)形態(tài)的不必要的爭論和刑法理論的煩瑣的觀點也不可取。本文贊同保留論者的觀點認為：科學(xué)研究的任務(wù)就是要在紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象中，找出事物的本質(zhì)，以區(qū)分此事物與彼事物。如果因為研究對象的復(fù)雜性就放棄科學(xué)的研究，則人類的知識就不會再增加，人類社會也不會再進步。因此，在刑法理論中還應(yīng)該繼續(xù)研究牽連犯，找出牽連犯和其他罪數(shù)形態(tài)的區(qū)分界限，而不是直接將牽連犯等同于其他犯罪形態(tài)。

（六）認為沒有多少國家在刑法中直接設(shè)置牽連犯理論，而在大多數(shù)國家或者是我國刑法中也沒有牽連犯的直接規(guī)定，因此牽連犯應(yīng)當(dāng)被廢除的觀點也不可取。本文贊同保留論者的觀點，認為：第一，雖然目前在刑法中直接規(guī)定牽連犯的國家很少，但是并不等于在這些國家的刑事理論中就不承認牽連犯理論。第二，理論來源于實踐，理論更應(yīng)該指導(dǎo)實踐。雖然刑法理論的研究對象包括刑事立法和刑事司法實踐，但是進行刑法理論研究更應(yīng)該是用于指導(dǎo)刑事立法和刑事司法實踐，刑法理論的研究不應(yīng)完全停留在對現(xiàn)行刑事立法的研究上，否則這樣的刑事理論必將完全成為注釋刑法學(xué)。因此，對于牽連犯這一客觀存在的法律現(xiàn)象，對牽連犯理論的研究就不應(yīng)以各國的刑事立法是否有規(guī)定為前提。相反，在刑法理論中還應(yīng)該進一步加強對牽連犯理論的研究，以指導(dǎo)刑事立法和刑事司法實踐。第三，我國在刑法中應(yīng)否設(shè)置牽連犯理論不能按照別的國家在刑法總是否設(shè)置了牽連犯作為依據(jù)。其根本原因是因為，我國刑法理論中的牽連犯理論雖然是從別的國家傳入，但是一經(jīng)進入我國以后就具有了同別的國家規(guī)定的牽連犯的不同的意義。如德國刑法理論中的牽連犯是作為一個行為的想象競合犯來進行處理的，而在我國的牽連犯概念則是指行為人實施了數(shù)個行為的情形。因此，在我國和德國刑法理論中的牽連犯概念不一致的情況下，在我國就不能按照在德國刑法中所采取的廢除牽連犯的緣由作為我國是否保留或者廢除牽連犯的理論依據(jù)。

（七）認為牽連犯是實質(zhì)的一罪而應(yīng)該從處斷的一罪中廢除的觀點也不可取。第一，根據(jù)認定一個行為的標(biāo)準(zhǔn)，也即是根據(jù)自然的觀察，根據(jù)一般的社會通念進行判斷，在牽連犯中行為人實施顯然是數(shù)個行為，而不是一個行為。因此，將具有方法和目的或者原因與結(jié)果聯(lián)系的數(shù)個行為作為犯罪構(gòu)成理論中的犯罪客觀方面的觀點，也即是將這數(shù)個行為認定為一個行為的觀點并不可取。第二，牽連犯中行為人實施的數(shù)個行為都分別能夠充足不同的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，也即是具有犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面，而成立獨立的犯罪，因此牽連犯是實質(zhì)的數(shù)罪。上述觀點認為牽連犯是實質(zhì)的一罪的觀點并不可取。

三、牽連犯存、廢之我見

本文認為：在牽連犯中，為了達到某一犯罪目的，行為人實施了數(shù)個犯罪行為，而這些犯罪行為之間具有目的和方法行為或者是結(jié)果與原因行為的牽連關(guān)系。

從主觀而論，行為人產(chǎn)生了兩個具有主次關(guān)系的犯罪意圖：行為人為了達到目的或者是某種結(jié)果而產(chǎn)生的犯意必然引發(fā)行為人產(chǎn)生實施方法行為或者是原因行為中的犯罪意圖。方法行為或者是原因行為的犯罪意圖的產(chǎn)生具有必然或者是不得已的性質(zhì)。與司法實務(wù)中犯罪人分別實施多個獨立的犯罪，產(chǎn)生多個獨立的犯意的情形相比，牽連犯在主觀惡性和社會危害性上明顯更小。

從客觀方面而論，在牽連犯中行為人對于結(jié)果行為或者是方法行為是在一種不得已的情形下而實施的行為。原因就在于，結(jié)果行為是原因行為必然引發(fā)的不法避免之結(jié)果；而行為人若已成就目的行為之條件，也根本不會去采取實施方法行為之行動。這明顯區(qū)別于犯罪人主動實施多個單獨的犯罪行為的情形。另外，在社會通念上對于牽連犯中行為人所實施的目的和方法行為或者是結(jié)果與原因行為，很容易形成認為行為人只實施了單獨一個犯罪的情形。

如上所述，相對于行為人所施行的數(shù)個相同的不具備牽連關(guān)系的犯罪而言，牽連犯所表征出的社會危害性明顯更輕。在司法實務(wù)中若對于牽連犯不加區(qū)分的按照不具備牽連關(guān)系的相同情形的犯罪而數(shù)罪并罰，就必然會與罪刑相適應(yīng)原則相違背；對于牽連犯也不能僅僅按照行為人實施的某一個行為的事實和情節(jié)進行裁判，其原因就在于牽連犯在實質(zhì)上是數(shù)罪。本文認為對于牽連犯應(yīng)該按照如下原則進行處斷：將牽連犯中行為人實施的目的行為中充足犯罪構(gòu)成要件的犯罪事實認定為定罪情節(jié)，而將行為人所實施的其它的犯罪事實認定為量刑情節(jié)。易言之，在司法實務(wù)中裁判牽連犯只成立目的行為所犯之罪，再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則，進而考量其余的犯罪事實、情節(jié)而進行相應(yīng)的處斷。正因為此，牽連犯作為處斷的一罪具有充分的依據(jù)。牽連犯理論應(yīng)該繼續(xù)保留。

[ 參 考 文 獻 ]

[1][日]大谷實.刑法講義總論（第4版）[M].東京：成文堂，1994：504.

[2][日]刑法理論研究會.現(xiàn)代刑法學(xué)原論[M].日本：日本三省堂，1984：279.

[3]黃村力.刑法總則比較研究[M].臺北：三民書局，1995：275，286.

[4]陳樸生，洪福增.刑法總則[M].臺北：五南圖書出版公司，1982：304.

[5]甘添貴.罪數(shù)理論之研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008，7：122.