徐希友

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

我國的《行政訴訟法》第12 條第2 款明確規(guī)定，人民法院對于因行政法規(guī)、行政規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟不予受理。隨著行政訴訟法制的深入發(fā)展，行政訴訟法的這一規(guī)定逐漸受到質(zhì)疑［1］。行政訴訟法修正案草案也明確規(guī)定，人民法院不予受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、行政規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟;但是，其同時規(guī)定了公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為提起訴訟的時候，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，這樣的規(guī)定可謂是一大進(jìn)步。依據(jù)這樣的發(fā)展邏輯演進(jìn)下去，不難得出可以將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的結(jié)論。

一、抽象行政行為可訴性初探

(一)抽象行政行為的概念

抽象行政行為即行政主體針對不特定的相對人單方面做出的享有普遍約束力的行為，也即制定行政規(guī)則的行為。在我國，抽象行政行為按照效力等級可以分為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定(即行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令也叫規(guī)章以下的規(guī)范性文件或者規(guī)范性文件)三種。從中央的國務(wù)院到鄉(xiāng)級的政府，各個級別的行政機(jī)關(guān)均可以依據(jù)憲法和組織法的規(guī)定去實(shí)施抽象行政行為［2］。依據(jù)《憲法》，我國的行政系統(tǒng)包括作為最高國家行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院、國務(wù)院各部門、地方各級人民政府以及其職能部門。在一定的范圍內(nèi)，它們都有制定規(guī)范性文件的權(quán)力［3］?，F(xiàn)實(shí)狀況是抽象行政行為已經(jīng)成為廣大機(jī)關(guān)部門施政的重要依據(jù)，但是“抽象行政行為”的稱謂卻并沒有在正式的法律文本上出現(xiàn)過。

(二)抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

1. 國外抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

從國外的實(shí)踐狀況來看，行政訴訟體制較為完善的一些西方國家，依據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”這一法律原則，把抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍。具體來看，在德國，憲法法院(包括聯(lián)邦的和州的)在審查具體的案件或者審理憲法控訴的案件的同時審查相關(guān)法律法規(guī)的時候，被裁定違憲的法律法規(guī)也必然失去法律效力［4］。依據(jù)德國法律的相關(guān)規(guī)定，對抽象行政行為的審查存在兩種方式，一是憲法法院，稱為直接審查;二是行政法院，稱為間接審查。其他國家如日本等，也作了類似的規(guī)定。法國則規(guī)定對于抽象行政行為公民除了享有議會救濟(jì)與行政救濟(jì)的手段以外，還可以采用訴訟救濟(jì)的手段來監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為從而保護(hù)公民的合法權(quán)益。在英國，除了議會的立法和女王能夠不被司法審查外，不管是行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為還是相應(yīng)的抽象行政行為，在超越法定權(quán)限的情況下，人民法院均能夠?qū)彶槠浜戏ㄐ裕⑶疫€可以確定相關(guān)的違法條款和規(guī)定沒有效力。美國不同的是以三權(quán)分立的原則為起點(diǎn)將行政機(jī)關(guān)所作的行政行為全部納入到司法審查的范圍。歸納來看，縱然各國的規(guī)定不盡一致，但是國外關(guān)于抽象行政行為可訴性的規(guī)定可謂是大致相同，即都免除抽象行政行為在司法面前的豁免權(quán)。

2. 我國抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的行政訴訟法和行政訴訟法修正案草案都規(guī)定抽象行政行為不具有可訴性?！爸豢蓪唧w行政行為依法提起行政訴訟”的模式已經(jīng)成為了行政界、司法界甚至是學(xué)術(shù)界固有的觀念。但是，這樣的狀況背后的爭議和討論是激烈的，所以行政訴訟法修正案草案還規(guī)定可以對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查。這樣的規(guī)定，可謂是時代發(fā)展進(jìn)步的體現(xiàn)，也是行政訴訟法基本精神的彰顯。但是，對于抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀仍然不容樂觀，不能對規(guī)范性文件、行政規(guī)章和行政法規(guī)提起行政訴訟使得行政相對人的合法權(quán)益保護(hù)仍然存留在權(quán)力優(yōu)位的社會環(huán)境之中。實(shí)際生活層面，諸多具體行政行為侵犯相對人合法權(quán)益，不僅僅是因?yàn)榈胤秸跋嚓P(guān)部門制定的規(guī)范性文件有所越權(quán)錯位，而且也牽扯到相關(guān)行政規(guī)章甚至是行政法規(guī)的問題，因此，對“紅頭文件”(規(guī)范性文件)進(jìn)行附帶審查不一定就能夠起到標(biāo)本兼治的效果，而是需要從長計(jì)議。雖然行政訴訟法修正案草案有了很大進(jìn)步，但是，對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查仍然意味著沒有將抽象行政行為完全納入到行政訴訟的受案范圍，不得不說這樣的規(guī)定有隔靴搔癢之嫌，有待完善。

二、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的必要性

我國1989 年制定的行政訴訟法，考慮到行政案件的數(shù)量問題而沒有將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍。但是，這部法律自實(shí)施以來的現(xiàn)實(shí)情況表明，這樣的規(guī)定已經(jīng)不合時宜，不僅與國際上的普遍規(guī)定不一致，而且在實(shí)際操作中也存在諸多問題。行政訴訟法修正案草案同樣沒有擺脫這個局限。

(一)現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制不健全

抽象行政行為在現(xiàn)實(shí)社會中問題重重，需要糾正不足，而且現(xiàn)行的三種監(jiān)督機(jī)制(即立法、行政和司法監(jiān)督)沒有發(fā)揮有效的監(jiān)督作用，導(dǎo)致違法的抽象行政行為十分泛濫。不僅是規(guī)范性文件的泛濫，行政規(guī)章的問題也不容忽視，相對而言，行政法規(guī)還比較健全，但是現(xiàn)行的制度，無一能夠比抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍更能促進(jìn)法治的進(jìn)程。為了有效實(shí)現(xiàn)對抽象行政行為的監(jiān)督，并且及時地解決因其違法而引起的爭議，將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之內(nèi)是十分必要的。我國雖然實(shí)行的是人民代表大會制度，但是這樣的制度并不必然排除法院對抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查［5］。

(二)更好地保護(hù)相對人合法權(quán)益的要求

抽象行政行為是針對不特定的對象而做出的，具有反復(fù)適用性和普遍性。抽象行政行為違法會損害不特定相對人的合法權(quán)益，這樣的危害是十分巨大的。雖然，行政訴訟法修正案草案規(guī)定可以對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，但是，這樣的規(guī)定顯然是以具體行政行為的發(fā)生為前提的，實(shí)際情況中，并不是所有的抽象行政行為都是通過具體行政行為而對相對人產(chǎn)生影響的。因此，只要是相對人認(rèn)為抽象行政行為侵害了其合法權(quán)益就可以對抽象行政行為提起訴訟的話，不僅可以更好地保護(hù)相對人的合法權(quán)益，而且不至于在某些情況下使相對人得不到救濟(jì)。

(三)依法行政和建設(shè)法治社會的體現(xiàn)

行政機(jī)關(guān)進(jìn)行立法活動、制定相應(yīng)的抽象行政行為必須嚴(yán)格遵守依法行政和法律優(yōu)先的原則。這是因?yàn)樵谛Яι戏梢?guī)范是有位階的，恰恰是法律優(yōu)先原則能夠保障法制的統(tǒng)一［6］。法治的價值在于在社會組織結(jié)構(gòu)中，通過法律形式保障人權(quán)，確定權(quán)力的合理運(yùn)用。因?yàn)槌橄笮姓袨楸幻鞔_排除在行政訴訟的受案范圍之外，這樣的規(guī)定與法治的精神相背離，不利于依法行政、更不利于法治社會的構(gòu)建。另外，我國行政訴訟明確規(guī)定抽象行政行為不具有可訴性，有很多理由，例如:根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，來確定相應(yīng)的抽象行政行為是否合法的權(quán)力是屬于國家和上級機(jī)關(guān)的，不屬于法院;抽象行政行為是通過具體行政行為間接影響相對人合法權(quán)益的;政策性較強(qiáng)的抽象行政行為不適宜法院進(jìn)行審查;已經(jīng)存在了相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制等［7］?，F(xiàn)在看來之前的顧慮正是杞人憂天，理由是站不住腳的，不僅沒有理論支持，同時隨著社會的發(fā)展也失去了現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。對行政權(quán)進(jìn)行現(xiàn)實(shí)而有效的制約監(jiān)督才能夠真正地做到依法行政和建設(shè)法治社會。

三、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的可行性

(一)具有憲法依據(jù)

我國憲法第5 條明確規(guī)定:一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織均必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。任何組織或者個人都沒有超越憲法和法律的特權(quán)。所以，所有的行政主題根據(jù)法律規(guī)定作出的抽象行政行為以及具體行政行為都一定要嚴(yán)格依據(jù)憲法和相關(guān)法律的明確規(guī)定，必須追究其違法的狀況。憲法的第41 條也作出了規(guī)定:中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出檢舉、申訴或者控告的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的違法必然包含在上述的任何國家機(jī)關(guān)的違法失職行為之中。

(二)司法權(quán)不會過多干預(yù)行政權(quán)

目前來看，我國的人民法院可以審查行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性，這樣的規(guī)定體現(xiàn)了國家權(quán)力之間的監(jiān)督和分工。假如抽象行政行為被納入到了行政訴訟的受案范圍之內(nèi)，司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)是必然的，這樣就會向西方國家三權(quán)分立的模式靠攏，這與我國的人民代表大會制度是相違背的。所以，賦予抽象行政行為可訴性是有爭議的。從另一方面來講，賦予抽象行政行為可訴性并不會導(dǎo)致三權(quán)分立。因?yàn)槿龣?quán)分立模式的本質(zhì)特征是三個機(jī)關(guān)之間相互制衡和權(quán)力相互分離。但是我國的人民代表大會制度下不同權(quán)力之間的關(guān)系是分工和監(jiān)督，司法權(quán)監(jiān)督和制約行政權(quán);在國家機(jī)關(guān)中，全國人民代表大會起到核心的作用，它監(jiān)督一府兩院的工作，而一府兩院并不可以監(jiān)督它。從而可以得出，以上情況雖然在某些方面加大了司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的力度，但是司法權(quán)過多的干預(yù)行政權(quán)的情況也不會發(fā)生。

(三)行政復(fù)議和行政訴訟制度積累了經(jīng)驗(yàn)

當(dāng)當(dāng)事人對復(fù)雜的復(fù)議決定提起訴訟時，那么法院就不得不審查抽象行政行為存在的問題，法院不僅要審查復(fù)議決定的事實(shí)、證據(jù)和程序，還要審查抽象行政行為是否合法，所以法院的受理范圍也就擴(kuò)大到了抽象行政行為，這與現(xiàn)行行政訴訟的規(guī)定是不同的，因此，修改行政訴訟法中受案范圍的規(guī)定是十分必要的，這樣才能使二者協(xié)調(diào)起來。對抽象行政行為間接復(fù)議審查的嘗試說明，對抽象行政行為的復(fù)議審查不僅必要而且可行［8］。行政復(fù)議尚且可以如此，那么訴訟在邏輯上也應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性。我國自行政訴訟法頒布以來，法院在審理行政案件的過程中積累了很多審理經(jīng)驗(yàn)。隨著理論水平和實(shí)務(wù)能力的提升，行政審判和行政復(fù)議的功能得到了充分的發(fā)揮，這為法院對行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。

(四)域外司法審查制度提供了有益借鑒

西方發(fā)達(dá)國家大都存在司法審查的制度，并且司法審查的制度大多數(shù)都規(guī)定了可以對全部的行政行為進(jìn)行司法審查。他們從不同的理論和原則出發(fā)論證其合理性，并且根據(jù)本土實(shí)際提出了諸多可行的建議，這對我國的制度構(gòu)建提供了十分有意義的借鑒。西方國家對抽象行政行為的可訴性研究是十分深入的，他們的制度相對而言也是比較完善的，可以充分保障行政機(jī)關(guān)依法行政，從而建設(shè)法治社會，這在理論和實(shí)踐的層面上均可以對我國建立健全相應(yīng)的制度和機(jī)制有一定的借鑒意義。

四、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的完善舉措

(一)繼續(xù)修改行政訴訟法

如果抽象行政行為被全部納入到行政訴訟受案范圍之內(nèi)的話，就必然要對行政訴訟法進(jìn)行全面的修改。在修改時要樹立兩個觀念:第一、保障行政法目的的實(shí)現(xiàn)。行政法的主要目的在于防止權(quán)力的濫用從而保護(hù)公民的合法權(quán)益。第二、在法治領(lǐng)域的司法最終原則。保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是司法審查的直接目的，它的客觀效果是可以維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和憲法秩序的統(tǒng)一。顯然，行政訴訟法修正案草案的規(guī)定是不夠的。建議在行政訴訟法全篇中用“行政行為”代替“具體行政行為”，相關(guān)的條款需要進(jìn)一步修改。

(二)規(guī)范起訴條件

將抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍以后，提起行政訴訟的前提條件應(yīng)該是相對人的合法權(quán)益可能受到影響。其一，提起行政訴訟的原告應(yīng)當(dāng)是抽象行政行為的相對人或是檢察院。根據(jù)提起行政訴訟的條件，行政相對人的范圍不能隨意擴(kuò)大。檢察機(jī)關(guān)負(fù)有法律監(jiān)督職責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)將行政訴訟中主張國家和公共利益的權(quán)利賦予人民檢察院［9］。其次，相對人或者檢察院提起訴訟，必須以合法權(quán)益受到影響為前提條件。相對人的合法權(quán)益受到影響才能夠以自己的名義提起行政訴訟，檢察院也只能夠在國家利益抑或是公共利益受到損害的時候提起行政公益訴訟是行政訴訟制度將抽象行政行為納入受案范圍的前提。

(三)明確訴訟管轄

對于抽象行政行為被納入到行政訴訟的受案范圍后的訴訟管轄問題，應(yīng)當(dāng)以有權(quán)制定抽象行政行為的機(jī)關(guān)所在地的人民法院或上級法院管轄為宜，當(dāng)然也包括最高人民法院對于因行政法規(guī)提起訴訟的管轄。因?yàn)橹挥谐橄笮姓袨橹贫C(jī)關(guān)所在地的人民法院或上級法院才有權(quán)撤銷不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?，這樣才能真正使司法監(jiān)督行政的作用有效發(fā)揮。為了貫徹行政訴訟高效、便民原則，應(yīng)當(dāng)以原告或者被告所在地的基層人民法院為管轄機(jī)關(guān)，此管轄機(jī)關(guān)無權(quán)審查的抽象行政行為，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)(可以根據(jù)具體情況再做細(xì)致規(guī)定)向上級法院移送。這樣的規(guī)定既可以避免行政相對人起訴不利，費(fèi)時費(fèi)力的情況發(fā)生，切實(shí)保障了相對人訴權(quán)，也可以防止法院之間因管轄異議而出現(xiàn)訴累或不應(yīng)訴等情況的發(fā)生。

(四)強(qiáng)化訴訟效果

抽象行政行為違法或者不當(dāng)而被撤銷、要求改變或者確認(rèn)違法后，其效力是否可以溯及既往和根據(jù)其作出的相應(yīng)具體行政行為的效力應(yīng)該如何加以認(rèn)定以及是否能夠因此而獲得國家賠償是研究的重點(diǎn)。行政行為的公定力決定，行政行為一經(jīng)作出之后，除了自始無效的情形之外，隨即便獲得了有效的推定，其在未被有權(quán)的機(jī)關(guān)依法撤銷之前，所有的國家機(jī)關(guān)、社會組織以及公民都要對其予以承認(rèn)、尊重和服從。所以，抽象行政行為被撤銷、要求改變或者確認(rèn)違法后，不產(chǎn)生溯及既往的效力，僅就撤銷、要求改變或者確認(rèn)違法之后才有效。又因?yàn)閾?jù)此作出的具體行政行為數(shù)量較多、涉及面較廣，變動會帶來諸多爭議，行政機(jī)關(guān)也會措手不及，所以沒有必要變動。但是如果依據(jù)此抽象行政行為而作出的具體行政行為不當(dāng)?shù)貙ο鄬θ说暮戏?quán)益造成侵害，即變?yōu)獒槍唧w行政行為而選擇救濟(jì)的途徑。具體行政行為和抽象行政行為都會直接侵害或者可能侵害相對人的合法權(quán)益。當(dāng)相對人的合法權(quán)益遭到現(xiàn)實(shí)侵害后，獲得國家賠償是理所當(dāng)然的;當(dāng)相對人的合法權(quán)益可能遭到侵害時，可通過事前預(yù)防和及時糾正的方式撤銷或者改變行政行為加以避免，還沒有達(dá)到獲得國家賠償?shù)某潭取?/p>

(五)構(gòu)建完善有效、切實(shí)合理的審查程序

程序是實(shí)體價值得以體現(xiàn)的靈魂。沒有合法合理的程序，實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)也不會實(shí)現(xiàn)。不僅應(yīng)將全部的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而且對抽象行政行為既可以進(jìn)行附帶審查也可以進(jìn)行專門審查，究竟是專門審查還是附帶審查不是問題的關(guān)鍵，問題的關(guān)鍵在于抽象行政行為是否違法或者不當(dāng)。雖然法院對于抽象行政行為具有完全的司法審查權(quán)，但是法院也不能隨便濫用，應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的程序。法院既可以依據(jù)相對人的申請也可以依據(jù)自己的職權(quán)對抽象行政行為進(jìn)行司法審查。具體的程序要求要在訴訟過程中加以體現(xiàn)。構(gòu)建完善有效、切實(shí)合理的審查程序?qū)τ趯⒊橄笮姓袨榧{入行政訴訟的受案范圍具有重要的意義。

五、結(jié)論

關(guān)于是否將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍的爭論，主張者占大多數(shù)，事實(shí)上反對者也并非真心反對，主要是擔(dān)心“欲速則不達(dá)”［10］。綜上所述，現(xiàn)行的行政訴訟法以及行政訴訟法修正案草案都沒有真正實(shí)現(xiàn)上述制度設(shè)計(jì)的精神要求，姑且是因?yàn)槲覈F(xiàn)實(shí)狀況的諸多制約因素的存在。但是，通過修正案草案規(guī)定可以對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，進(jìn)一步強(qiáng)化了全部抽象行政行為可以被納入到行政訴訟受案范圍的可能性。構(gòu)建抽象行政行為行政訴訟新制度，應(yīng)在法律上明確規(guī)定抽象行政行為和具體行政行為二者之間的種類劃分;在現(xiàn)實(shí)狀況下分三步將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，這三步為:第一步是先將行政規(guī)定納入行政訴訟的受案范圍，第二步是進(jìn)一步擴(kuò)大到行政規(guī)章，第三步是所有的抽象行政行為。不是僅僅停留在對規(guī)范性文件的附帶審查。法院可以對違法的抽象行政行為作出撤銷、要求改變或者確認(rèn)違法的判決，才能對行政機(jī)關(guān)的行為予以有效監(jiān)控。抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍的創(chuàng)新模式，可以從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法卻不受制約，肆意損害行政相對人合法權(quán)益的局面。

［1］應(yīng)松年．行政訴訟法學(xué)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2011:81．

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［8］馬懷德．將抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍—規(guī)范和監(jiān)督政府行為的重要途徑［J］．中國法學(xué)，1998，(2)．

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