董林濤

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

一、提出問題

2012年《刑事訴訟法》第148條從訴訟法典層面將“技術(shù)偵查”措施法制化，賦予偵查機(jī)關(guān)在特定類型的案件中根據(jù)偵查犯罪的需要采取“技術(shù)偵查措施”的權(quán)力，以增強(qiáng)偵查機(jī)關(guān)對特定嚴(yán)重犯罪的反應(yīng)能力，進(jìn)而加強(qiáng)對此類犯罪的控制與追懲；同時(shí)，也從程序上對“技術(shù)偵查措施”進(jìn)行嚴(yán)格控制，以防止該措施的濫用造成對人權(quán)的侵犯。此次修法中，立法者所秉持的懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的立法理念溢于言表。然而，長期以來，我國刑事訴訟立法一直呈現(xiàn)“宜粗不宜細(xì)”的立法特征，“立法部門在對立法內(nèi)容缺乏足夠把握、擔(dān)心立法規(guī)定過細(xì)導(dǎo)致窒礙難行的情況下，習(xí)慣性地將立法線條勾勒得較為粗放，具體內(nèi)容交由司法解釋（不限于兩高的司法解釋）去‘渲染’”［1］。例證之一即為，有關(guān)“技術(shù)偵查措施”的規(guī)定高度抽象、概括，所構(gòu)建的制度框架顯然屬于粗線條的簡單勾勒，無法給予司法適用具體、細(xì)致的操作細(xì)則性指引。

毋庸置疑的是，任何時(shí)代的立法都不可能完美無瑕。立法固有的特征與缺陷，為司法解釋提供了存在的必要性與合理性理由。首先，存在的必要性。刑事訴訟立法，與其他部門法立法一樣，面臨兩大重要任務(wù)。一是如何使“紙面上”的法律變?yōu)椤靶袆?dòng)中的法律”；二是如何最大限度地發(fā)揮現(xiàn)有法律的實(shí)際效果［2］。無論是法律文本在司法實(shí)踐中的運(yùn)用裝填、還是法律實(shí)際效果的發(fā)揮程度，都取決于法律條文本身所具有的明確性和可操作性。但是綜觀2012年《刑事訴訟法》，立法條文不僅呈現(xiàn)前述之概括性、抽象性的特征，注重宣言式、宏觀指引作用，而且尚存有立法疏漏，致使在某些具體問題上面臨“無法可依”的窘境。此時(shí)，司法解釋儼然成為《刑事訴訟法》的輪椅，失之將寸步難行。其次，法典的依附性。2012年《刑事訴訟法》的適用離不開司法解釋的輔助。立法層面存在的立法空白，及立法者在某些具體條文“立法權(quán)限”上對司法解釋的讓權(quán)更加劇了法典對司法解釋的依附性。兩個(gè)方面因素綜合作用的結(jié)果是，倘若沒有司法解釋，刑事訴訟法條文便無法操作，成為躺在書齋中的靜態(tài)的“白紙黑字”。正是司法解釋本身所具有的重要作用，對司法解釋制定的合理性、科學(xué)性、合法性提出了更為嚴(yán)格的要求。因?yàn)樗痉ń忉屩贫ǖ那疤崾恰缎淌略V訟法》的存在，其解釋的最終目的始終都是為了更好地在司法實(shí)踐中踐行《刑事訴訟法》的規(guī)定，進(jìn)而彰顯其立法宗旨。

然而，司法解釋并未像理論層面分析的那樣，本分地以法典為依據(jù)，固守于釋法權(quán)限，忠誠于立法宗旨，希冀于法典的貫徹與執(zhí)行，而是逾越法定權(quán)限、以部門利益為上，隨意擴(kuò)張本部門權(quán)限，壓縮甚至排擠私權(quán)利與公權(quán)力。在司法實(shí)踐中，司法解釋實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為代行立法，成為刑事司法機(jī)關(guān)辦理案件的重要依據(jù)。因此，有學(xué)者得出這樣的結(jié)論也是恰當(dāng)適宜的：法律的生命在于實(shí)施，而我國《刑事訴訟法》實(shí)施的關(guān)鍵因素之一在于解釋［3］。是故，從實(shí)然層面考察我國司法解釋并分析其存在的問題與缺陷，對于《刑事訴訟法》的實(shí)施與完善意義重大，甚至影響到我國刑事訴訟立法整體的民主性與科學(xué)性。然而全面、系統(tǒng)地分析三機(jī)關(guān)（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）制定的司法解釋實(shí)乃浩繁巨大之工程，非簡單論述就能結(jié)論了事，貿(mào)然為之將重蹈法典之覆轍，因此，抽象、概括、空洞之論述實(shí)非上策。而“技術(shù)偵查措施”為本次《刑事訴訟法》修改一大亮點(diǎn)既是法典新增的內(nèi)容，這些條文呈現(xiàn)簡單、抽象、概括之特征，亟須科學(xué)、完善之司法解釋予以細(xì)化和明確；又直接關(guān)涉公民隱私權(quán)等憲法基本權(quán)利，規(guī)范不當(dāng)恐導(dǎo)致被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，侵犯公民基本權(quán)利，破壞立法之“懲罰犯罪與保障人權(quán)”兩大立法目的之平衡。因此，細(xì)節(jié)之處看成敗，下文將從技術(shù)偵查措施的適用范圍、程序設(shè)置、措施種類等方面，仔細(xì)探究該制度中司法解釋條文存在的“合法性”問題，以找出我國司法解釋整體存在的問題與困局并進(jìn)行反思。

二、“適用案件范圍”界定之司法解釋的合法性困境

2012年《刑事訴訟法》只用了5個(gè)條文便規(guī)定了狹義的技術(shù)偵查、秘密偵查及控制下交付等三類措施，甚至還指明了“技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)的效力”，可謂篇幅空間吝嗇，但條文措辭恢弘、可操作性虛無。雖然最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱最高檢《規(guī)則》）、公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱公安部《規(guī)定》）及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（下文簡稱六機(jī)關(guān)《規(guī)定》）對前述5個(gè)條文進(jìn)行了細(xì)化與明確，在一定程度上增強(qiáng)了條文的可操作性。但仔細(xì)分析上述文件關(guān)于技術(shù)偵查措施的解釋條文，不難發(fā)現(xiàn)，相關(guān)條文不僅未完成司法解釋之明確文本含義、增強(qiáng)法律條文可操作性、劃分權(quán)限（界分專門機(jī)關(guān)的權(quán)限、界分公權(quán)與私權(quán)的界限）、彌補(bǔ)法律文本的疏漏之任務(wù)［4］，其內(nèi)容的合法性正面臨著巨大的考驗(yàn)，具體問題詳述如下：

法律文本被恰當(dāng)適用的前提是含義的確定性，表述的準(zhǔn)確性和規(guī)范的完整性。但是，構(gòu)成法律的許多語言總是或多或少有不明確的地方。語言有核心部分與邊緣部分之分，語言的核心部分，其意義固然十分明確，但是越趨近邊緣就越模糊，語言邊緣之處的“邊緣意義”一片朦朧，極易引起爭執(zhí)，而其究竟屬于該語言的“外延”領(lǐng)域內(nèi)還是“外延”領(lǐng)域之外，也難以確定［5］。2012年《刑事訴訟法》第148條在規(guī)定技術(shù)偵查措施的適用范圍時(shí)，采用了“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”“根據(jù)偵查犯罪的需要”的表述，但僅從條文表述來看，我們?nèi)匀粺o法確定什么是重大的、何為偵查犯罪的需要。最高檢《規(guī)則》第263條將“重大貪污、賄賂犯罪案件”解釋為“涉案數(shù)額在十萬元以上，采取其他方法難以收集證據(jù)的重大貪污、賄賂犯罪案件”；將“利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”解釋為“有重大社會(huì)影響、造成嚴(yán)重后果的或者情節(jié)特別嚴(yán)重的非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人、報(bào)復(fù)陷害等案件”。

然而，仔細(xì)分析最高檢《規(guī)則》的上述解釋，會(huì)發(fā)現(xiàn)存在以下問題：首先，以十萬元的涉案數(shù)額作為能否適用技術(shù)偵查的分界點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是在變相擴(kuò)大技術(shù)偵查措施在職務(wù)犯罪偵查領(lǐng)域中的適用范圍。十萬元的金額界限是貪污、賄賂類案件很容易達(dá)到的額度，而且因?yàn)橹皇恰吧姘浮睌?shù)額，最終認(rèn)定的數(shù)額即使達(dá)不到十萬元也能適用。特別是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，這一數(shù)額顯然是比較低的，當(dāng)前眾多涉及貪腐的案件，都可能符合上述之規(guī)定而適用技術(shù)偵查，這便使得技術(shù)偵查手段有可能被濫用［6］。其次，將有重大社會(huì)影響、造成嚴(yán)重后果的或者情節(jié)特別嚴(yán)重的幾類案件作為利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，一方面，仍然在“重大”“嚴(yán)重侵犯”“特別嚴(yán)重”之間進(jìn)行循環(huán)解釋，并未真正明確其適用的具體標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，雖然明確了非法拘禁、非法搜查等案件，但是“等”字的出現(xiàn)，再加上前述之標(biāo)準(zhǔn)十分模糊，從最高檢《規(guī)則》該條的規(guī)則出發(fā)，得出這樣的結(jié)論恐怕也是合理的：只要檢察人員認(rèn)為符合了“重大”“嚴(yán)重侵犯”“特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，在所有的職務(wù)犯罪案件中均可以適用技術(shù)偵查措施?？梢哉f，最高檢《規(guī)則》實(shí)質(zhì)上并未進(jìn)一步明確2012年《刑事訴訟法》第148條規(guī)定的案件范圍，從其本質(zhì)上來看，仍然是相對模糊且較為寬泛的授權(quán)［7］。從以上分析可知，上述解釋要么變相擴(kuò)大法定的案件范圍、要么任憑法典模糊而不作為，為司法實(shí)踐中任意適用留下空間，“違法”特征明顯。

三、程序性事項(xiàng)之司法解釋的合法性困境

2012年《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，才能采取技術(shù)偵查措施。從表面上看，立法為技術(shù)偵查措施的使用確立了相對嚴(yán)格的限制條件，但是由于采用了模糊的立法語言，從條文本身無法得知“偵查犯罪的需要”“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”究竟是指什么樣的需要，什么樣的手續(xù)，更不知何為嚴(yán)格的手續(xù)。

從解釋學(xué)的角度出發(fā)，立法者在法律制定或修改時(shí)對文本中的一些概念沒有做出明確的界定，一方面為法律適用者提供了更大的解讀空間，另一方面也意味著此時(shí)需要對文本進(jìn)行進(jìn)一步的解釋，從立法本意出發(fā)作出明確的界定［8］。以此為標(biāo)準(zhǔn)來審視司法解釋的相關(guān)條文，會(huì)發(fā)現(xiàn)其利用了“更大的解讀空間”來違背立法本意。

首先，在“偵查犯罪的需要”上，最高檢《規(guī)則》將其解釋為“采取其他方法難以收集證據(jù)”。公安部《規(guī)定》直接照搬了2012年《刑事訴訟法》的原文，即“根據(jù)偵查犯罪的需要”。然而無論是“偵查犯罪的需要”還是“采取其他方法難以收集證據(jù)”的表述，僅根據(jù)字面意思，很難確定是指為了偵破案件，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)偵查伊始階段即可適用，還是存在無法收集充分的其他證據(jù)或者一般性偵查措施無法獲得相關(guān)線索、證據(jù)、不能查獲犯罪嫌疑人或存在緊急情況時(shí)，作為一種補(bǔ)充的偵查手段予以應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)其絕對必要性和最后的手段性［9］。另外，公安部《規(guī)定》直接照搬“偵查犯罪的需要”之條文表述，為公安機(jī)關(guān)在偵查特定案件時(shí)隨意采用技術(shù)偵查措施大開方便之門?！皞刹榉缸锏男枰笔且粋€(gè)主觀性極強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，其決定權(quán)完全掌握在辦案人員及其部門領(lǐng)導(dǎo)手中，基于技術(shù)偵查措施本身便利性、有效性所帶來的極大誘惑，在司法實(shí)踐中被濫用恐怕也絲毫不難理解。

其次，在“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”上，最高檢《規(guī)則》完全照搬了2012年《刑事訴訟法》的表述，對于這些需要作出司法解釋的立法模糊之處，相應(yīng)的司法解釋卻加以模糊化處理，呈現(xiàn)從法律的模糊性到解釋的模糊性的留白現(xiàn)象［10］。公安部《規(guī)定》則確立了自己的批準(zhǔn)手續(xù)，第256條規(guī)定：“需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)制作呈請采取技術(shù)偵查措施報(bào)告書，報(bào)設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，制作采取技術(shù)偵查措施決定書?！弊罡邫z在這個(gè)問題上的態(tài)度著實(shí)令人費(fèi)解，公安部則構(gòu)建了設(shè)區(qū)的市一級以上的公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的審批模式。然而在特殊偵查措施需要嚴(yán)格保密的政策規(guī)制下，公安機(jī)關(guān)決定并適用特殊偵查措施是完全排除外部監(jiān)督的，更斷絕了當(dāng)事人申請權(quán)利救濟(jì)的途徑。歷史經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分地證明僅僅依靠自身監(jiān)督的制度是多么的危險(xiǎn)，特殊偵查措施也概莫能外。

而在特殊偵查的批準(zhǔn)問題上，如果說引入司法審查或者令狀機(jī)制是我國《刑事訴訟法》發(fā)展的長遠(yuǎn)目標(biāo)而當(dāng)下不具有現(xiàn)實(shí)性的話，那么作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督是必須而且迫切的。域外法治發(fā)達(dá)國家的立法與實(shí)踐將特殊偵查的審查決定權(quán)賦予了法官，由法官根據(jù)令狀原則進(jìn)行司法審查。如前所述，設(shè)立司法審查機(jī)制尚不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)楦鶕?jù)我國目前司法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置與功能配備及司法實(shí)踐，將特殊偵查的審查批準(zhǔn)權(quán)賦予法官的各項(xiàng)條件還不成熟，引入法官司法審查制度不僅會(huì)面臨來自多方面的目前無法解決的困難，強(qiáng)行構(gòu)建更會(huì)對我國刑事司法機(jī)制運(yùn)行造成過大的沖擊。結(jié)合實(shí)際，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)賦予人民檢察院對特殊偵查措施的審批權(quán)。顯然，這是一種折中的方案，但是基于我國《憲法》對人民檢察院法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位，偵查監(jiān)督是其法定監(jiān)督職能之一，賦予其該項(xiàng)審批權(quán)具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和可行性。如此亦能實(shí)現(xiàn)在審批環(huán)節(jié)上的外部監(jiān)督，打破現(xiàn)有自我授權(quán)的格局，有助于特殊偵查的法治化。故應(yīng)當(dāng)在本條條文中明確規(guī)定人民檢察院是特殊偵查的審批機(jī)關(guān)，具體職權(quán)可由偵查監(jiān)督部門行使。當(dāng)然，根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)與人民檢察院偵查部門立案偵查的案件范圍不同，因此在批準(zhǔn)的程序上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。對公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，需要適用特殊偵查措施的，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)同級的人民檢察院偵查監(jiān)督部門審查批準(zhǔn)。對于人民檢察院自行立案偵查的案件，需要適用特殊偵查的，應(yīng)當(dāng)由上一級人民檢察院偵查監(jiān)督部門審查批準(zhǔn)［11］。可以這樣認(rèn)為，最高人民檢察院在這個(gè)問題上的態(tài)度，實(shí)質(zhì)上是在違法地賦予所有層級的檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)采用技術(shù)偵查手段的權(quán)限。而公安部違背立法意志建立的行政審批式批準(zhǔn)程序，實(shí)質(zhì)上是在擺脫任何的外部監(jiān)督，以技術(shù)偵查措施需要秘密采取為名，行自我授權(quán)便利辦案之實(shí)。

四、技術(shù)偵查措施種類之司法解釋的合法性困境

2012年《刑事訴訟法》第149條規(guī)定，批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。有很多學(xué)者認(rèn)為如果要發(fā)揮特殊偵查措施在偵查復(fù)雜、重大或無被害人等特殊案件中一般偵查措施無法比擬的巨大作用，就必須使有關(guān)特殊偵查措施的所有信息都處于保密狀態(tài)。一旦被公開，可能會(huì)使特殊偵查手段失靈，對偵查工作帶來不利的影響。仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)上述觀點(diǎn)是值得商榷和探討的。首先，特殊偵查的概念、種類、審批程序的公開并不是特殊偵查實(shí)施過程和細(xì)節(jié)的公開。在審判過程中使用通過特殊偵查手段取得的證據(jù)同樣不會(huì)暴露特殊偵查措施的實(shí)施細(xì)節(jié)，因此不太可能會(huì)被犯罪嫌疑人、被告人、甚至潛在犯罪人知悉詳盡的細(xì)節(jié)，并不會(huì)存在削弱其偵破作用的風(fēng)險(xiǎn)。其次，特殊偵查措施會(huì)在不同程度上侵犯偵查對象甚至社會(huì)公眾的憲法基本權(quán)利，在《刑事訴訟法》中對特殊偵查制度相關(guān)問題加以規(guī)定，正是刑事訴訟法治化的必然要求，彰顯了現(xiàn)代刑事法律限制權(quán)力和保障人權(quán)的理念。其次，在社會(huì)生活日益網(wǎng)絡(luò)化的背景下，公眾了解信息的渠道十分廣泛，尤其是警匪類電視劇的大量出現(xiàn)，使公眾對偵查機(jī)關(guān)的偵查手段較之過去有了深入了解，單純地在法律上掩蓋特殊偵查措施的存在并不能阻止公眾知悉有關(guān)內(nèi)容［12］。

公安部《規(guī)定》第255條對技術(shù)偵查的種類進(jìn)行了細(xì)化，“技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門實(shí)施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通訊監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施”。最高檢《規(guī)則》在這個(gè)問題上雖然依舊簡單照搬2012年《刑事訴訟法》的條文表述，但是將技術(shù)偵查措施的執(zhí)行權(quán)讓渡給了公安機(jī)關(guān)，故在規(guī)則設(shè)置思路上不存在大的問題。但是有一個(gè)問題值得注意：就是技術(shù)偵查措施的適用對象問題——特殊偵查措施的適用對象不僅包括適用案件范圍，也包括針對的人的范圍，即對什么人能采取特殊偵查措施。最高檢《規(guī)則》第263條僅規(guī)定了適用的案件范圍，而未明確人的適用范圍。有學(xué)者認(rèn)為，如果僅從條文表面來看，可以揣測最高人民檢察院傾向于以案件為對象，因此規(guī)定了具體的罪名，而且以案件為對象顯然給實(shí)務(wù)部門留下了較大的空間［13］。按照這種觀點(diǎn)，那么只要是與案件有關(guān)的人，均可能成為技術(shù)偵查措施的使用對象，這樣勢必帶來技術(shù)偵查措施濫用侵犯案件當(dāng)事人、其他訴訟參與人甚至一般人的憲法基本權(quán)利的嚴(yán)重后果，與立法嚴(yán)格限制技術(shù)偵查措施的意旨相悖。公安部《規(guī)定》第255條第2款規(guī)定，技術(shù)偵查措施的適用對象是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動(dòng)直接關(guān)聯(lián)的人員。

從條文內(nèi)容分析，公安部《規(guī)定》的該條文似乎已經(jīng)嚴(yán)格限制了適用對象的范圍，彰顯了嚴(yán)格控制技術(shù)偵查措施適用的決心。但是仔細(xì)分析，不難發(fā)現(xiàn)貌似限縮，實(shí)為擴(kuò)張，理由如下：首先，從2012年《刑事訴訟法》第148條規(guī)定的立法本意出發(fā)，技術(shù)偵查措施，無論是公安機(jī)關(guān)或是檢察機(jī)關(guān)決定，均僅適用于特定案件的偵查階段，適用于犯罪嫌疑人，而不能用于審判階段，不能適用于被告人。就算是為了配合2012年《刑事訴訟法》第148條第3款“為了追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕而在逃的犯罪嫌疑人、被告人”的立法需要，在該款規(guī)定的情形下，可以將被告人納入適用對象的范圍，但也僅限于“追捕所必需的技術(shù)偵查措施”。且公安部《規(guī)定》第254條第2款已經(jīng)用專門條款規(guī)定了此種特殊情形。從條文簡潔性、層次性、科學(xué)性的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將此種特殊情形與一般情形予以分開規(guī)定，以防技術(shù)偵查措施在訴訟階段上的不當(dāng)擴(kuò)張。故公安部《規(guī)定》第255條第2款顯然突破了2012年《刑事訴訟法》的限制，屬于僭越法律的典型表現(xiàn)。其次，公安部《規(guī)定》第255條將與犯罪活動(dòng)直接關(guān)聯(lián)的人員納入了技術(shù)偵查措施的適用對象范圍。但是“與犯罪活動(dòng)直接關(guān)聯(lián)的人員”范圍極不確定，被害人、證人、犯罪嫌疑人、被害人的家屬、同事、同居者是否屬于此范圍目前尚存在爭議。無論持哪種觀點(diǎn)，均具有一定的理由予以支撐。然而實(shí)踐中有關(guān)機(jī)關(guān)在使用特殊偵查措施時(shí)卻出現(xiàn)了為偵破案件而隨意擴(kuò)大適用范圍的行為傾向，因此，該條的規(guī)定極易在司法實(shí)踐中被辦案人員認(rèn)為是擴(kuò)大解釋，從而將這種最嚴(yán)厲、卻最隱蔽的偵查措施用到與案件不相關(guān)的人身上。因此，筆者認(rèn)為，從法律層面上分析，應(yīng)當(dāng)對“人”的范圍進(jìn)行進(jìn)一步明確限制，僅限于犯罪嫌疑人，禁止對被害人、證人采取特殊偵查措施。對此，可依參照德國的做法。德國刑事訴訟法將特殊偵查措施的適用對象范圍規(guī)定為犯罪嫌疑人和其他與案件或犯罪嫌疑人有關(guān)的人。德國《刑事訴訟法典》第100條a5項(xiàng)規(guī)定：“命令監(jiān)視、錄制電訊往來時(shí)，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實(shí)可以推斷他們在為被指控人代收或者轉(zhuǎn)送他所發(fā)出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令?！?/p>

五、小結(jié)：立法抑或釋法

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。特殊偵查措施對于維護(hù)我們生活其中的社會(huì)之良好秩序及個(gè)人權(quán)益，增強(qiáng)社會(huì)應(yīng)對、控制復(fù)雜、重大犯罪的作用是無可置疑的。誠然，法典本身囿于立法技術(shù)、法律文本自身的局限，總不是那么完美?？茖W(xué)、合理的司法解釋對技術(shù)偵查措施功能的充分、合理發(fā)揮、對保障人權(quán)與懲罰犯罪之間保持動(dòng)態(tài)平衡發(fā)揮著不可替代的作用。司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循“解釋的標(biāo)的是‘承載’意義的法律文字，解釋就是要探求這項(xiàng)意義”的基本準(zhǔn)則［14］。一旦司法解釋背離法典、脫離其宗旨和本意的束縛，就會(huì)出現(xiàn)司法解釋“立法化”的問題，不僅越俎代庖，架空法典，而且會(huì)使法典本身所蘊(yùn)含的種種價(jià)值分崩離析。這種司法解釋越是詳盡、具體，對刑事法治的危害越大。深層挖掘司法解釋出現(xiàn)“合法性”困境的病灶，首當(dāng)其沖的最根本的原因是刑事司法機(jī)關(guān)及人員“法律信仰”的喪失。他們正秉持著“世俗理性”的態(tài)度看待《刑事訴訟法》，僅把她及司法解釋的任務(wù)理解為“有限的、物質(zhì)化的、非人格的——去發(fā)揮某種功用，讓人們依據(jù)某種方式行事，如此而已”［15］。恰恰是這種“理性”，使得司法解釋理直氣壯地把自己從“釋法者”演變成“立法者”。

除非喪失的“法律信仰”被重新拾起，否則，僅從技術(shù)層面來探討司法解釋的問問等云云，絕非妙計(jì)良方，無法從根本上改變現(xiàn)狀。只有對法律文本心存敬畏之情、信仰之心，才能避免法律毀滅之末日的到來！只有建立對法律所蘊(yùn)含的關(guān)乎終極意義和生活目的價(jià)值的信仰和委身意識，才能使法律真正成為我們自己的法律！

［1］［10］張建偉.刑事訴訟司法解釋的空間與界限［J］.清華法學(xué)，2013，（6）.

［2］王利明.法律解釋學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.1.

［3］汪海燕.“立法式”解釋：我國刑事訴訟法解釋的困局［J］.政法論壇，2013，（6）.

［4］［8］汪海燕.刑事訴訟法解釋論綱［J］.清華法學(xué)，2013，（6）.

［5］楊仁壽.法學(xué)方法論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.57.

［6］［7］［13］胡銘.技術(shù)偵查：模糊授權(quán)抑或嚴(yán)格規(guī)制——以〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則〉第263條為中心［J］.清華法學(xué)，2013，（6）.

［9］［11］［12］董林濤.論特殊偵查制度的立法構(gòu)建——以完善〈刑訴法修正案（草案）〉為出發(fā)點(diǎn)［J］.上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢），2012，（1）.

［14］［德］卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2004.194.

［15］［美］伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.15.