孫凌云

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)， 鄭州 450002）

中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與土地資源的優(yōu)化配置密切相關(guān)，而土地資源的優(yōu)化配置直接依賴于土地的流轉(zhuǎn)。在我國農(nóng)村實(shí)行以“兩權(quán)分離”為核心的土地承包經(jīng)營制度背景下， 土地的流轉(zhuǎn)只能是土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，指的是在土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在前提條件下， 在不改變農(nóng)村土地所有權(quán)權(quán)屬性質(zhì)和主體種類與農(nóng)村土地農(nóng)業(yè)用途的基礎(chǔ)上，原承包方依法將土地承包經(jīng)營權(quán)或者從該權(quán)中分離出來的部分權(quán)能轉(zhuǎn)移給他人的行為。 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度是關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范、政策等的總稱。正確選擇農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的法律價(jià)值取向， 是推動土地承包經(jīng)營權(quán)公平有效流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的基本法律價(jià)值探討

人類社會有史以來， 各種制度安排都有兩個(gè)基本價(jià)值追求：公平和效率。公平和效率是一對具有根本矛盾的價(jià)值，其相互博弈從未停止。對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度而言， 公平和效率依然是其不變的基本法律價(jià)值追求。

1.公平。

社會制度的首要評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是正義， 法律制度的首要評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也是正義。換句話講，正義是所有法律制度追求的主要價(jià)值。公平是正義價(jià)值的核心體現(xiàn)，我們可以從羅爾斯關(guān)于“作為公平的正義” 的命題中得到求證。 甚至可以說，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理， 只要它們不正義， 就必須加以改造和廢除。［1］土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度致力于實(shí)現(xiàn)的基本價(jià)值當(dāng)然首推公平， 特別是在以土地公有制為主體的社會主義制度下， 公平尤其是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度應(yīng)當(dāng)促成實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的公平價(jià)值至少體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是土地資源的分配公平。這是強(qiáng)調(diào)土地制度的起點(diǎn)公平， 是實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)法律制度公平價(jià)值的前提。當(dāng)然，這一層次的公平早在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制實(shí)行之初就已實(shí)現(xiàn)。二是交易公平，賦予土地承包經(jīng)營權(quán)農(nóng)民個(gè)人對土地財(cái)產(chǎn)的完整的權(quán)利配置， 不僅包括占有、使用、收益的權(quán)利，而且包括相對自由的處分權(quán)利。正如資格正義論者的主張，一切社會資源都應(yīng)由個(gè)人自由獲得與轉(zhuǎn)讓［2］。 應(yīng)該說，交易公平強(qiáng)調(diào)的是過程，而非結(jié)果或目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人權(quán)利，而非社會權(quán)威。具體而言，要保障農(nóng)民個(gè)人流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的自主意愿，即是否流轉(zhuǎn)、怎樣流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)期限等。三是社會公平，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的創(chuàng)新，維護(hù)和提高了農(nóng)民的利益， 進(jìn)而有助于降低或消除整個(gè)社會城鄉(xiāng)之間的差異，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)公平。

2.效率。

效率，原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科的概念，指的是各種投入與產(chǎn)出的比率關(guān)系。 效率是社會能從其稀缺資源中得到最多東西的特性。自從亞當(dāng)·斯密在《國富論》中第一次將效率一語引入到法學(xué)學(xué)科之后， 效率就被法學(xué)學(xué)者作為法功利價(jià)值的體現(xiàn)。邊沁關(guān)于“最大多數(shù)人的最大幸福乃是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)”［3］的論點(diǎn)是功利主義法學(xué)的最集中體現(xiàn)。所以，如果說公平是法的一個(gè)古老的價(jià)值命題，那么效率則是現(xiàn)代社會賦予法的新使命。

對于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度而言， 效率指的是社會能從土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)中得到更多的收益。 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建立應(yīng)是以土地資源的有效配置和利用為終極目標(biāo)的。在我國人多地少，尤其是人均耕地資源量更少的背景下， 土地是一種極度稀缺的資源。所以，如何高效地利用和配置土地資源是土地承包經(jīng)權(quán)流轉(zhuǎn)制度設(shè)計(jì)圍繞的核心。 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的效率價(jià)值體現(xiàn)在兩個(gè)方面： 一是對承包經(jīng)營權(quán)主體農(nóng)民個(gè)人而言， 可以從中獲得更多的收益。 土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)有足夠的激勵(lì)作用， 每個(gè)土地承包經(jīng)營權(quán)主體都可以通過流轉(zhuǎn)法律制度形成合理穩(wěn)定的預(yù)期， 以較小的投入取得更大的產(chǎn)出，促進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。 二是對社會而言，有效率的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度能適度地推動土地規(guī)模經(jīng)營，提高優(yōu)化土地資源的配置，實(shí)現(xiàn)有限土地資源的高效利用，進(jìn)而保障我國糧食安全。

二、原有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的法律價(jià)值取向

我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度從開始的禁止流轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)向有條件的允許流轉(zhuǎn)， 是市場經(jīng)濟(jì)條件下土地資源配置的必然要求和客觀規(guī)律。 一直以來我國堅(jiān)持的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度， 如同土地承包經(jīng)營權(quán)制度一樣顯現(xiàn)了強(qiáng)烈的義務(wù)本位特征， 法律價(jià)值取向向公平過度傾斜，不當(dāng)?shù)貭奚诵省?/p>

現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)交易的低效性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.交易信息不透明，交易范圍相對封閉。

2008年10月， 中共第十七屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》提出，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營；有條件的地方還可以發(fā)展家庭農(nóng)場、專業(yè)大戶、農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模經(jīng)營主體； 但土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。 時(shí)至今日，中國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場仍然是不完善的。 與普通商品相比， 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的運(yùn)作程序相對復(fù)雜，涉及眾多產(chǎn)權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)利益，必須有完善的市場中介機(jī)構(gòu)為之服務(wù)。然而目前，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場中介體系不健全，信息服務(wù)殘缺。 另外，農(nóng)戶居住相對分散， 與市場的聯(lián)系不論是空間上還是意識上都有較大的距離。 所以，供需雙方力量不平衡，交易信息不透明，使得交易范圍相對封閉，很難形成大規(guī)模的流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)土地資源的合理配置。難以形成發(fā)現(xiàn)土地價(jià)值的市場機(jī)制。

2.財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)受到限制，土地的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)屬性受到限制。

盡管《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》都規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，但實(shí)際上卻對轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行了很多限制，至于其他方式則更是沒有突破。如《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意，而采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)包方備案。 關(guān)于其他方式的實(shí)踐，如入股，《農(nóng)村土地承包法》許可承包方之間為發(fā)展經(jīng)濟(jì)自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。 也就是說，入股僅限于農(nóng)戶之間自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。 對于抵押等方式，法律雖然沒有明確禁止，但在實(shí)踐中是不允許的， 當(dāng)然限制土地作為財(cái)產(chǎn)的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)屬性，影響其使用價(jià)值和交換價(jià)值的發(fā)揮。

3.流轉(zhuǎn)困難，不利于規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形成。

最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》 第三條規(guī)定：“承包人將承包合同轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包給第三人，必須經(jīng)發(fā)包人同意，并不得擅自改變原承包合同的生產(chǎn)經(jīng)營等內(nèi)容， 否則轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包合同無效?！薄掇r(nóng)業(yè)法》第十三條也將發(fā)包人同意作為處分土地承包經(jīng)營權(quán)的有效條件。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》 第九十五條明文規(guī)定：“公民和集體依法對集體所有或國家所有的由集體使用的森林、土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等承包經(jīng)營的權(quán)利和義務(wù)，按承包經(jīng)營合同的規(guī)定處理。 承包人未經(jīng)發(fā)包人同意擅自轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓的無效。 ”這種規(guī)定，與我國農(nóng)村改革初期的特定歷史條件下經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和計(jì)劃體制相適應(yīng)， 體現(xiàn)出了立法和政策的公平價(jià)值取向。 但正是由于對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)限制條件嚴(yán)格、 流轉(zhuǎn)手續(xù)繁雜且不規(guī)范等諸多因素制約著農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的發(fā)展， 農(nóng)地均分、細(xì)化，造成宏觀上因規(guī)模不經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)使用效益低下。

通過以上分析得知， 原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的法律價(jià)值取向， 更多的體現(xiàn)了社會正義和土地的社會保障功能，使農(nóng)民依附于土地，不利于勞動力的解放、土地產(chǎn)出效益的提升，不利于實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化以及農(nóng)民收入的提高。

三、現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的法律價(jià)值取向

任何制度的創(chuàng)新， 都體現(xiàn)了立法者一定的價(jià)值取向。正如博登海默指出的一樣：“為正義而斗爭，在許多情形下都是為了消除一種法律上的或?yàn)榱?xí)慣所贊同的不平等安排而展開的， 因?yàn)檫@種不平等安排既沒有事實(shí)上的基礎(chǔ)也缺乏理性。 ”［4］土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的創(chuàng)新也不例外。在我國，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度既要實(shí)現(xiàn)公平，也要發(fā)揮效率。只有實(shí)現(xiàn)公平才能確保農(nóng)村穩(wěn)定， 而也只有發(fā)揮效率才能促進(jìn)土地資源的有效配置，促進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的發(fā)展。但是絕對的公平不可能是有效率的， 而片面追求效率只會以犧牲公平為代價(jià)。在不同時(shí)期，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度對公平和效率的追求也會呈現(xiàn)出差異，在現(xiàn)階段，筆者以為，應(yīng)堅(jiān)持效率優(yōu)先、兼顧社會公平的法律價(jià)值取向，優(yōu)化土地資源的配置，促進(jìn)農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，又嚴(yán)格保護(hù)耕地、維護(hù)農(nóng)民利益。 理由如下：

第一，通過家庭承包取得土地承包經(jīng)營權(quán)，體現(xiàn)的是分配的公平，初始的公平。作為一項(xiàng)農(nóng)村基本經(jīng)濟(jì)制度， 家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是基于公平考慮進(jìn)行平均分配土地的制度。對于農(nóng)民而言，土地不僅是一種最重要的生產(chǎn)資料，更是一種社會保障。特別是在我國還沒有建立起完善的農(nóng)村社會保障體系的情況下， 長期發(fā)揮著保障農(nóng)民基本生活的作用。

第二，在公平分配的基礎(chǔ)上，允許農(nóng)民基于自己的意愿自由流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，遵循的是效率原則，但實(shí)際上體現(xiàn)了土地資源再分配的公平， 是一種矯正的正義。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，實(shí)質(zhì)是在市場機(jī)制的作用下對土地資源的再次分配， 是對初次公平分配出現(xiàn)的問題與矛盾的救濟(jì)，是矯正正義的體現(xiàn)。正如亞里士多德指出的那樣， 分配正義所要關(guān)注的是在社會成員或群體成員之間進(jìn)行權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任配置的問題。［5］分配正義顯然是一種是實(shí)體正義，但分配正義并不必然是真正的正義，即所謂的“自然”，因?yàn)榉峙湔x規(guī)則是依據(jù)人類平等與不平等這一主觀標(biāo)準(zhǔn)確定的。所以，當(dāng)分配正義沒有體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)的正義或者分配正義的規(guī)范被違反時(shí)，矯正正義就必不可少，通過對資源在當(dāng)事人間的再分配進(jìn)行事后的救濟(jì)， 如要求對過失進(jìn)行賠償或剝奪一方當(dāng)事人的不當(dāng)?shù)美?從歷史的長河看， 分配正義和矯正正義堅(jiān)守各自的理論體系和精神原則，猶如一對孿生兄弟，在社會的制度安排中相輔相成， 缺一不可。 土地的平均分配固然契合了農(nóng)民“耕者有其田”的需求，但農(nóng)民之間實(shí)際經(jīng)營土地的意愿和能力是有差異的， 所以堅(jiān)持土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)效率優(yōu)先的價(jià)值取向， 正好可以使土地資源在不同能力的農(nóng)民之間流轉(zhuǎn)，甚至是向?qū)I(yè)合作社及企業(yè)流轉(zhuǎn)，從而形成公平分配土地之后的矯正正義?？傊?，堅(jiān)持土地資源的初始平均分配是重要的， 但堅(jiān)持在市場機(jī)制的作用下鼓勵(lì)農(nóng)民基于自愿流轉(zhuǎn)土地的再次分配同樣是不可或缺的。

第三，市場化的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度，不會使農(nóng)民喪失土地， 不會損害土地的社會保障和失業(yè)保險(xiǎn)功能。 對以效率為先的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度持反對意見的學(xué)者， 往往認(rèn)為在我國農(nóng)村土地承載的社會保障功能尚未完全退出的背景下， 將市場化機(jī)制引入土地承包經(jīng)營權(quán)再次配置之中，會忽視了公平，導(dǎo)致農(nóng)民失去土地承包經(jīng)營權(quán)， 從而失去基本的生活保障。 表面上看，這種擔(dān)心似乎是有道理的，但仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)這種擔(dān)心是多余的。一般，當(dāng)土地的權(quán)利被清晰的界定，土地對農(nóng)民的保障作用更加強(qiáng)化，農(nóng)民自發(fā)地把土地的這種保障作用考慮在土地流轉(zhuǎn)和讓渡的交易條件之中。換句話說，經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)同樣適用于農(nóng)民。作為理性的經(jīng)濟(jì)主體，農(nóng)民會根據(jù)自身情況衡量是否流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)以及如何流轉(zhuǎn)來獲得利益最大化。如果沒有其他穩(wěn)定收入來源，農(nóng)民是不會輕易處理自己的土地承包經(jīng)營權(quán)的。 當(dāng)然為確保土地的社會保障功能落到實(shí)處， 我們必須至少做到以下兩點(diǎn)： 一是建立和完善農(nóng)村社會保障體系， 如養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)和最低生活保障制度等；二是強(qiáng)化政府干預(yù)，確保土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的公平市場環(huán)境，防止土地市場壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn)。

綜上所述， 在目前土地資源日益稀缺和糧食安全形勢日益嚴(yán)峻的背景下，選擇“效率優(yōu)先、兼顧公平”作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的法律價(jià)值取向，實(shí)為形勢所需。當(dāng)然，效率優(yōu)先并不是舍棄公平而追求效率，仍然是要兼顧社會公平。公平仍然是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的基本法律價(jià)值追求。

［1］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988.

［2］張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［3］［4］［5］E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.