賈 康

（甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，蘭州 730070）

一、存留養(yǎng)親制度的歷史脈絡(luò)

存留養(yǎng)親制度是我國(guó)古代一種適用于被判處死刑、徒刑和流刑的犯人，暫時(shí)不予以執(zhí)行刑罰，放其回家去照顧需要侍奉的長(zhǎng)輩親屬。據(jù)史料記載，存留養(yǎng)親制度最初興起于北魏孝文帝時(shí)，后被正式寫入 《北魏律》；之后，唐朝修訂律法時(shí)參考《北魏律》，將存留養(yǎng)親制度作為一項(xiàng)法律制度寫入《唐律》?！氨蔽盒⑽牡蹠r(shí)，詔犯死刑者，祖父母，父母年老，更無(wú)成人子孫，旁無(wú)期親者，具狀以聞，此唐律之所由昉也，因系髖典，是以歷代均一體遵行?！雹僮蕴拼院?，宋朝和元朝也是沿襲《唐律》，基本上沒有大的變動(dòng)。到明朝時(shí)期這項(xiàng)法律制度可謂基本完善。清朝在修訂《大清律例》時(shí)基本沿襲明代的法律制度，并進(jìn)一步完善存留養(yǎng)親制度，使其發(fā)展達(dá)到頂峰。1911年1月，清廷公布了《大清新刑律》，由于采用資產(chǎn)階級(jí)的刑法體例、刑罰制度和刑法原則，存留養(yǎng)親制度在該法典中未予保留，自此，歷時(shí)1400余年之久的存留養(yǎng)親制度被廢除，最終走下歷史舞臺(tái)。

二、清代存留養(yǎng)親制度的分析

1.清代存留養(yǎng)親制度司法程序的考證。

在清代，如需審訊犯人，需經(jīng)嚴(yán)格的審批程序，朝廷官員在“師爺”②的幫助下依循一定的模式審斷案件。據(jù)史料記載，清代官員在審理案件時(shí)需要讓犯人供述戶籍、父母狀況、是否是獨(dú)生子等一系列是否適用存留養(yǎng)親制度的相關(guān)問題。對(duì)于犯人的回答，朝廷官員會(huì)通過與其左鄰右舍進(jìn)行溝通了解，核實(shí)犯人供述是否真實(shí)。

《大清律例》對(duì)瞞報(bào)符合存留養(yǎng)親的處罰極其嚴(yán)厲，對(duì)于受賄官員直接交付刑部和吏部處置。地方上的總甲、鄉(xiāng)約等則予以處徒刑三年、擊杖一百的處罰。此外，清朝的刑部和大理寺對(duì)于存留養(yǎng)親制度的使用也極為慎重。按照程序規(guī)定，存留養(yǎng)親的要求一般由犯人提出，地方官員核實(shí)，最后上報(bào)刑部復(fù)審，以決定犯人是否可以適用存留養(yǎng)親。如刑部在復(fù)審時(shí)認(rèn)為地方官員上報(bào)的案件有違定制，則可直接將案件放至秋審時(shí)再行裁決。

2.清代存留養(yǎng)親的類型。

清代存留養(yǎng)親制度的類型主要有以下五種：

（1）殺人案中的存留養(yǎng)親。根據(jù)《大清律例》的規(guī)定，殺人案本不在存留養(yǎng)親適用范圍之內(nèi)的，但在具體的司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)許多此類案件依然可以適用存留養(yǎng)親的實(shí)例。殺人案中的存留養(yǎng)親的適用范圍有以下三個(gè)方面：因存留承嗣而獲得留養(yǎng)的殺人案、斗毆?dú)⑷税?、孀婦獨(dú)子殺人案。

（2）誣告罪的存留養(yǎng)親。根據(jù)《大清律例》規(guī)定，對(duì)于誣告之人以所誣告的罪名處罰，不準(zhǔn)存留養(yǎng)親。但是在司法實(shí)踐中，如果沒有讓被誣告的人身受刑訊、家破人亡，可以對(duì)誣告者適用存留養(yǎng)親。

（3）服制犯罪的存留養(yǎng)親。根據(jù)《大清律例》規(guī)定，服制犯罪的存親留養(yǎng)可分為服制命案的留養(yǎng)、誤傷父母案的留養(yǎng)。服制命案是指親屬間的殺人案件，對(duì)于所犯情節(jié)若存在可矜之處，可以適用于存留養(yǎng)親；誤傷父母案件在《大清律例》是重罪，但是由于情節(jié)較為輕緩，危害不嚴(yán)重，犯人的父母需要侍養(yǎng)，也可以適用于存留養(yǎng)親。

（4）監(jiān)候待質(zhì)犯的存留養(yǎng)親。根據(jù)《大清律例》規(guī)定，監(jiān)候待質(zhì)犯是指在團(tuán)伙犯罪中，被抓獲的犯罪人指認(rèn)其他逃犯是首犯，自己是從犯。在逃犯尚未抓獲前，而又沒有其他證據(jù)可以證明被抓獲的犯罪人是主犯，可以將其監(jiān)候待質(zhì)，待逃犯被抓獲后在再行處理。按照相關(guān)法律規(guī)定，存留養(yǎng)親制度只能適用于案件已經(jīng)審理完畢，罪名已經(jīng)確定的犯人。但在清朝的司法實(shí)踐中，如果在逃的首犯不能適用于存留養(yǎng)親，那么從犯可以等到監(jiān)禁期滿后適用存留養(yǎng)親；如果在逃的首犯適用于存留養(yǎng)親，那么監(jiān)候待質(zhì)犯則可適用于存留養(yǎng)親。

（5）盜犯的存留養(yǎng)親。根據(jù)《大清律例》規(guī)定，對(duì)于強(qiáng)盜、竊盜的處罰是不能適用于存留養(yǎng)親范圍內(nèi)的。但是在具體的司法實(shí)踐中，《大清律例》規(guī)定如果盜竊犯的父母年老或患有疾病，可以準(zhǔn)許其留養(yǎng)一次。但是放寬的范圍也是有限定的，如果留養(yǎng)的犯人再次犯案，則一概不得適用于留養(yǎng)。值得注意的是，對(duì)于嚴(yán)重危害皇權(quán)專制和封建統(tǒng)治的強(qiáng)盜犯罪，《大清律例》明確規(guī)定不準(zhǔn)留養(yǎng)，必須執(zhí)行刑罰。

3.清代存留養(yǎng)親制度的特點(diǎn)。

（1）立法更注重家族的影響。

我國(guó)古代社會(huì)的基本單元是家族，整個(gè)社會(huì)基本是由若干個(gè)家族構(gòu)成，因此，家族的穩(wěn)定對(duì)于國(guó)家的整體發(fā)展和社會(huì)和諧具有十分重要的作用。因此，存留養(yǎng)親制度的立法思想就是為了維持家族穩(wěn)定和正常的繁衍，進(jìn)而維持社會(huì)的穩(wěn)定，促進(jìn)國(guó)家的發(fā)展。其中，較為典型的便是存留承嗣。從“呂高殺兄案”到“鄭發(fā)殺妻案”，可以看到，存留承嗣這一規(guī)定的具體實(shí)施。同時(shí)，也可以看出在司法實(shí)踐中的審查也是極其嚴(yán)格的。

（2）留養(yǎng)條件消除，犯人免于服刑。

唐朝和宋朝的法律規(guī)定，一旦犯人的存留養(yǎng)親適用條件消失，犯人就必須要去服刑，其實(shí)質(zhì)就是現(xiàn)在的緩刑?！洞笄迓衫芬?guī)定被判處徒刑、流刑的犯人可以通過收贖來(lái)免于服刑。根據(jù)《大清律例》的相關(guān)規(guī)定，收贖用于婦人折杖、老幼殘廢、天文生等。《大清律例》規(guī)定“諸年七十以上十五以下，及廢疾、犯流罪以下，收贖，八十以上十歲以下，及篤疾、犯反逆殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)。盜及傷人者亦收贖。因罪人以致罪，若罪人應(yīng)贖者依贖例。諸官戶、部曲、官私奴婢有犯，應(yīng)贖無(wú)財(cái)者，準(zhǔn)銅二斤，各加杖十。若老小及廢疾，不合加杖，無(wú)財(cái)者放免?！?/p>

同時(shí)，犯人需要繳納的保證金按照犯人的經(jīng)濟(jì)狀況與罪行的輕重決定，如果犯人不繳納保證金，仍然將犯人適用于原來(lái)的刑罰。清朝和唐宋兩朝對(duì)待犯人存留養(yǎng)親的條件不復(fù)存在后的處置有著本質(zhì)的區(qū)分?！洞笄迓衫芬?guī)定，犯人的存留養(yǎng)親條件消失后，犯人是否還需要服刑，由刑部復(fù)審原來(lái)存留養(yǎng)親的申請(qǐng)，如果批準(zhǔn)了，也可以繼續(xù)使用存留養(yǎng)親的規(guī)定，不予以處罰。

（3）對(duì)十惡之類的犯罪適用存親留養(yǎng)制度。

十惡是指毆打及謀殺祖父母，父母，配偶的祖父母、父母，殺死伯叔父母、姑兄妹、外祖父母、配偶。十惡罪行自北魏以來(lái)在我國(guó)古代法律規(guī)定中是嚴(yán)重危害社會(huì)的罪行?？v觀歷朝歷代的法律，對(duì)于十惡罪行的犯人不能適用于存留養(yǎng)親制度。但是，《大清律例》卻規(guī)定十惡中的一些罪行是可以適用于存留養(yǎng)親制度的，在秋審后都被定為存留養(yǎng)親的案件，但是謀逆案件除外。

三、存留養(yǎng)親制度廢止百年的反思

1.存留養(yǎng)親是實(shí)質(zhì)平等的體現(xiàn)。

我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定，對(duì)任何人犯罪，在適用法律上是一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。這就是一種形式上的平等，是一種對(duì)于人權(quán)的尊重。就平等的定義而言，形式平等關(guān)注的是原則和程序上的公平公正，實(shí)質(zhì)平等關(guān)注的是結(jié)果上的公平公正。存留養(yǎng)親制度的實(shí)施，實(shí)質(zhì)就是對(duì)刑罰最終結(jié)果的實(shí)質(zhì)平等的一個(gè)規(guī)定。對(duì)于一個(gè)沒有任何牽掛的犯罪人處以自由刑，會(huì)讓犯罪人喪失自由和期望收益。但是如果對(duì)一個(gè)需要侍奉而且唯一能侍奉父母的犯罪人處以自由刑，犯罪人可能不僅讓其喪失自由和期望收益，還可能讓老人無(wú)人照顧和犯罪人承受心靈煎熬，刑罰明顯過重，違背了刑罰的目的，也有悖于刑罰實(shí)質(zhì)上的平等。

2.存留養(yǎng)親制度需要程序保障才能以防濫用。

存留養(yǎng)親制度作為一種法律制度，是對(duì)一些情節(jié)較輕、影響范圍小的案件作為一種補(bǔ)充，可以防止量刑過重，有利于兼顧司法公平和社會(huì)穩(wěn)定。筆者認(rèn)為對(duì)于存留養(yǎng)親制度需要程序保障，其原因主要有兩個(gè)方面：一是由于我國(guó)古代司法體制尚不完善，司法與行政二者混淆，公權(quán)力的行使受到來(lái)自皇權(quán)和官員權(quán)力的制約，這就使得存留養(yǎng)親制度容易被一些不法分子利用，導(dǎo)致司法不公。二是存留養(yǎng)親制度的適用條件并不明確，這就使得犯人只要“有情可原”，就可以適用于存留養(yǎng)親。在古代的司法實(shí)踐中，也確實(shí)存在著故意殺人罪案件的犯罪人適用于存留養(yǎng)親的先例。因此，如果將存留養(yǎng)親制度納入當(dāng)今法律體系，必須要結(jié)合現(xiàn)代的立法程序，對(duì)其適用范圍、申請(qǐng)條件、后期處置等問題進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定與限制。同時(shí)，也要加大各級(jí)人大和司法機(jī)關(guān)對(duì)存留養(yǎng)親制度的監(jiān)督力度，杜絕徇私舞弊的現(xiàn)象。

四、結(jié)語(yǔ)

目前，我國(guó)的刑事政策是寬嚴(yán)相濟(jì)，“少殺、慎殺、不殺”和“輕刑化”刑罰觀念逐漸廣為接受。從將存留養(yǎng)親的思想適當(dāng)?shù)剡m用于被處以死刑的作為獨(dú)生子女的犯罪人的父母和沒有能力維持自己生活的父母的角度進(jìn)行考量，可以說是十分有必要的。因此，將存留養(yǎng)親的思想融入當(dāng)今法律體系，不僅能夠起到懲罰犯罪的刑罰作用，還能夠?qū)S持社會(huì)穩(wěn)定、構(gòu)建和諧社會(huì)發(fā)揮積極的作用。

注釋：

①薛允升.唐明律合編[M].懷效鋒，李鴻，點(diǎn)校.北京：法律出版社，1999.

②清代是師爺?shù)娜r(shí)代，也是師爺活動(dòng)的主要時(shí)代。清代地方主管官吏，上自總督、巡撫，下至知州、知縣，一般都要聘請(qǐng)若干位師爺幫助自己處理政務(wù)。以州縣而論，清代全國(guó)共有1500多個(gè)州縣，絕大多數(shù)州縣都聘有師爺。每一州縣的師爺多則十?dāng)?shù)人，少則二三人。

[1]李艷君.論清代的“存留養(yǎng)親”制度[J].中北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2006，22（4）.

[2]周磊.淺析清代的存留養(yǎng)親制度——以《刑案匯覽》八十一個(gè)案例為藍(lán)本[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2012，（14）.

[3]張亮.清代犯罪存留養(yǎng)親制度之結(jié)構(gòu)與理念新探[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2013，（2）.

[4]陳超.清代存留養(yǎng)親的司法運(yùn)用[D].南京：南京師范大學(xué)，2011.

[5]楊翼.論中國(guó)歷史上的存留養(yǎng)親制度[D].上海：復(fù)旦大學(xué)，2010.

[6]左衛(wèi)民，辛國(guó)清，周洪波.中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)糾紛解決機(jī)制研究論綱（下）[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版），2004，（1）.

[7]褚麗，劉冬霞.德主刑輔之于依法治國(guó)的現(xiàn)代借鑒[J].赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)（漢文哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2013，34（11）.