尹敬慧

(天津市河東區(qū)人民檢察院，天津300171)

一、《反壟斷法》第七條解讀

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第七條規(guī)定如下:國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。如條文所述，結(jié)合目前國情，“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，”主要是指軍工、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運等國家壟斷行業(yè)，以及煙草、食鹽、甘草和麻黃草、化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜等專營專賣行業(yè)(以下稱“特定行業(yè)”)。這些特定行業(yè)的控制地位是我國社會主義基本經(jīng)濟制度的體現(xiàn)，關(guān)系到國民經(jīng)濟命脈和國家安全，行業(yè)的發(fā)展與國家利益密切相關(guān)。根據(jù)《反壟斷法》第七條的闡述，“國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護”的規(guī)定實際上是從國家利益的角度，對國有經(jīng)濟予以保護，即“國家本位”;后文規(guī)定的“對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！庇煮w現(xiàn)了對特定行業(yè)的監(jiān)督和管理，以最終達到維護公眾利益和技術(shù)進步的目的。這種“管制”，實際上是對以維護社會公眾利益為核心的意識的體現(xiàn)，即“社會本位”。

二、國家本位與社會本位的關(guān)系洞察

所謂“本位”，是指中心、基礎、邏輯起點。“法的本位觀”是指國家權(quán)力機關(guān)在制定法律的時候，所必須先樹立法律的基本目的，基本任務或基本功能，這反映了基本的法律定位和價值觀。［1］簡言之，“法的本位觀是指法的邏輯起點和立法取向，是一個價值判斷?！被诶鎯A向的基本立場不同，法的本位觀分為個體本位、社會本位和國家本位。相對應的，其維護的利益也分別是以個人利益、社會公共利益和國家利益為主導。

在西方文明中，國家本位與社會本位的關(guān)系基本上分為兩大陣營:一類以洛克為代表，他主張“社會先于或優(yōu)于國家”;另一類以黑格爾為代表，他主張“國家先于或優(yōu)于社會”。［2］在中國，國家與社會的關(guān)系，并非一個非洛即黑的模式，它有著自身的獨特性。

(一)社會即國家

濃厚的國家主義傾向是中國的法律傳統(tǒng)。國家權(quán)力對全社會可以廣泛覆蓋，形成了極富中國特色的泛政治主義傳統(tǒng)，即“全能主義政治”，“中國人的思想活動乃至他們的人生觀，都拘囚錮蔽在官僚政治所設定的樊籠中?！保?］發(fā)展到新中國建立初期，由于我國社會主義國家性質(zhì)，使得國家利益與社會利益高度重合，這時“國家本位”與“社會本位”趨于同質(zhì)。“國家本位”和“社會本位”的高度合一，在我國確立了高度集中的計劃經(jīng)濟體制之后迅速得到了延續(xù)和強化。國家利益消融社會利益在當時更是被認為是一種先進政治模式的代表。在這種政治國家的思想意識下，我國經(jīng)濟領(lǐng)域立法的本位觀偏重于將國家利益的保護高于一切，國家利益和社會利益之間缺乏必要的緩沖地帶，國家和社會的關(guān)系可以概括為國家即社會。因此，法的本位觀中的“國家本位”和“社會本位”的區(qū)分與選擇沒有實際意義，“社會本位”實際上就是“國家本位”，反之亦然。

(二)國家本位與社會本位的對抗與中庸

中國現(xiàn)代意義上的“社會”是在改革開放之后開始起步的。改革之初強調(diào)以經(jīng)濟建設為中心，以市場經(jīng)濟規(guī)律作為壓倒一切和沖破政治意識形態(tài)束縛的手段，即“市場意識形態(tài)”開始迅速上升，并且得到了國家層面的認可與宣揚。他們在保留了國有經(jīng)濟傳統(tǒng)所有制的前提下，通過政企分開、自主經(jīng)營的經(jīng)營體制改革走上了市場的平臺。然而這種“市場意識形態(tài)”在實踐中，卻帶來了多元化的社會效果。貧富差距產(chǎn)生初期，社會貧困階層開始訴諸國家要求得到公平的社會待遇，但他們的權(quán)利訴求在很長一段時期內(nèi)，被“國家本位”的經(jīng)濟建設浪潮淹沒了，這些社會成員在試圖爭取上升至國家層面以追求其應有的權(quán)利而碰壁時，就成為“孤獨”、“自發(fā)”的利益追求個體，并在一定時期就會形成“整體”和“自覺”的利益團體，以至于使以國家法益保護為邏輯起點“國家本位”和與社會法益保護為邏輯起點的“社會本位”價值觀出現(xiàn)分離并開始走向局部對抗，國家意識與社會意識開始分離。

目前我國貧富差距不斷增大，調(diào)查顯示，我國基尼系數(shù)已由改革開放前的0．16上升至目前的0．5以上，這不僅超過了0．4的國際警戒線，也超過了世界上所有發(fā)達國家和大多數(shù)發(fā)展中國家的水平。但同時，我國的社會本位又極具有“中庸之道”的中國特色。我國傳統(tǒng)的“中庸思想”包含著樸素的實事求是，過猶不及的辯證思想，發(fā)展至今日，在一定程度上代表著相當?shù)纳鐣硇?。一方面，社會意識開始不斷要求市場“公平”，而且這種“公平”從一開始的要求二次分配公平，向營造公平競爭環(huán)境初次分配公平和通過稅收等手段達到二次分配公平的雙公平并重傾斜;另一方面，社會意識對目前的現(xiàn)實國情抱著寬容與理解的態(tài)度，這也解釋了為何我國在基尼指數(shù)超過警戒線之時，卻沒有發(fā)生嚴重的社會沖突甚至政權(quán)動蕩的問題。社會意識與國家意識在對抗的同時，卻達到了微妙的平衡。

(三)國家本位與社會本位的微觀體現(xiàn)

特定行業(yè)的壟斷成為國家意識與社會意識對抗而平衡的體現(xiàn)之一。一方面，特定行業(yè)的壟斷以關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的名義，社會在一定程度上包容這樣的自然壟斷代表國家利益的合理性;另一方面，在現(xiàn)實生活中，一些特定行業(yè)的經(jīng)營活動已經(jīng)嚴重異化和扭曲，逐步架空虛化了國家利益，甚至成為貧富差距的源頭之一，也與社會本位的要求漸行漸遠。例如，中石油被曝中秋節(jié)發(fā)放1．8萬元福利與住房低價團購門;豪車門成為壟斷行業(yè)高福利的現(xiàn)實縮影。與此同時，作為社會公眾的消費者在日常生活中，還要經(jīng)常承受著特定行業(yè)壟斷行為的霸王條款。所以，是否對特定行業(yè)的壟斷行為進行規(guī)制，成為《反壟斷法》出臺時的討論熱點。

三、《反壟斷法》第七條的價值意蘊

(一)我國《反壟斷法》第七條的立法過程

反壟斷法立法一波三折，幾易其稿。《反壟斷法》(第一次審議稿)第四十四條第一款規(guī)定:“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)應當將調(diào)查處理結(jié)果通報國務院反壟斷委員會。”第四十四條第二款規(guī)定:“有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)對本法規(guī)定的壟斷行為未調(diào)查處理，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以調(diào)查處理?！边@兩款規(guī)定做出了將包括特定行業(yè)在內(nèi)的壟斷行為的反壟斷審查權(quán)授予法律、法規(guī)規(guī)定的“有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)”的決定?！斗磯艛喾ā?第二次審議稿)增加了現(xiàn)行《反壟斷法》第七條的規(guī)定，第七條第一款規(guī)定:“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步?！钡谄邨l第二款規(guī)定:“前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！迸c此同時，此次修改把第一次審議稿第四十四條第一款保留下來，并作為第五十六條，刪除了原第四十四條第二款的規(guī)定。這樣一來，對包括特定行業(yè)在內(nèi)的壟斷行業(yè)的反壟斷執(zhí)法權(quán)就被行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)壟斷了。最終《反壟斷法》(第三次審議稿，即最終審議通過的《反壟斷法》)做出了折中的立法選擇，保留了第二次審議稿的第七條規(guī)定，同時刪除了第二次審議稿第五十六條的規(guī)定。

我們看到，《反壟斷法》第七條的內(nèi)容并不是從一開始就存在的，它既可以說是在立法過程中各個部門局部利益博弈的妥協(xié)成果，又可以說是我國《反壟斷法》對特定行業(yè)是否適用除外的一種徘徊態(tài)度的反應。學界中很多學者詬病第七條的存在，他們認為第七條放在《反壟斷法》總則的位置上不倫不類，而且第七條內(nèi)容淺陋，是整個《反壟斷法》中的敗筆。筆者認為，第七條被“有幸”保存了下來，以及最終做出的模糊不清的立法設計，反映出我國對特定行業(yè)在承認、確認、實現(xiàn)和利益保障的本位觀上的搖擺，也折射出對我國反壟斷法關(guān)于特定行業(yè)規(guī)制的立法的價值尺度和標準進行研究的必要性。

(二)條文背后的國家本位與社會本位

我國對特定行業(yè)壟斷行為的規(guī)制，放在第七條總則部分是有其深刻含義的。

首先，它體現(xiàn)了我國國家本位與社會本位謀求統(tǒng)一的歷史趨勢。我國《反壟斷法》第七條中，對國有經(jīng)濟進行合法經(jīng)營的保護，是由我國的基本經(jīng)濟制度決定的。同時也是對我國《憲法》第七條的一致回應。但是保護并不等于適用除外，或者說，保護的落腳點就是對其進行監(jiān)督和管理，把特定行業(yè)納入反壟斷法的規(guī)制范疇，并不會動搖我國的基本經(jīng)濟制度，反而是督促我國特定行業(yè)真正走向有效競爭、提高效率、脫離補貼、擺脫政治色彩的一劑苦口良藥，更是反壟斷法提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展立法目的的體現(xiàn)，也是我國目前從國家本位走向社會本位的實然依歸。

其次，法條中行文的籠統(tǒng)性，體現(xiàn)了社會本位思想的“中庸之道”，在一定程度上，是為維護法律的穩(wěn)定性和對未來發(fā)展預留空間。鑒于目前我國特定行業(yè)確實存在著許多“特權(quán)壟斷”，例如，中石油、中石化的定價特權(quán)、原油開采特權(quán)等，如果采取冒進的立法設計理念，很有可能帶來行業(yè)震蕩，甚至是特定經(jīng)濟行業(yè)休克，所以要采用“逐步規(guī)制，小步快走”的立法理念?！斗磯艛喾ā返谄邨l“進可攻”(對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益)，指明了我國特定行業(yè)的規(guī)制方向;“退可守”(國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護)，也解釋了目前我國特定行業(yè)暫存的壟斷現(xiàn)實。

［1］李昌麒．中國經(jīng)濟法治的的反思與前瞻［M］．北京:法律出版社，2001．

［2］伍俊斌．國家與社會:內(nèi)涵、分化及其范式轉(zhuǎn)換分析［J］．理論與現(xiàn)代化，2011(4)．

［3］曾愛玲．正確認識我國國家與社會的關(guān)系［J］．西部教育研究，2010(3)．