閆澤群

(中國政法大學(xué)，北京100088)

2008年9月3日，著名飲料業(yè)巨頭——可口可樂公司與我國的飲料業(yè)龍頭企業(yè)匯源果汁集團(tuán)有限公司聯(lián)合公告稱，可口可樂旗下全資子公司將以總價179．2億港元收購匯源果汁。若交易可以順利完成，匯源果汁將成為可口可樂的全資子公司。此公告一出，輿論嘩然。有人認(rèn)為可口可樂并購匯源將會造成市場壟斷，有些人認(rèn)為該并購會涉及我國的經(jīng)濟(jì)安全，但是更多爭論的焦點在于民族品牌是否可以如此被外資收購。撇開感情因素，在外資并購的浪潮中如何保護(hù)民族品牌，如何對外資并購進(jìn)行規(guī)制才是我們當(dāng)務(wù)之急需要思考的問題。

其實，類似的案例也并不少見，許多民族品牌實際上已經(jīng)被外資控制或收購。著名家電品牌“蘇泊爾”被法國SEB收購，樂百氏公司被法國達(dá)能收購，正在逐步淡出消費者的視野，還有“大寶SOD蜜”“小護(hù)士”等品牌也被外資控股。大多數(shù)的國內(nèi)馳名商標(biāo)被收購之后面臨著流失的危險，比如對國內(nèi)商標(biāo)棄之不用，利用國內(nèi)企業(yè)的銷售渠道為外商品牌開拓市場，這種情況可以被稱為“雪藏”;通過淡化方式，減少中國商標(biāo)的使用，增加外資品牌的使用;或者商標(biāo)直接為外國公司獨享，中國的商標(biāo)變?yōu)橥鈬虡?biāo)。在2004年工商總局的一份題為《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》的調(diào)查報告指出，“近幾年來，跨國公司在中國的壟斷狀況非常突出?？鐕菊诶闷浼夹g(shù)優(yōu)勢、品牌優(yōu)勢和規(guī)模優(yōu)勢，擴(kuò)大壟斷地位。在電腦操作系統(tǒng)、軟包裝產(chǎn)品、感光材料、輪胎、手機(jī)等行業(yè)，外資品牌均占有絕對壟斷地位。而在輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè)，外資公司的產(chǎn)品品牌已占據(jù)1/3以上的市場份額”?？偠灾?，在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢下，外國資本的大量進(jìn)入對中國的民族品牌帶來了不小的挑戰(zhàn)。近幾年來，相當(dāng)一部分外國品牌在并購中國的知名企業(yè)后，在相關(guān)的市場形成了較強的壟斷態(tài)勢。而民族品牌的流失，對于我國國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和品牌“走出去”戰(zhàn)略帶來了不少負(fù)面影響。面對這些現(xiàn)實，我國的相關(guān)立法已不足以保護(hù)民族品牌。目前，我國對于經(jīng)營者集中的規(guī)定主要分布在《中華人民共和國反壟斷法》中，但是反壟斷法中對于商標(biāo)審查卻沒有規(guī)定。因此有學(xué)者認(rèn)為，“反壟斷法立足維護(hù)競爭秩序來規(guī)制企業(yè)的壟斷狀態(tài)與壟斷行為，無法就馳名商標(biāo)的收購和涉外轉(zhuǎn)讓提供有效的保障”。［1］所以，對于商標(biāo)審查程序，應(yīng)該出臺法律或法規(guī)加以明確規(guī)定。

一、設(shè)立商標(biāo)審查程序的必要性分析

在外資并購國內(nèi)企業(yè)的審查中缺少合理的程序?qū)ξ覈Y名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，導(dǎo)致馳名商標(biāo)流失嚴(yán)重，這就為設(shè)立一個專門的商標(biāo)審查程序留下了空間。在此，首先要明確的是商標(biāo)權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，是否可以排除反壟斷的適用。有些國家的反壟斷法雖然沒有明確規(guī)定其適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，甚至還規(guī)定有知識產(chǎn)權(quán)除外條款，但是這并不影響其對涉及知識產(chǎn)權(quán)的非法限制競爭行為的適用。［2］因此，在經(jīng)營者集中的審查中設(shè)立商標(biāo)審查是可行的。

(一)商標(biāo)和商標(biāo)審查的目的

商標(biāo)，簡單的說就是商品的標(biāo)志。通說認(rèn)為，“商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者用來表明自己、區(qū)別他人同類商品的標(biāo)志”。［3］其實，商標(biāo)不僅僅有識別功能、品質(zhì)保證功能，還有廣告和競爭功能，是市場營銷的重要手段。有學(xué)者指出，當(dāng)認(rèn)牌購物逐步演變成一種習(xí)慣性的社會生存方式時，商標(biāo)就已經(jīng)在不經(jīng)意間成為現(xiàn)代人類生活中不可或缺的一部分。［4］商標(biāo)的價值正是來源于它的區(qū)別功能，來源于它所標(biāo)記的工商業(yè)主體的商業(yè)信譽。“它依附于商品、服務(wù)或工商業(yè)主體之上，隨著市場對商品、服務(wù)或工商業(yè)主體的評價而漲落，相當(dāng)于商品或服務(wù)質(zhì)量的市場評價以及企業(yè)商業(yè)信譽的‘蓄電池’、‘晴雨表’。它只蓄電、放電，而不發(fā)電”。［5］由此可見，商標(biāo)和企業(yè)的信譽相輔相成，商標(biāo)的價值通過經(jīng)營體現(xiàn)。因商標(biāo)有其獨特的價值，需要特定制度的保護(hù)，所以筆者認(rèn)為，經(jīng)營者集中的商標(biāo)審查就是針對商標(biāo)的價值和作用，防止商標(biāo)的價值在并購中流失，并且防止經(jīng)營者集中后形成某種品牌對市場的獨占。

(二)經(jīng)營者集中的審查程序

經(jīng)營者集中審查程序是指反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對合并進(jìn)行的實質(zhì)性審查，即通過這個程序，做出批準(zhǔn)或禁止合并的決定，需要審查的合并不得在審查程序結(jié)束前實施合并。［6］綜合以前發(fā)生過的案例，許多人認(rèn)為經(jīng)營者集中的審查中無需再設(shè)立商標(biāo)審查，通過國家安全審查來防止馳名商標(biāo)的流失，也有學(xué)者認(rèn)為，通過競爭審查就可以解決民族品牌被收購的危險?？傊?，有許多觀點認(rèn)為，在現(xiàn)有的制度內(nèi)可以通過出臺細(xì)則等方法解決馳名商標(biāo)的保護(hù)問題?，F(xiàn)有的并購審查程序完全可以防止商標(biāo)流失嗎?商標(biāo)審查程序會與現(xiàn)有程序沖突和重疊嗎?筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的審查程序不能充分的保護(hù)我國馳名商標(biāo)，同時，設(shè)立單獨的商標(biāo)審查程序不僅不會與現(xiàn)有的其他審查程序沖突，反而能夠更有效、更合理的保護(hù)本土商標(biāo)。

(三)商標(biāo)審查程序的必要性

商標(biāo)審查和其他審查程序有質(zhì)的不同，通過對經(jīng)營者集中審查程序的論述，可以進(jìn)一步區(qū)分競爭審查、國家安全審查和商標(biāo)審查的目的、效果，最重要的是理清它們之間的關(guān)系，為設(shè)立商標(biāo)審查留有空間，避免不同程序的沖突和重疊?；蛟S有人會認(rèn)為，如果在現(xiàn)有的框架內(nèi)可以解決商標(biāo)保護(hù)的問題，就沒有必要另設(shè)程序。比如，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十二條規(guī)定，導(dǎo)致馳名商標(biāo)或者中華老字號所有權(quán)轉(zhuǎn)移的應(yīng)該向商務(wù)部申報。據(jù)此規(guī)定，關(guān)于外資并購中的商標(biāo)保護(hù)實際已經(jīng)有法可循，并且在國家層面對于本土商標(biāo)的保護(hù)有了較為一致的看法。但是此項規(guī)定過于模糊，僅僅規(guī)定了關(guān)于申報的一些事項，但如何審查卻沒有具體規(guī)定。如果商務(wù)部在沒有具體法律指導(dǎo)的情況下就對外資并購進(jìn)行限制性審查，會打擊外商投資的熱情，同時也會與我國融入經(jīng)濟(jì)全球化和依法行政背道而馳。

其實，根據(jù)法律供求理論，將法律運作過程置于社會經(jīng)濟(jì)生活的不斷發(fā)展之中，市場主體對相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)、程序等法律資源的需求愈加廣泛，國家機(jī)關(guān)的法律供給水平就會相應(yīng)提高，進(jìn)而，法律供求體現(xiàn)出從相對適應(yīng)到相對不適應(yīng)，再到新的相對適應(yīng)。［7］同理，在中國的外資并購與日俱增的情況下，我們現(xiàn)有的法律制度不足以應(yīng)對新的形勢，那么出臺新的法律就是符合社會需要的。因此，設(shè)立單獨的商標(biāo)審查程序是外資并購中保護(hù)商標(biāo)權(quán)的最佳途徑。作為一種限制性審查，如果沒有明確的程序和問責(zé)，會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫權(quán)和推諉，不利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和投資環(huán)境。同時，明確的程序還會促進(jìn)外商大膽的投資。

二、設(shè)立商標(biāo)審查程序的意義

隨著中國的對外開放更加完善和深化，外資并購已經(jīng)成為取代綠地投資的引進(jìn)外資的方式，這說明我國的投資環(huán)境正在逐步改善，對外資的利用更加多元化。不過，對外資的利用是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。就目前來看，我國的相關(guān)法制還不健全，仍然處在完善期，有許多的漏洞還未填補，并且我國的資本市場較發(fā)達(dá)國家還有差距，國內(nèi)企業(yè)對于外資的運用不成熟，在并購中出現(xiàn)我方“吃虧”的時候并不鮮見。從國際市場上知名企業(yè)的競爭狀況看，發(fā)達(dá)國家和跨國公司經(jīng)歷了工業(yè)化時期的產(chǎn)能擴(kuò)張和技術(shù)擴(kuò)張階段后，進(jìn)入了品牌擴(kuò)張階段。他們通過凝聚著巨大無形資產(chǎn)的知名商標(biāo)，在國際合作和競爭中始終掌握著財富的優(yōu)先分配權(quán)。外資通過掌握在手中的巨大品牌優(yōu)勢在世界范圍內(nèi)搶占市場，在過去的幾十年里，我國有不少企業(yè)被外資收購，其中不乏一些經(jīng)營效益好，品牌知名度高的企業(yè)。這些案例給我國政府和企業(yè)家提供了不少經(jīng)驗和教訓(xùn)。比如，在“達(dá)能和娃哈哈案件”和“可口可樂并購匯源案件”里，就可以看出我們的企業(yè)面對類似問題變得更加成熟、謹(jǐn)慎。不過，我們也認(rèn)識到，應(yīng)對這些問題的最好辦法就是運用法律。

近幾年，我國立法機(jī)關(guān)和行政部門逐步意識到了這方面的問題，并且采取了相應(yīng)措施，逐步完善相關(guān)立法。通過法律手段代替原有單純的行政手段來約束市場行為是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，也是對市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)多年探索的經(jīng)驗總結(jié)。在對待外資并購上，我們也可以明顯的感受到法律的完善，其中《反壟斷法》的出臺填補了這一領(lǐng)域的一塊巨大空白。隨后相關(guān)的細(xì)則相繼出臺，補充了許多不足，使并購在我國有法可依。而商標(biāo)審查程序，作為外資并購中的一項重要內(nèi)容，目前還要下大力氣完善。

伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們國家的企業(yè)獲得了巨大的發(fā)展，據(jù)一項調(diào)查顯示，在2001年我國的中小企業(yè)就達(dá)到了近3000萬個。與此同時，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也培育了巨大的消費群。面對如此大的市場，外資企業(yè)在中國的投資與日俱增，而并購中資企業(yè)是外資進(jìn)入中國市場的一種快捷、高效的方式。通過并購中資企業(yè)，外商可以利用中方現(xiàn)有的銷售渠道迅速進(jìn)入市場，同時也減小了投資的風(fēng)險。在以前，許多中國企業(yè)利用外資的經(jīng)驗少，在急于獲得資金和先進(jìn)技術(shù)、管理經(jīng)驗的誘惑下，熱衷于和外商合作，其中不少的企業(yè)就把苦心經(jīng)營的品牌讓與外商無償使用，甚至有不少馳名商標(biāo)或者老字號也成了外國人的資產(chǎn)。這些馳名商標(biāo)不僅僅是企業(yè)的私產(chǎn)，同時它也承載著廣大消費者和國家的信任，可以說馳名商標(biāo)也是民族的資產(chǎn)。通過設(shè)立商標(biāo)審查程序，對外資并購中資企業(yè)有了法律的規(guī)制，保護(hù)了民族品牌，同時對于外資來說，有法可依也降低了投資的不確定性。商標(biāo)審查程序的設(shè)立對企業(yè)的并購提供了指引，不僅不會影響外國投資者來中國投資，反而是增強了市場的透明度，會吸引外商投資。因此，我們需要有商標(biāo)審查程序來規(guī)范外資的并購。

［1］李勇軍．外資收購我國馳名商標(biāo)的立法缺失及其完善［J］．法學(xué)，2008(12)．

［2］王先林．知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法［M］．北京:法律出版社，2008．

［3］劉春田．知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009．

［4］王先林．知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制［M］．北京:中國法制出版社，2008．

［5］王曉曄．競爭法學(xué)［M］．北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007．

［6］朱景文．法理學(xué)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2012．

［7］王曉紅．超百億品牌價值的背后［N］．中國經(jīng)濟(jì)時報，2006－03－13．