黃 何，高雅婷

(南京師范大學(xué)，江蘇 南京210023)

使用假幣罪置于我國(guó)《刑法》第三章第四節(jié)的破壞金融管理秩序罪中，通說(shuō)認(rèn)為此罪名保護(hù)的法益是國(guó)家貨幣的公共信用。對(duì)于使用假幣罪中的“使用”的定義，通說(shuō)認(rèn)為是指將假幣當(dāng)作真幣使用置于流通領(lǐng)域的行為。［1］在司法實(shí)踐中使用假幣的形式多種多樣，既可以用于購(gòu)買(mǎi)商品、清償債務(wù)、贈(zèng)與他人，也可以存入銀行、交納罰款，從事一些非法活動(dòng)如賭博、購(gòu)買(mǎi)毒品等。［2］使用假幣的行為往往會(huì)牽扯到其他一些罪名，具有一定的復(fù)雜性。本文舉三例使用假幣行為的案件，并通過(guò)評(píng)析案件，闡述使用假幣罪與盜竊罪、詐騙罪之間的區(qū)別，同時(shí)也對(duì)使用假幣罪中的“使用”進(jìn)行解讀。

一、在ATM機(jī)存假幣取真幣的行為

案例一:行為人A使用事先準(zhǔn)備好的真實(shí)有效的信用卡，通過(guò)ATM機(jī)存入了若干數(shù)額的假幣，然后從其他ATM機(jī)上取真幣。張明楷教授認(rèn)為，行為人通過(guò)ATM機(jī)存入假幣的行為構(gòu)成使用假幣罪，其后取出真幣的行為構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)以使用假幣罪和盜竊罪并罰。主要理由有:第一，ATM機(jī)是供不特定人存款取款的機(jī)器，此時(shí)由此人存入的現(xiàn)金，在彼時(shí)就被他人取走或者被銀行利用。所以，將假幣存入ATM機(jī)完全屬于將假幣作為真幣置于流通的使用行為。第二，行為人將假幣作為手段使自己獲得銀行債權(quán)，即使行為人完全放棄債權(quán)，其也將假幣置于流通，依然侵害了貨幣的公共信用，具有值得科處刑罰的違法性。第三，通過(guò)存入假幣而獲取銀行債權(quán)的行為，與后面的從ATM機(jī)中取出真幣的行為，所指向的對(duì)象不同(前者為財(cái)產(chǎn)性利益，后者為貨幣)，所以，不能因?yàn)樾袨槿酥胺欠ǐ@取了銀行債權(quán)，就否認(rèn)后面從ATM機(jī)取款的行為成立盜竊罪。第四，存入假幣行為侵害的是貨幣的公共信用，從ATM機(jī)中取出真幣的行為侵害的是銀行財(cái)產(chǎn)。行為人明顯實(shí)施了兩個(gè)行為，具有兩個(gè)故意，而且二者之間并不存在所謂類型性的牽連關(guān)系，也不屬于其他應(yīng)當(dāng)以一罪論處的情形，故應(yīng)數(shù)罪并罰。［3］陳興良教授則認(rèn)為僅以盜竊罪處罰即可。主要理由有:第一，這里的存入假幣行為不具有通常意義上的使用假幣的性質(zhì)，即并沒(méi)有真正進(jìn)入流通領(lǐng)域，對(duì)貨幣的公共信用法益沒(méi)有侵害，并且銀行起著受委托保管款項(xiàng)的作用，引用日本西田典之教授的觀點(diǎn)，“委托保管的行為，因?yàn)槠淇铐?xiàng)并未進(jìn)入流通，因?yàn)椴⒉粯?gòu)成犯罪?！保?］第二，在ATM機(jī)上存入假幣后賬戶上記載了增加的存款，就意味盜竊罪已經(jīng)既遂。行為人后來(lái)取真幣的行為是一種不可罰的事后行為，不構(gòu)成犯罪。［5］筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷，在ATM機(jī)上存假幣取真幣的行為應(yīng)構(gòu)成使用假幣罪。理由如下:

1．存假幣到ATM機(jī)是使用假幣的行為。在刑法理論上，一般把使用假幣罪的“使用”界定為以假幣當(dāng)真幣使用，履行貨幣職能的任何行為。［6］在ATM機(jī)上存入假幣，當(dāng)然是以真幣的方式使用假幣。陳興良教授認(rèn)為不是“使用”的原因在于，存款行為類似委托保管，沒(méi)有使得假幣置于流通領(lǐng)域。這個(gè)觀點(diǎn)是不成立的。錢(qián)具有替代性，ATM機(jī)里的貨幣本身具有流動(dòng)性大、靈活性強(qiáng)的特點(diǎn)，只要當(dāng)行為人存入假幣后就意味著隨時(shí)具有流轉(zhuǎn)到其他人手中的危險(xiǎn)，特別是置于商業(yè)繁華地帶的ATM機(jī)，不可否認(rèn)這時(shí)存入的假幣已經(jīng)進(jìn)入了流通領(lǐng)域，侵害了貨幣的公共信用法益。所以，存假幣到ATM機(jī)上是使用假幣的行為。

2．在ATM機(jī)存入假幣獲得銀行債權(quán)時(shí)就意味著已經(jīng)獲得非法財(cái)產(chǎn)性利益，之后的取真幣是不可罰的事后行為。張明楷教授認(rèn)為在ATM機(jī)存入假幣取得銀行債權(quán)的行為性質(zhì)是與司法實(shí)踐中常見(jiàn)的單純使他人產(chǎn)生債務(wù)而實(shí)際上沒(méi)有破壞被害人原來(lái)的占有的行為是同樣的，也就是否認(rèn)這樣的行為實(shí)際上轉(zhuǎn)移了銀行事先已經(jīng)占有的債權(quán)并且受到破壞的事實(shí)。［7］此觀點(diǎn)雖然不妥，雖然行為人A的信用卡上增加了存款，在尚未取款時(shí)，貌似銀行沒(méi)有遭受實(shí)際損失。但是，取得銀行債權(quán)是一類特殊的行為，當(dāng)行為人A一旦取得后，就可以自由的支配信用卡中的存款。實(shí)際上銀行已經(jīng)遭受了財(cái)產(chǎn)損失。需要明確的是，存入假幣在賬戶上顯示出新增存款的情況下就已經(jīng)說(shuō)明行為人實(shí)際上已經(jīng)取得了銀行債權(quán)了，而并非像張明楷教授說(shuō)的那樣只是形式上取得債權(quán)。在生活中，一旦銀行賬目上顯示出存款的數(shù)目，就意味著這些債權(quán)是現(xiàn)實(shí)可以支配和控制著的，日后隨時(shí)可以取得現(xiàn)實(shí)的貨幣。這表明行為人A之前的存假幣獲得債權(quán)的行為已經(jīng)破壞了銀行原來(lái)的占有，完成了債權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，只要行為人的賬目上顯示出新增存款就可以認(rèn)定行為人已經(jīng)獲得了非法利益。至于日后取真幣的行為，只是將虛擬的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)實(shí)的貨幣的手段而已，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可罰的事后行為，并沒(méi)有侵害到新的法益，不另外構(gòu)成犯罪。

3．獲得非法財(cái)產(chǎn)性利益，是使用假幣行為的結(jié)果，能夠被評(píng)價(jià)在使用假幣罪中。通說(shuō)認(rèn)為使用假幣罪一定侵犯了貨幣的公共信用法益，但同時(shí)也可能侵犯其他法益，如財(cái)產(chǎn)法益。例如使用假幣購(gòu)買(mǎi)商品，不僅使得假幣進(jìn)入流通領(lǐng)域，侵犯了貨幣的公共信用法益，也使的被害人的財(cái)產(chǎn)受到了損失。在刑法理論與司法實(shí)踐中，使用假幣購(gòu)買(mǎi)商品的行為一般構(gòu)成使用假幣罪。這表明了使用假幣罪能夠包含非法獲得財(cái)產(chǎn)的結(jié)果。行為人A存假幣取真幣的行為，雖然可以看成通過(guò)使用假幣的方式，竊取了銀行的財(cái)產(chǎn)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但是，使用假幣行為包含了使用假幣非法獲得財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，且刑法將使用假幣的行為單獨(dú)的以使用假幣罪規(guī)制。因此使用假幣罪能夠?qū)⑿袨楦映浞值脑u(píng)價(jià)，這是在一個(gè)犯意下實(shí)施的一個(gè)行為，只構(gòu)成使用假幣罪。

二、采用掉包的手段以假幣換取真幣的行為

案件二:行為人B與其女在某鄉(xiāng)郵政儲(chǔ)蓄網(wǎng)點(diǎn)見(jiàn)甲取了6000元，行為人B假裝對(duì)其女說(shuō)我可以幫你對(duì)錢(qián)鑒別真?zhèn)?，甲?tīng)到后，拿出6000元讓行為人B鑒別，行為人B趁機(jī)用6000元假幣調(diào)換，獲得真幣6000元。［8］此案件的處理主要存在兩種意見(jiàn)，一是行為人B與其女兩人的行為構(gòu)成使用假幣罪，兩人行為侵犯的是國(guó)家貨幣的公共信用，采用假幣換取真幣是一種使用假幣的具體方式。二是兩人的行為構(gòu)成盜竊罪，兩人基于非法占有他人財(cái)物的故意，通過(guò)掉包的手段，占有他人財(cái)物。筆者認(rèn)為，行為人B與其女兩人的行為成立盜竊罪。兩人違反被害人的意志，將他人的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，成立盜竊罪。至于將假幣交給甲的行為只是為了掩飾自己盜竊的事實(shí)，不影響盜竊罪的成立。有學(xué)者也許反駁，兩人是以非法占有為目的，使用掉包的方式占有他人財(cái)物，看似符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但是還有一個(gè)行為尚未評(píng)價(jià)，即使用假幣掉包的行為，使用假幣罪侵犯的是國(guó)家貨幣的公共信用，“使用”是指將假幣當(dāng)作真幣使用置于流通領(lǐng)域的行為，而此案件中，兩人將假幣調(diào)換真幣給予甲，就是將假幣置于了流通領(lǐng)域，因此，同時(shí)構(gòu)成使用假幣罪，由于使用假幣罪可以包含非法獲取財(cái)產(chǎn)，因此整個(gè)行為成立使用假幣罪。此時(shí)，本案件的處理主要在于如何對(duì)“使用”做出正確的解釋。

關(guān)于使用假幣罪中的“使用”行為，學(xué)界有不同的理解:一是認(rèn)為使用是將假幣投入市場(chǎng)，作為一種支付手段并運(yùn)用。二是認(rèn)為所謂使用，是指行為人把假幣直接投入流通領(lǐng)域的行為。三是指以假幣充真幣，以通用貨幣的通常方法加以利用的行為。四是認(rèn)為使用假幣即是一種明知是假幣而使其進(jìn)入流通領(lǐng)域，破壞貨幣流通之安全可靠信用的行為。［9］筆者認(rèn)為，使用假幣罪的“使用”，必須符合兩個(gè)特征，一是要符合通用貨幣的通常方法，二是要將假幣置于流通的領(lǐng)域。例如，將假幣扔在路上讓人撿走的行為，即使可能導(dǎo)致假幣落入他人之手，也不能認(rèn)定為使用假幣。本案中，行為人B與其女二人雖然掉包后將假幣給予甲，將假幣置于流通領(lǐng)域，但這并不是通用貨幣通常的使用方法，這僅僅是為了掩蓋非法占有財(cái)物利用假幣的行為。這里的利用不符合使用的行為。因此，二人的行為只成立盜竊罪。

三、使用假幣購(gòu)買(mǎi)古董的行為

案例三:行為人C使用假幣去拍賣(mài)會(huì)購(gòu)買(mǎi)古董，古董的價(jià)格都在50萬(wàn)元以上，行為人C使用假幣獲得了古董。張明楷教授認(rèn)為，使用假幣罪與詐騙罪之間，并不存在上述觸犯一個(gè)法條必然觸犯另一法條的關(guān)系。在以往貨幣只能對(duì)人使用而不可能在機(jī)器上使用的時(shí)代，使用假幣或許必然觸犯詐騙罪，但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)在可以在機(jī)器上使用貨幣，而詐騙罪以欺騙自然人為前提，所以，使用假幣更不一定表現(xiàn)為詐騙行為。因此，二者之間明顯不存在法條競(jìng)合關(guān)系。將假幣當(dāng)作真幣購(gòu)買(mǎi)商品的行為既侵害了貨幣的公共信用，又侵害了他人財(cái)產(chǎn)，但僅有一個(gè)行為，故完全符合想象競(jìng)合犯的特征。因此，在認(rèn)定為使用假幣罪造成罪刑不均衡的情況下，應(yīng)該按照想象競(jìng)合犯從一重處罰，以詐騙罪論處。［10］本文認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷，行為人C的行為應(yīng)構(gòu)成使用假幣罪。理由如下:

1．使用假幣罪和詐騙罪在法條本身是有交叉關(guān)系的。從字面上看，兩個(gè)罪名對(duì)構(gòu)成要件的內(nèi)容各自是這樣的表述，“明知是偽造的貨幣而使用，數(shù)額較大……”、“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大……”，這里的“詐騙公私財(cái)物”是可以以多種手段方式實(shí)現(xiàn)的，除了詐騙罪通常使用的一些常見(jiàn)手段，當(dāng)然也應(yīng)該包括使用假幣手段從而達(dá)到詐騙目的方式，因此從法條表述來(lái)看，兩個(gè)法條之間本身就是具有交叉關(guān)系的。這種法條交叉的現(xiàn)象是犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系的錯(cuò)綜交織所造成的，它是不以犯罪的發(fā)生為轉(zhuǎn)移的，也就是說(shuō)，無(wú)論犯罪是否發(fā)生，都可以通過(guò)對(duì)法條本身內(nèi)容的分析而確定其是由交叉關(guān)系的。［11］陳興良教授認(rèn)為法條交叉是屬于法條競(jìng)合而不是想象競(jìng)合，理由是法條競(jìng)合是法律條文的競(jìng)合，是法條的現(xiàn)象形態(tài)，而想象競(jìng)合是犯罪行為的競(jìng)合，是犯罪的想象形態(tài)。又如，山口厚教授將法條競(jìng)合分為包攝關(guān)系和交叉關(guān)系，他也認(rèn)為法條交叉屬于法條競(jìng)合。［12］筆者贊成通說(shuō)觀點(diǎn)，法條交叉屬于法條競(jìng)合。

2．法條競(jìng)合適用的問(wèn)題。其中包容關(guān)系的適用原則是“特別法條優(yōu)于普通法條”，這是目前刑法學(xué)界和司法實(shí)踐的通說(shuō)立場(chǎng)。本文贊成通說(shuō)。對(duì)于交叉關(guān)系，本文認(rèn)為交叉關(guān)系的存在原因是在于部分法律條文之間不可避免的交叉以及語(yǔ)言文字的模糊性和多義性導(dǎo)致的現(xiàn)象。這也是為什么立法技術(shù)較高的國(guó)家也存在法條交叉競(jìng)合的原因。既然如此，對(duì)于法條交叉關(guān)系的場(chǎng)合應(yīng)該有司法審判機(jī)關(guān)就具體的罪名具體分析，將事實(shí)向規(guī)范拉近，分析具體行為更符合哪一犯罪的犯罪構(gòu)成要件。不能一概按照“特殊法條優(yōu)于普通法條”原則處理，也不能一概適用“重法優(yōu)于輕法”原則。對(duì)于刑法第二百六十六條詐騙罪中規(guī)定的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！辈⒉贿m用于此。陳興良教授在其文章中提到“可以將‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’理解為對(duì)詐騙罪的的特別法與普通法的法條競(jìng)合的法律適用原則的規(guī)定，而不適用于詐騙罪的擇一關(guān)系(交叉關(guān)系)的法條競(jìng)合?！保?3］筆者贊成這樣的觀點(diǎn)。

3．使用假幣罪與詐騙罪在適用上的關(guān)系到底如何，一直是學(xué)界爭(zhēng)議的熱點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，使用假幣騙取他人財(cái)物的行為，不僅侵犯了國(guó)家貨幣的公共信用，也侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)，法益侵害性要重于一般的詐騙行為，為使得量刑公正，使用假幣詐騙的行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。本文認(rèn)為使用假幣罪所規(guī)制的行為大多都是使用假幣騙取他人財(cái)物的或者獲得財(cái)產(chǎn)性利益的行為，這符合詐騙罪的構(gòu)成要件。同時(shí)，使用假幣罪的入罪門(mén)檻高于詐騙罪，且法定最高刑低于詐騙罪，倘若以詐騙罪論處，那么使用假幣罪的適用將會(huì)被基本架空，這或許是立法上的忽略。我國(guó)的刑法條文不僅就此存在立法失誤，不難發(fā)現(xiàn)，在詐騙罪與金融詐騙罪之間同樣存在所謂的“不合理”，例如保險(xiǎn)詐騙罪的最高刑低于詐騙罪。而金融詐騙罪同樣是不僅侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，還侵犯了他人財(cái)產(chǎn)。故而立法上會(huì)出現(xiàn)如此多的失誤，貫徹張教授的理論，許多法條將被架空，罪刑法定原則將被破壞。使用假幣罪的主要行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，這是顯而易見(jiàn)的。立法者單獨(dú)將使用假幣的行為成立使用假幣罪，意味著立法者是有意將詐騙罪中使用假幣詐騙的行為單獨(dú)成為一罪。與此同時(shí)，法益的概念雖然比客體的概念要具體的多，但是仍然擺脫不了抽象的屬性。使用假幣罪置于《刑法》第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之第四節(jié)金融管理秩序罪中，金融秩序與財(cái)產(chǎn)密不可分，倘若沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的損失，貨幣的公共信用意義何在?換言之，國(guó)家貨幣的公共信用法益與財(cái)產(chǎn)法益難以單獨(dú)評(píng)價(jià)，因此，人為的將抽象的法益具體化運(yùn)用可能得出片面的結(jié)論。

4．從刑法的體系與破壞金融管理秩序犯罪的相關(guān)條文來(lái)看，行為人C的行為成立使用假幣罪。分析破壞金融管理秩序犯罪的相關(guān)條文，偽造貨幣罪、購(gòu)買(mǎi)假幣罪、出售、運(yùn)輸假幣罪的法定最高刑都是無(wú)期徒刑，而使用假幣罪的法定最高刑是十年以上有期徒刑。我國(guó)刑法規(guī)定詐騙罪的最高法定刑是無(wú)期徒刑，張明楷教授認(rèn)為使用假幣取財(cái)也是詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)槭褂眉賻抛锏牧啃梯p，為罪刑相當(dāng)，應(yīng)以詐騙罪論處。［14］

上述觀點(diǎn)忽略了分析使用假幣行為的具體情形。首先，相比日本刑法，日本刑法規(guī)定了使用假幣罪和取得后知情使用罪，后者因?yàn)槠诖赡苄詼p少，也就是說(shuō)，由于行為人在不知道是假幣的情況下取得了假幣，為了避免自己的損失而使用假幣，故非難可能性減少，取得后知情使用罪的法定刑輕。［15］我國(guó)刑法只規(guī)定了使用假幣罪，我國(guó)的使用假幣罪的構(gòu)成要件包含了“取得后知情使用罪”。但從期待可能性而言，使用假幣罪中取得后知情使用的行為是應(yīng)當(dāng)處罰較輕的，從這個(gè)角度而言，使用假幣行為以詐騙罪論處存在不合理性，原本輕行為卻被重罰。其次，在我國(guó)，使用數(shù)額特別巨大假幣的行為往往與偽造貨幣的行為，購(gòu)買(mǎi)假幣的行為，出售運(yùn)輸假幣的行為緊密聯(lián)系，因此，使用數(shù)額特別巨大假幣的行為成立的使用假幣罪往往會(huì)被偽造貨幣罪、購(gòu)買(mǎi)假幣罪吸收，而偽造貨幣罪與購(gòu)買(mǎi)假幣罪的法定最高刑都是無(wú)期徒刑，因此不會(huì)出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情形。

［1］林亞剛．論持有、使用假幣罪的若干問(wèn)題［J］．中國(guó)刑事法雜志，2001(2)．

［2］［3］［7］［10］張明楷．使用假幣罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系［J］．政治與法律，2012(6)．

［4］［15］［日］西田典之．日本刑法各論:第 3 版［M］．劉明祥，王昭武，譯，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007．

［5］陳興良．在ATM機(jī)上存假幣取真幣的行為構(gòu)成盜竊罪［J］．中國(guó)審判新聞月刊，2009(5)．

［6］周道鑾，張 軍主編．刑法罪名精釋(第3版)［M］．北京:人民法院出版社，2007．

［8］唐朝志．采用“掉包”手段以假幣換取真幣該定何罪［J］．人民檢察，2008(9)．

［9］黃明儒．論持有、使用假幣罪的幾個(gè)問(wèn)題［J］．湖南人文科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2004(5)．

［11］［12］陳興良．法條競(jìng)合的學(xué)術(shù)演進(jìn)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察［J］．西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)(法律科學(xué))，2011(4)．

［13］陳興良．判例刑法學(xué)(上卷)［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009．

［14］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011．