戴支蓉

摘 要：商法思維的內(nèi)涵主要包括商法自治、經(jīng)營(yíng)自由、保護(hù)營(yíng)利、交易便捷與保障交易安全四個(gè)方面。相較于民法思維，商法思維有其自身的特殊性，這也意味著商法思維對(duì)商事立法與商事審判有著重要的影響。在立法上，它既促進(jìn)《商事通則》的制定，也指引著商事單行法規(guī)的制定與完善；在司法上，它加強(qiáng)了商事審判的獨(dú)立，同時(shí)也要求商事審判思維的樹立。

關(guān)鍵詞：商法思維；商事立法；商事審判

2013年在長(zhǎng)沙舉行的商法年會(huì)，以法治國(guó)家建設(shè)中的商法思維與商法實(shí)踐為主題，圍繞著商法思維與商法理論體系構(gòu)建、商法思維與商事立法、商法思維與商事裁判、商法思維與商事法律解釋四個(gè)議題進(jìn)行研討，無疑是進(jìn)一步突出商法思維的獨(dú)立性，重視商法思維對(duì)商事立法與商事審判的影響。

一、商法思維的內(nèi)涵

我國(guó)學(xué)界對(duì)商法思維的具體表述尚未達(dá)成一致的結(jié)論。商法不同于民法的特殊思維并非中國(guó)獨(dú)有。不管一個(gè)國(guó)家有沒有商法典，它的商法和民法相比較確有特殊的地方。筆者認(rèn)為，商法思維的內(nèi)涵主要包括在以下幾個(gè)方面：

1.商法自治

商法自治即充分尊重商主體的意思自治。商法自治經(jīng)歷了由傳統(tǒng)商法中的商人自治到現(xiàn)代商法自治的過程。商人自治并非私法自治在商法中的直接體現(xiàn)，而是在中世紀(jì)商人階層的形成過程中逐漸產(chǎn)生與發(fā)展起來的。商人是自身利益的最佳判斷者和商事規(guī)則的實(shí)踐者，紛繁復(fù)雜的商事實(shí)踐活動(dòng)要求商人自治規(guī)則的調(diào)整?；谏淌陆灰谆顒?dòng)的復(fù)雜性以及商法的私法屬性，日益強(qiáng)化商法中的私法自治已成為我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的要求。

2.經(jīng)營(yíng)自由

經(jīng)營(yíng)自由是指民商事主體享有自主決定從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自由權(quán)，國(guó)家不得設(shè)置不當(dāng)障礙。商法自治與經(jīng)營(yíng)自由雖然都強(qiáng)調(diào)自由，但是側(cè)重點(diǎn)是不一樣的。商法中的商法自治理念主要適用于民商事主體獲準(zhǔn)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的過程中，而經(jīng)營(yíng)自由則主要適用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)開展前的市場(chǎng)準(zhǔn)入。

3.保護(hù)營(yíng)利

營(yíng)利是商法的最本質(zhì)特征，也是商法思維與民法思維的最大區(qū)別。理性的商主體帶著營(yíng)利的目的從事商行為，商法以商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，應(yīng)保護(hù)商行為的實(shí)施主體獲取合理收益的權(quán)利。保護(hù)營(yíng)利是商法特有的思維，沒有營(yíng)利就沒有商法。

4.交易便捷與保障交易安全

為了達(dá)到效益的最大化，商主體往往通過采取要式行為方式和文義行為方式，并通過對(duì)其內(nèi)容預(yù)先予以確定，簡(jiǎn)便交易手續(xù)，保證交易的迅捷。但是，在利益驅(qū)動(dòng)下會(huì)產(chǎn)生過渡的利己行為，諸多不安全的因素會(huì)滲入商業(yè)活動(dòng)中，這也是商事交易的特殊性所在，安全的交易環(huán)境又成為商法所追求的另一目標(biāo)。因此，“交易便捷”和“保障交易安全”這兩個(gè)理念便成了商法思維應(yīng)當(dāng)含括的內(nèi)容。

二、商法思維對(duì)商事立法的影響

1.促進(jìn)《商事通則》的制定

目前，我國(guó)學(xué)者關(guān)于商事立法模式主要有三種觀點(diǎn)：民商合一、民商分立和超越民商合一與民商分立制定《商事通則》。商法思維不同于民法思維，其獨(dú)特性要求我國(guó)立法機(jī)關(guān)制定相關(guān)法律對(duì)商法的一般性問題予以規(guī)定。但這并不等同于民商分立?；谏谭ㄋ季S的特殊性和我國(guó)商事立法分散的現(xiàn)狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國(guó)現(xiàn)有的商事單行法規(guī)的規(guī)定，對(duì)它們之間的關(guān)系進(jìn)行梳理，又針對(duì)商事主體與商事行為所具有的營(yíng)利性特征予以規(guī)定；在彌補(bǔ)商事法律制度空白的同時(shí)，對(duì)現(xiàn)有的商事單行法規(guī)起到統(tǒng)率作用。

《商事通則》的制定應(yīng)首先明確以強(qiáng)化商法自治、保障營(yíng)業(yè)自由、保護(hù)商人合法營(yíng)利、促進(jìn)交易便捷與維護(hù)交易安全為立法宗旨，在體系設(shè)計(jì)、結(jié)構(gòu)編排和具體規(guī)則的確定上均應(yīng)以商法思維為指引。

2.指引商事單行法規(guī)的制定與完善

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法也需要不斷修訂與完善。商法思維對(duì)商事單行法規(guī)的制定與完善起著指引的作用，具體體現(xiàn)在以下方面：

（1）商事單行法規(guī)的制定與完善應(yīng)該貫徹商法自治的理念。《公司法》規(guī)定了作為最典型的自治規(guī)則——公司章程的效力。如《公司法》第42條規(guī)定股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

（2）有關(guān)商事組織的單行法規(guī)在修訂時(shí)應(yīng)該充分保障商主體的營(yíng)業(yè)自由權(quán)，除非確實(shí)需要設(shè)置特定準(zhǔn)入門檻，法律與政府均不應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)自由過度限制。我國(guó)最新《公司法》規(guī)定放寬注冊(cè)資本登記條件，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，取消有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本3萬(wàn)元、一人有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本10萬(wàn)元、股份有限公司最低注冊(cè)資本500萬(wàn)元的限制；不再限制公司設(shè)立時(shí)股東（發(fā)起人）的首次出資比例和繳足出資的期限。此外，將企業(yè)年檢制度改為年度報(bào)告制度；按照方便注冊(cè)和規(guī)范有序的原則，放寬市場(chǎng)主體住所（經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）登記條件，由地方政府具體規(guī)定。

（3）商事單行法規(guī)的制定與完善應(yīng)該充分保護(hù)商主體營(yíng)利性的商行為。基于商主體和商行為的營(yíng)利性特征，商法應(yīng)保護(hù)商行為的實(shí)施主體獲取合理收益的權(quán)利?！逗贤ā返?11條規(guī)定：自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。相比較而言，商業(yè)銀行與企業(yè)的借貸合同如未約定利息的，可按國(guó)家規(guī)定的利率計(jì)息。此外， 最高人民法院歷次司法解釋中規(guī)定，企業(yè)因未按期支付貨款的，可比照中國(guó)人民銀行逾期付款利息計(jì)付違約金。

三、商法思維對(duì)商事審判的影響

現(xiàn)代的商事審判制度，最早起源于中世紀(jì)的商事法院及其處理商事糾紛的程序制度。商法思維首先在商事審判活動(dòng)中被提出，足以體現(xiàn)其對(duì)商事審判的作用與影響甚大。具體的作用與影響主要體現(xiàn)在加強(qiáng)商事審判的獨(dú)立與商事審判思維的樹立兩個(gè)方面。

1.加強(qiáng)商事審判的獨(dú)立

目前，世界各國(guó)審理商事糾紛的法院體系類型各不相同。我國(guó)長(zhǎng)期以來并沒有獨(dú)立于一般法院的商事審判機(jī)構(gòu)，缺乏商事審判的傳統(tǒng)。商法有其特定的調(diào)整對(duì)象、獨(dú)有的調(diào)整方法，必然要求存在與其特有思維相適應(yīng)的審判制度。我國(guó)如今大民事審判格局的建構(gòu)，過分著眼于民法、商法都適用民事訴訟程序和對(duì)平等主體之間的社會(huì)關(guān)系共性的統(tǒng)一把握，忽略了它們之間業(yè)已存在的不同。商事思維的特殊性要求加強(qiáng)商事審判的獨(dú)立性。endprint

2.樹立商事審判思維

不論是商法思維所要求的保護(hù)營(yíng)利性的特征，還是其所追求的交易效益與安全都有不同于民法思維的特殊性，簡(jiǎn)單地以傳統(tǒng)民法思維進(jìn)行商事審判，或者有違商事立法精神，或者無法找到適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。這意味著在商事審判中要樹立商事審判思維，具體包括以下三個(gè)方面：

（1）尊重當(dāng)事人意思自治的審判思維。商法思維要求商法自治，商事審判也應(yīng)該樹立尊重當(dāng)事人意思自治的思維。這要求法官充分尊重當(dāng)事人的合同自由權(quán)利和公司自治權(quán)利，維護(hù)交易的穩(wěn)定性，謹(jǐn)慎介入市場(chǎng)主體的自治領(lǐng)域，不輕率地以司法判斷取代商業(yè)判斷。“法官不是商人”表明，商事案件的審理要求法院在大多數(shù)情況下不是在做實(shí)體判斷，而是在做程序判斷，也意味著法院對(duì)商事糾紛的干預(yù)多為程序性干預(yù)。例如，對(duì)于帶有賠償責(zé)任限額的格式條款，如果相對(duì)人是商人，基于雙方地位相對(duì)平等，為體現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)賠償責(zé)任的自治精神，商事審判理應(yīng)認(rèn)可由商會(huì)及行會(huì)或商主體單方面制定的限額賠償?shù)挠行浴?/p>

（2）保護(hù)營(yíng)利的審判思維。營(yíng)利性是商法思維的本質(zhì)特征，它決定了商法以效益優(yōu)先兼顧公平及其它的價(jià)值目標(biāo)。法官在解決具體的商事案件中也應(yīng)該具有保護(hù)營(yíng)利的審判思維，將商事案件與民事案件區(qū)分處理。例如，《合同法》中規(guī)定了法院可以對(duì)過高的違約金進(jìn)行調(diào)整，這是基于民法上的公平原則，在民事審判中適用該規(guī)則是合理的，但是在商事審判中，不應(yīng)簡(jiǎn)單地以倫理判斷取代商業(yè)判斷。因?yàn)樵谏淌陆灰字羞`約金的數(shù)額是對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)，審判中對(duì)違約金擅自作出調(diào)整，才是對(duì)被違約方的不公平。

（3）商事交易效率與安全并重的審判思維。一方面商事審判要正確對(duì)待格式條款的利弊；另一方面，商事審判要嚴(yán)格把握商主體法定、公示主義、外觀主義和嚴(yán)格責(zé)任主義的要求，正確適用法律，強(qiáng)化對(duì)交易相對(duì)方的利益維護(hù)。

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