符孫雄

（廣東 深圳 518100）

近年來，在我國法學界對于“私力救濟”的概念一直存在爭議，不同的法律部門研究的出發(fā)點的不同，導致對私力救濟的定義的分歧。然而，對私力救濟的存在的合理性、合法性的研究卻是目前我國的法學界在尋求的，究其原因，不過是現(xiàn)階段我們利用公力救濟的手段已經(jīng)不能滿足或是說是不足以解決人民對問題、矛盾解決方式的正常訴求途徑，只有通過一己之力，到達解決釋放自己訴求的目的。所以，私力救濟在實踐中普遍存在，且日益形式合法化，其中有普通百姓對法律認識和應用能力不斷提高所造就的完全合法的私力救濟手段，也有游離于合法與不合法之間的形式合乎法律規(guī)范要求的私力救濟手段。本文擬分析目前國內公證業(yè)務實踐中所產(chǎn)生的這些游離于合法與不合法之間的形式合乎法律規(guī)范的私力救濟手段的成因。

1 私力救濟的概念

私力救濟的概念在不同法學領域有不同層面的理解。例如：民法學界有關私力救濟的通說，認為民事權利保護方法分公力救濟和私力救濟。私力救濟指權利主體在法律許可范圍內，依自身實力通過實施自衛(wèi)或自助行為救濟被侵害的民事權利。自衛(wèi)行為分為正當防衛(wèi)、緊急避險。自助行為指權利人為保護自己權利而對義務人財產(chǎn)進行扣押或對其人身進行拘束的行為，是在緊急情況下為保護請求權而允許采取的私力救濟方式。[1]他們強調，私力救濟是權利人未借助國家公力，而以自己的力量保護自己或他人權利的合法行為。[2]而訴訟法學者一般認為，民事糾紛處理機制包括私力救濟、社會救濟和公力救濟三種。自力救濟是權利關系人或權利人在不通過他人所設定的程序、方法和第三者力量的情況下，以自己的實力維護自己被損害的利益或權利，從而解決因此而發(fā)生的沖突。[3]刑法學界則界定通常只論及自救行為，并認為它相當于民法上的自助行為，而較少提及私力救濟的概念。自救行為可理解為權利（法益）享有者當權利遭違法侵害時，不通過國家機關法定程序，而以自己力量實現(xiàn)權利的行為。[4]

以民事訴訟法學徐昕教授為代表的觀點，將私力救濟界定為：當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛。[5]筆者在本文中，將未借助國家公力，而以自己的力量保護自己或他人權利的合法行為均劃分為私力救濟，并在此基礎上結合公證業(yè)務的實際討論利用公證的手段行使私力救濟的成因。

2 公證中的私力救濟

最近幾年私力救濟的身影經(jīng)常出現(xiàn)在公證活動中。委托、強制執(zhí)行的債權文書等公證業(yè)務中，當事人假以公證的合法形式以達到規(guī)避法律或維護自身利益的手法層出不窮。分析其中的原因大概有以下幾點：

2.1 公證機構的法定證明職責為私力救濟提供個合法形式的保障

私力救濟在公證活動中產(chǎn)生，有其必然性和偶然性。首先，依據(jù)現(xiàn)行公證制度，公證機構作為法律授予的證明民事法律行為真實性、合法性的職能機構為當事人提供一個尋求私力救濟的平臺。在當今社會信譽變得稀缺，人與人之間信任度不斷下降，以至于不得不通過公證機構證明其行為的真實性、合法性之時，當事人之間最快消除彼此顧慮的方式莫過于尋求第三方的介入。

依照現(xiàn)行《中華人民共和國公證法》第二條“公證是公證機構根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！敝s定，公證機構依法對民事行為的真實性、合法性予以證明的機關。同時本法第三十六條約定“ 經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外”，據(jù)此，公證機構證明的民事法律行為除非有相反的證據(jù)足以推翻該項公證外，都應當是認定事實的根據(jù)。由于現(xiàn)代社會在誠信相對匱乏，以至于近乎成為稀缺資源時，一部分人開始濫用公證手段，即鉆法律的空子。

因此，在公證過程中“私力救濟”的影子會不時出現(xiàn)，有時候，它能平息糾紛，促進社會經(jīng)濟活動活躍；有時它又是公證人員的噩夢，稍有不慎就造成錯誤的結果。

2.2 公證機構改革自收自支催生業(yè)務快速發(fā)展為私力救濟提供了一定空間

《中華人民共和國公證法》（2005年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過）第三十七條“對經(jīng)公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)?，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請?zhí)行?！庇捎谟辛朔缮系谋Ｕ?，很多車行、金融機構、擔保公司在其格式合同中往往明確約定“如一方不履行或是不安全履行合同之約定債務，自愿接受強制執(zhí)行效力的約束”，合同另一方在合同簽訂之時就將自己的自由抗辯的權利放棄。合同的另一方為了融資或者獲取當時所必須的短期利益，而不得不接受合同條款之限制。理論上，公證處在辦理該類業(yè)務時，必須認真審查債權文書是否載有債務人的真實意思、表示及承諾愿意接受有管轄權的法院的強制執(zhí)行。實踐中，由于受公證處業(yè)務量、公證人員數(shù)量的等諸多原因的限制，每個公證人員不可能花費很長的時間與當事人促膝而談，深入了解當事人的對合同的理解以及是否完全自愿等事實情節(jié)。相反，我們大多數(shù)公證機構都是以形式審查為主，合同具備了基本要素，人、物、合同內容符合法律要求即可，公證機構的告知書均是統(tǒng)一內容，不具有針對性的提醒。故此，公證機構快節(jié)奏的業(yè)務發(fā)展為私力救濟的發(fā)展提供了一定的空間，使得當事人通過事前的影響促使某些與一方當事人意愿不完全一致的或者甚至是相反的事項，通過公證的形式完全利益傾斜向另一方當事人。

2.3 公證人員降低的審核意識為當事人使用私力救濟打開了方便之門

目前，公證市場化存在是一個不爭的事實，導致很多公證處和公證員在利益的驅使下，只是一味的追求經(jīng)濟利益，尋求收入最大化，利益最大化，違規(guī)操作或者虛假操作。公證業(yè)被定位為市場中介組織后，邁出了鐵飯碗的隊伍，但相應的法律規(guī)范不夠健全和規(guī)范，致使很多地方特別是中小城市的公證處和公證員的生存問題出現(xiàn)了危機，在生存壓力面前，很多公證員也無暇顧及公證業(yè)的社會效益了。比如，在強制執(zhí)行的債權文書的公證業(yè)務中，公證人員在調查核實時，對申請人的自愿性審查如同虛設，即使當事人十萬個不愿意接受強制執(zhí)行，但是為了當下的利益而必須接受合同條款。這種隱形的私力救濟在公證人員辦理過程中隱蔽性強，核查的難度大，即使有經(jīng)驗的公證員發(fā)現(xiàn)合同存在不平等性，但是如果一方當事人自愿放棄自己辯解的機會而同意強制執(zhí)行，公證員也無法拒絕當事人要求公證的申請。我們公證行業(yè)是一個憑信用來支撐的行業(yè)，且背靠的是國家信用資源，具有一定的的公權性質，正是公證行業(yè)的這個獨特的特效，使得很多當事人希望通過各種隱形的手段到達私力救濟的目的。強制執(zhí)行債權文書公證、假委托公證、假離婚協(xié)議公證等諸如此類的公證事務，為當事人打開了私力救濟的通道的同時，也使得我們公證行業(yè)成了他人工具。

2.4 當事人自我維權意識增強催生公證行業(yè)為其保駕護航

私力救濟通常被看作司法外行為，但它絕非純粹的私人行動與法律毫無關聯(lián)。許多情況下當事人基于法律背景知識而實行私力救濟。通過私立救濟的補充，實現(xiàn)實體正義對程序正義結果的矯正，促使?jié)撛诩m紛外在化，增加法律的需求，提供法律發(fā)展的契機，作為法制狀況的“晴雨表”，私力救濟有評價法律制度和社會秩序之能，從而促進對法律的反思、完善、以及公立救濟機制的改進。[6]筆者最近就聽到廣東沿海某城市的公證同行提出的一個新案例：某一文化公司與一位畫家簽訂了作品承銷協(xié)議，文化公司為了證明自己說收藏或銷售的均為該畫家的親筆作品，特提議請求畫家到公證處作一公證，以證明畫家提供給其公司的作品均為真跡，以此避免將來可能發(fā)生的問題。事實上，復雜的而又日益頻繁的社會活動需要彼此之間樹立誠信，但是當這種信任不僅建立在當事人雙方之間時，往往一方會尋求第三方的幫助以資證明來維護自己已經(jīng)或者將來可能發(fā)生的風險。另外，目前通過公證機構證明借款事實、還款事實的維權方式也越來越多，當事人都希望通過獨立的第三方中介實現(xiàn)對自身權益的保障。

［1］江平，主編.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000：87-89，該章由李開國撰寫.

［2］佟柔，主編.中華法學大詞典（民法學卷）[M].中國檢察院出版社，1996：618.

［3］張衛(wèi)平，主編.民事訴訟法教程[M].北京：法律出版社，1998：1-2.

［4］內藤謙.自救行為[J].《法學教室》第30號，1983：46-52.

［5］徐昕.論私力救濟[M].北京：中國政法大學出版社，2005.

［6］徐昕.私立救濟和公立救濟交錯[J].民法論文.