〔摘要〕民法典的制定涉及其內(nèi)部和外部關(guān)系，其外部關(guān)系包括民法典與公法、憲法、商法等的關(guān)系。正確處理民法典與它們之間的關(guān)系要秉持民主化、開放性和辯證法的立場(chǎng)，祛除“民法帝國(guó)主義”和“法典中心主義”的弊端，這樣民法典才能內(nèi)外兼顧、協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

〔關(guān)鍵詞〕民法典；公法；私法；憲法；商法

〔中圖分類號(hào)〕DF5〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2014）03－0079－06

〔作者簡(jiǎn)介〕車傳波，吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，吉林長(zhǎng)春130012。民法典的制定不僅僅是民法典自身內(nèi)部的事情，而且涉及到與其他法律部門的外部關(guān)系問題，是一個(gè)需要內(nèi)外兼顧、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的系統(tǒng)工程。

一、 民法典與公私法的關(guān)系

公私法的劃分，是世界上普遍采用的法律分類。公私法的劃分，從根本上說，是因?yàn)楣ㄕ{(diào)整的是公權(quán)力作用的關(guān)系，屬于公域，它們貫徹的是權(quán)力服從原則，法律規(guī)范具有強(qiáng)制性；私法調(diào)整的是私權(quán)利運(yùn)用的關(guān)系，它們貫徹的是意思自治原則，法律規(guī)范具有任意性。它們的屬性不同，不能混雜在一起，所以要?jiǎng)澐珠_來。此外，由于公權(quán)力優(yōu)位于私權(quán)利，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)優(yōu)位于民事權(quán)利主體，在許多人的觀念中，公共利益優(yōu)位于私人利益。如果不作公私法的劃分，公法往往會(huì)侵吞私法，私法會(huì)日益式微。所以，公私法的劃分，不是為了將私法劃分于公法，而是為了在公私法之間楔入一條分界線，使公法不得逾越以侵吞私法，恰當(dāng)?shù)乇ＷC公法與私法各得其所。保護(hù)私法是為了防止公權(quán)力侵入、濫用于私域以侵犯私權(quán)。在歷史上，之所以要制定民法典，如《法國(guó)民法典》的制定，正是為了鞏固法國(guó)大革命的成果，限制王權(quán)，保障民權(quán)，使“平等、自由、博愛”在民事生活中從而也是在現(xiàn)實(shí)中真正得到貫徹實(shí)現(xiàn)。相反，凡是認(rèn)為一切法律都是公法，不承認(rèn)私法的國(guó)家，其法律一律貫徹權(quán)力服從原則，沒有當(dāng)事人的意思自治，結(jié)果只能導(dǎo)致權(quán)力濫用、官僚作風(fēng)、民不自主、權(quán)無保障的嚴(yán)重后果。這正如有學(xué)者指出的：“如果把民法也當(dāng)作公法，那么民法當(dāng)然應(yīng)該像公法那樣以命令服從關(guān)系作為基本規(guī)則依據(jù)，這樣民法應(yīng)該以強(qiáng)制性規(guī)范作為基礎(chǔ)。但是這樣做完全違背了民法的本質(zhì)。其實(shí)前蘇聯(lián)民法就是這樣歪曲民法的，我們過去幾十年的做法也是這樣?！薄?〕

但他又認(rèn)為：“如果承認(rèn)公法與私法的區(qū)分，并以此為根據(jù)建立法律體系，就可以得出公法的基本法是憲法，而私法的基本法是民法的結(jié)論。所以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的法律體系中，由于承認(rèn)公法與私法的劃分，民法和憲法一樣都是國(guó)家的基本法，民法絕不是部門法……另外，對(duì)于這樣一個(gè)近乎常識(shí)的概念，目前我國(guó)法學(xué)界幾乎尚無人承認(rèn)，主導(dǎo)的觀點(diǎn)還是把民法只是當(dāng)作一個(gè)部門法。”〔2〕對(duì)這種觀點(diǎn)需要具體深入地分析。筆者認(rèn)為，憲法是國(guó)家的總章程，這一性質(zhì)就決定了憲法不僅是國(guó)家公域的總章程，也是國(guó)家私域的總章程。前者毫無爭(zhēng)議，對(duì)于后者，首先請(qǐng)看我國(guó)現(xiàn)行《憲法》的相關(guān)規(guī)定，如第6條規(guī)定：“國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”；第11條規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理”；第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”等等。這些規(guī)定正是私法的淵源，私法正是在這些憲法規(guī)定的基礎(chǔ)上具體化、系統(tǒng)化而形成的?？梢姡瑧椃ú粌H是公法的基本法，也是私法的基本法，是公法與私法共同的基本法和法律淵源。鑒于此，不能說憲法只是公法的基本法，而不是私法的基本法。民法對(duì)于同屬于私法的商法等法律部門來說確實(shí)是基本法，因?yàn)槊穹ǖ幕靖拍?、基本原則、基本制度都對(duì)商法等私法具有指導(dǎo)價(jià)值、統(tǒng)率作用，并可以直接沿用。但不能據(jù)此把民法過于拔高，以至于認(rèn)為“民法和憲法一樣都是國(guó)家的基本法，民法絕不是部門法”。即使認(rèn)為民法是國(guó)家的基本法，與憲法作為國(guó)家的基本法的涵義和意義也大不相同，準(zhǔn)確地說民法是基礎(chǔ)法。即使認(rèn)為民法不是一個(gè)部門法，其“部門法”的性質(zhì)和地位也不能與憲法相提并論。面對(duì)大陸學(xué)者關(guān)于民法與憲法的關(guān)系或定位問題，中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者指出：“民事立法不能自外于憲法，對(duì)于任何依法治國(guó)的國(guó)家而言，最高位階的憲法都不應(yīng)該成為具文，這一點(diǎn)應(yīng)該沒有什么好爭(zhēng)的。”〔3〕

還有學(xué)者從“人的保護(hù)”的角度來強(qiáng)調(diào)民法作為私法的極端重要性。認(rèn)為在“人的保護(hù)”的問題上，采取法律部門分工理論，通過公法干預(yù)來補(bǔ)充私法在這方面的不足，這本身就很低效，而且很可能導(dǎo)致“公共”概念的實(shí)體化、自我目的化。如果說，一個(gè)恰當(dāng)理解的“民法”本來能夠在很大程度上解決人們?cè)谏a(chǎn)生活中的問題，有什么必要堅(jiān)持一個(gè)狹窄的“私法”概念，然后再創(chuàng)造一個(gè)“公法”來進(jìn)行干預(yù)以彌補(bǔ)前者的不足呢？因?yàn)樗^的私法的不足，本來就是自我畫地為牢的產(chǎn)物！〔4〕筆者以為這些認(rèn)識(shí)大有問題。第一，“人的保護(hù)”不僅是民法或私法的任務(wù)，也是其他法律乃至一切法律部門的共同任務(wù)。而且，“人的保護(hù)”需要各種法律乃至一切法律部門的共同配合、齊心協(xié)力才能完成。由于民法或私法抽象平等，這種平等無法保證民事主體實(shí)質(zhì)上的平等；民法的意思自治在主體不平等、力量不均衡的格局下，不但無法充分實(shí)現(xiàn)意思自治，而且會(huì)淪為強(qiáng)者支配弱者的恣意妄為；民法的權(quán)利保護(hù)，實(shí)質(zhì)上貫徹的是市場(chǎng)法則，優(yōu)勝劣汰，不能保證人人均能享有民事權(quán)利。所有這些都說明，“人的保護(hù)”僅靠民法或私法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要其他法律部門的分工配合，這種分工配合不是人為的，而是各部門法的固有局限性決定的。第二，公法的基本原則是“凡是法律未允許的，都是禁止的”，公法通過強(qiáng)制性規(guī)范界定了公權(quán)力作用的范圍，就禁止了公法對(duì)私法領(lǐng)域的干預(yù)，這不僅是“補(bǔ)充私法”，而且是保障私法。第三，公法的宗旨是為了限制公權(quán)力以便利私法的施行，保護(hù)私權(quán)利，所以正是因?yàn)橛辛斯ú拍芴岣吖ǖ男?，才能避免“‘公共概念的?shí)體化、自我目的化”，而不是適得其反。第四，公法也是不斷發(fā)展完善的，公法確實(shí)在許多方面彌補(bǔ)了私法的不足。在小商品生產(chǎn)和簡(jiǎn)單市場(chǎng)交易的情況下，也許“民法本來能夠在很大程度上解決生產(chǎn)生活中的問題”。但在社會(huì)化大生產(chǎn)和復(fù)雜的市場(chǎng)交易情況下，市場(chǎng)調(diào)節(jié)會(huì)失靈，意思自治無能為力，只有訴諸國(guó)家的宏觀調(diào)控，在宏觀規(guī)范有序的情況下，意思自治才能有所作為。民法要發(fā)揮作用，內(nèi)在地需要其他法律部門為其奠定基礎(chǔ)和創(chuàng)造條件，根本不是“有什么必要堅(jiān)持一個(gè)狹窄的‘私法概念，然后再創(chuàng)造一個(gè)‘公法來進(jìn)行干預(yù)”的問題。恰恰相反，由于公法的公共利益考慮應(yīng)該有原則上的優(yōu)先地位，使得私法容讓公法成為必要。如《荷蘭民法典》第三編第14條規(guī)定了“公法優(yōu)先于私法”的原則，即任何人依民法所主張之權(quán)利的行使，不能違背公法上成文及不成文的規(guī)范。各國(guó)民法縱使未如《荷蘭民法典》那樣明文規(guī)定，實(shí)際運(yùn)作起來也莫不如此?！?〕“個(gè)人的利益原則上次于群體的利益，這一點(diǎn)放在哪種人類社會(huì)大概都不會(huì)有太大的異議?！薄?〕眾所公認(rèn)，任何法律部門都有其作用的條件和方式，不是萬(wàn)能的，民法也不是萬(wàn)能的，民法的不足是其本身所固有的，不能認(rèn)為“所謂的私法的不足，本來就是自我畫地為牢的產(chǎn)物！”民法自期自許、自高自大，這才是民法自我畫地為牢；與之相反，民法自尊自重、自謙自抑才不至于身陷囹圄。民法不應(yīng)自我畫地為牢，而必須知道自己的用武之地?！?0世紀(jì)的民法典在體系上碰到的最大困難，應(yīng)該是反映國(guó)家管制和私人自治間越來越復(fù)雜的關(guān)系，公與私的規(guī)范明顯糾纏不清。”〔7〕調(diào)和私法自治與國(guó)家管制是制定民法典必須考慮的一個(gè)原則問題。

二、民法典與憲法的關(guān)系

中國(guó)法學(xué)界特別是憲法學(xué)界、法理學(xué)界與民法學(xué)界就民法與憲法的關(guān)系問題展開了一場(chǎng)廣泛而持久的辯論。一些民法學(xué)者不僅把民法與憲法獨(dú)立開來，認(rèn)為對(duì)于物權(quán)法的制定，不宜規(guī)定“依照憲法，制定本法”〔8〕，而且企圖把民法凌駕于憲法之上，認(rèn)為民法才是真正的憲法，〔9〕是經(jīng)濟(jì)生活的憲章，〔10〕最起碼“民法典就是小憲法”〔11〕。

民法是民生之法，民生與政治有一定的距離，沒有哪種政治能夠取締民生，就像人們?cè)谂`制封建制下生活了幾千年一樣。但在不同體制下的民生是大有不同的，人們正是為了更好地民生，如不能像奴隸制封建制下那樣沒有平等的地位、獨(dú)立的人格，沒有意志自由，不能平等地享有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，沒有婚姻自由，才有不懈地改善民生的迫切要求，這種要求始于民事，但最終必然要上升為政治，并在法律體制上加以最后解決。民法看似遠(yuǎn)離政治，其實(shí)一刻也離不開政治，因?yàn)闆]有良好的政治，人們就無法過基本的生活。民生是最大的政治。民法是生活中的政治，或者說民法是生活中的憲法。不能說民法與憲法沒有關(guān)系，或者說民法獨(dú)立于憲法，不受憲法影響，民法與憲法并非涇渭分明的二元格局。民法與憲法的關(guān)系是最直接的，在民法典制定初期，是合二為一的，有時(shí)還代行了憲法的功能。民法與憲法的關(guān)系也是最現(xiàn)實(shí)的，來不得半點(diǎn)虛假，是檢驗(yàn)憲法的試金石。民法運(yùn)行良好，憲法也就良好，民法運(yùn)行不好，民不聊生，憲法就一定有問題，民法的要求是推動(dòng)憲法發(fā)展的原動(dòng)力所在。

法、德、意民法典歷經(jīng)各國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化的頻繁變動(dòng)而一直被適用至今，〔12〕這確實(shí)是一件需要解釋的情況。但理由不是民法典的價(jià)值中立或價(jià)值無涉。一個(gè)更為合理的解釋是：一是憲法是國(guó)家的總章程，其內(nèi)容是包羅萬(wàn)象的，不僅僅是民生問題，而且包括公共政治問題，鑒于在歐洲大陸具有深厚歷史基礎(chǔ)的公、私二元的法律體系模式，自歐洲各國(guó)民法典制定以后，民生問題就基本上解決了，民法已經(jīng)適合并且成為了人們的民事習(xí)慣，根深蒂固，不易改變。憲法問題主要不是集中于民生領(lǐng)域，而主要集中于國(guó)家權(quán)力之間的爭(zhēng)斗。當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)階級(jí)與封建貴族恰恰有一個(gè)交易，封建貴族讓與資產(chǎn)階級(jí)平等自由以便好做生意掙錢，資產(chǎn)階級(jí)向封建貴族交稅以維持其貴族生活，新興資產(chǎn)階級(jí)的這些最基本的需求是通過民法典的編纂來完成的。民事主體平等與自由，受到絕對(duì)保護(hù)的私人所有權(quán)，自由放任的合同制度以及以過錯(cuò)作為損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，這就是作為19世紀(jì)的民法典編纂運(yùn)動(dòng)中確立的幾大法律制度。在民法典的編纂中，人們關(guān)注得比較少的只是那些涉及國(guó)家政體安排意義上的“憲法”（constitution）。主要是官與官之間的爭(zhēng)權(quán)而不是官與民之間的爭(zhēng)利。這種斗爭(zhēng)主要限于權(quán)力的頂層設(shè)計(jì)，與民生相距甚遠(yuǎn)，雖然“城頭變幻大王旗”，但社會(huì)基層民眾的生活并沒有發(fā)生多大變化，他們?nèi)匀涣?xí)慣于按照民法而生活，民法已經(jīng)植根于他們的內(nèi)心，成為他們生活的必需品。

雖然民法典某些條文的字面表述，自其制定以來就一直維持不變，但在法律適用中對(duì)其內(nèi)涵的解讀，已經(jīng)因?yàn)闀r(shí)代的變遷而發(fā)生了重大變化，并且打上了時(shí)代的烙印。因此不能因?yàn)榉傻臈l文文字沒有變化，就認(rèn)為法律沒有發(fā)生變化。畢竟，法律的實(shí)質(zhì)在于它如何被理解以及如何被實(shí)施。〔13〕這正是抽象立法、法典化的優(yōu)勢(shì)和長(zhǎng)處，它們可以通過法律解釋得以延用。抽象的法律條文最好也最能附著并體現(xiàn)時(shí)代精神，通過作出合乎時(shí)代精神的新解釋而得到新適用。

有學(xué)者指出：近代以來，民法成為私人生活領(lǐng)域的法律規(guī)范。而自然人之平等人格的普遍認(rèn)同或者賦予，關(guān)乎個(gè)人社會(huì)生存之全面，此等根本性重大任務(wù)不應(yīng)由民法而應(yīng)由憲法完成。就個(gè)人主義及人文主義的價(jià)值宣示來看，民法固有其重要作用，但“至少到了憲政主義漸漸成形以后，19世紀(jì)民法典宣示價(jià)值的功能已有相當(dāng)一部分轉(zhuǎn)移到更高位階的憲法身上”〔14〕。因此,將本初意義上的“人法”——人格法從民法上予以消除，擺正民法與憲法的位置,符合歷史發(fā)展的潮流?！?5〕民法雖然極其重要和極為特殊，但“還不能引出民法本身不受憲法拘束的結(jié)論”，“在不能抵觸憲法規(guī)定這一點(diǎn)上，（任何人和法律）當(dāng)然不存在任何特殊性，民法更不能因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法秩序內(nèi)的‘獨(dú)立王國(guó)，所以民事立法者當(dāng)然也要先檢視一下憲法的規(guī)定”?！?6〕因此，說“歐洲19世紀(jì)中后期的語(yǔ)境中，民法典在法律體制中具有一種實(shí)質(zhì)上的‘憲法性的地位，這在歐洲學(xué)界基本上得到公認(rèn)。直到當(dāng)代，這樣的判斷仍然得到歐洲各國(guó)學(xué)者的廣泛認(rèn)同，是混淆了民法與憲法的位階秩序和價(jià)值判斷”〔17〕。

應(yīng)該承認(rèn)，民法對(duì)于貫徹落實(shí)憲法具有不可替代的作用，甚至在老百姓心目中，民法典可能高于憲法，但不能說民法就獨(dú)立于憲法，甚至高于憲法。那樣的話，不僅不符合歷史事實(shí)，而且會(huì)打亂既有的法律體系。

三、民法典與商法的關(guān)系

民法是民事生活之法，但民事與商事密切相關(guān)，人們的衣食住行等日用生活幾乎都要通過商品買賣和市場(chǎng)交易才能完成，可以說，人們離開商事就無法過上正常的民事生活。特別是在市場(chǎng)化社會(huì)尤其如此，民事即商事，商事即民事，兩者幾乎很難區(qū)分，它們之間具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。

但民事畢竟不同于商事，兩者存在著許多重大的區(qū)別。民事生活是人人都要過的生活，但商事活動(dòng)卻不同，只有極少數(shù)商人從事商事活動(dòng)；即使是從事商事活動(dòng)的商人，他們?cè)趶氖律淌禄顒?dòng)之余也要過民事生活，這是人的本性的需要，人本來就要過民事與商事雙重生活。但是，民事生活與商事活動(dòng)必須加以區(qū)分，越是市場(chǎng)化的情況下越要區(qū)分，并且越難區(qū)分就越要區(qū)分，以防商事活動(dòng)侵蝕乃至顛覆民事生活，人們的民事生活不能完全商事化，要為民事生活留地盤、保根本。商法所預(yù)設(shè)的商人是精明能干、信息充分、經(jīng)營(yíng)逐利之人，而民法所預(yù)設(shè)的市民充其量是平均理性的經(jīng)濟(jì)人、普通人等等。就目前來說，這些區(qū)別甚大，使得人類難以完全掌握民商合一的立法能力，即使是法國(guó)、德國(guó)、日本、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時(shí)等國(guó)，也都有分立的民法典和商法典，真正把商事單行法完全融入民法典的國(guó)家并不多。更何況作為后起（不秀）的我們呢？〔18〕其實(shí)，民商合一不在于將民商法規(guī)定在同一部法典之中，而在于兩者精神相通，可以相互補(bǔ)充援引。當(dāng)然，這種民商合一，主要不是民法合一到商法之中，而是商法合一到民法之中，商法典為民法的特別法，民法能夠?yàn)樯谭ㄌ峁┗A(chǔ)規(guī)范、原則指導(dǎo)、統(tǒng)率作用和拾遺補(bǔ)缺，這才是民商合一和民法對(duì)于商法的真正價(jià)值所在。

連與民法典最為密切相關(guān)、甚至都可以合一的商法典都能從民法典中分離出來，其他法律就更可以了。民法典要自覺謙抑、自我約束。民商法學(xué)既是合一的也是分立的，民商立法既可以是合一的也可以是分立的，但這種合一或分立應(yīng)更多地植根于人們的心目中而不是在立法模式上。民商法典的合與分，更多的是出于風(fēng)俗習(xí)慣、立法技術(shù)和便于適用等方面的考慮，而不是孰優(yōu)孰劣、孰高孰低的問題，也不等于它們?cè)谌藗兊男哪恐?、在社?huì)實(shí)踐中的合與分。只有當(dāng)人們?cè)谛哪恐心軌蛘_地對(duì)民商法加以合合分分并自覺地采取相應(yīng)的對(duì)策時(shí)，才能正確地處理好民商法的關(guān)系。一些主張民商合一的民法學(xué)者還是有一些大民法觀念，企圖采取“大而全的民法模式”，或者“中而全的民法模式”。這種觀念與過去的大經(jīng)濟(jì)法觀念一樣是不可取的，他們沒有看到法律的發(fā)展趨勢(shì)不是“諸法合體”而是“諸法分立”，所以才有那么多單行法規(guī)的出現(xiàn)。其實(shí)，關(guān)于民商合一還是分立，主要是立法技術(shù)問題，取決于人們?cè)鯓颖憷惺?，并沒有其他更多的學(xué)理之爭(zhēng)。

四、“民法帝國(guó)主義”批判

民法典是一套完備的規(guī)則體系，在已有的法典中，民法典是條文最多的，《意大利民法典》多達(dá)2769條；民法典堪稱“生活的百科全書”，是人們生活中的憲法；民法典具有廣泛的普適性，無人能外，無地不適，無事不涉，是世界之大典；民法典在法律體系中處于基礎(chǔ)性地位，不但對(duì)于其他法律部門具有指導(dǎo)作用，而且是其他法律部門接近民眾、走向生活、落到實(shí)處的重要路徑依賴；民法典博大精深，圓融自洽，具有足夠的包容性和解釋力，似乎一個(gè)獨(dú)立自治的法律帝國(guó)。所有這些都說明民法典的極端重要性，也正因?yàn)槿绱耍栽诿穹▽W(xué)界流行起了“民法帝國(guó)主義”的口號(hào)。

“民法帝國(guó)主義”的一個(gè)重要表現(xiàn)就是增加民法條文的數(shù)量以形成民法大典，民法大典才能成為“民法帝國(guó)主義”。這本身就是一個(gè)謎念。法典的品質(zhì)、優(yōu)勢(shì)和地位不在條文數(shù)量，而在條文質(zhì)量，歷史上許多經(jīng)典法律文獻(xiàn)都不是條文很多，如美國(guó)的《獨(dú)立宣言》，法國(guó)的《人權(quán)宣言》，包括聯(lián)合國(guó)的《世界人權(quán)宣言》等都是如此，但它們都被公認(rèn)為鴻篇巨制、彪炳史冊(cè)。如果法典的質(zhì)量不高，條文再多也枉然?！胺ǖ涞睦硐胗肋h(yuǎn)和事實(shí)有段距離，即使條文數(shù)多達(dá)2769條的意大利民法典，也像它的歷史標(biāo)桿——羅馬法大全一樣，很快就必須面臨單行法在法典之外自立門戶的殘酷事實(shí)?！薄?9〕

“民法帝國(guó)主義”的一個(gè)重要表現(xiàn)就是民法獨(dú)大，小視他法。不少人不僅看不起社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門，認(rèn)為它們都是民法的分支，或者是民事特別法；就連憲法他們也沒放在眼里，認(rèn)為民法才是真正的憲法，民法高于憲法。最起碼民法與憲法平起平坐，都是國(guó)家的基本法。這就沒有擺正民法與其他法的關(guān)系。民法十分重要，但它不應(yīng)“一覽眾法小”，而要學(xué)會(huì)與其他法律部門和睦相處、平等相待、和衷共濟(jì)。

“民法帝國(guó)主義”的一個(gè)重要表現(xiàn)就是把民法典制定成為一個(gè)獨(dú)立王國(guó)，認(rèn)為民法典可以自給自洽，只向其他法律部門灌輸自己的價(jià)值，而很少吸納其他法律部門的養(yǎng)分，不能與其他法律部門平等地雙向交流。但民法典固有的局限和不足決定了民法典不應(yīng)是封閉的而應(yīng)是開放的，民法典不僅要反映時(shí)代精神，與時(shí)俱進(jìn)，而且要吸納其他法律部門的養(yǎng)分，與其他法律部門銜接合作。民法典也不是萬(wàn)能的，不可能獨(dú)臂支天、獨(dú)治世界，世界需要各個(gè)法律部門的相互配合、共同支撐，如民法典也需要其他法律部門為其奠定基礎(chǔ)和創(chuàng)造條件。

“民法帝國(guó)主義”的一個(gè)重要表現(xiàn)就是喜歡包羅萬(wàn)象，將許多單行法甚至其他部門法納入民法典。如不但要將《侵權(quán)責(zé)任法》納為民法典的一篇，而且《人格權(quán)法》也要成為民法典的一篇；把民法典置于霸權(quán)地位，凌駕于其他法律部門之上，任意支配和侵吞其他法律部門，對(duì)它們實(shí)行分裂瓦解、包辦代替；不承認(rèn)民商分立，而主張民商合一，要將商法納入民法典之中；不承認(rèn)其他部門法的獨(dú)立存在的價(jià)值，一些民法學(xué)者長(zhǎng)期歧視經(jīng)濟(jì)法；等等。這種做法不僅遭人反對(duì)，而且根本行不通，也不符合現(xiàn)實(shí)?？尚械霓k法只能是由民法典確立民法的基本原則和基本制度，同時(shí)輔之以一定數(shù)量的民事單行法對(duì)民法典的內(nèi)容加以補(bǔ)充和完善。這正如梅利曼所言：“特別立法篇幅巨大，將其納入法典將使法典膨脹而成為難以掌控的鴻篇巨制。因此，可行的方法是放棄編纂新法典的設(shè)想，而讓法典繼續(xù)保留其尊嚴(yán)，并援引其中有用的部分?！薄?0〕荷蘭民法典的整編，從一開始就放棄了全盤納編的野心，很多特別民法還是留在法典之外?！?1〕而“荷蘭之所以放棄統(tǒng)一的嘗試，是因?yàn)?，很高的組織法和行政法的成分必須保留在勞動(dòng)法和社會(huì)法中”〔22〕。

有人看到了資本主義后期法典將由盛而衰的危機(jī)，甚至喊出了要“去法典化”的口號(hào)。之所以如此，根本原因之一就是因?yàn)槊穹ǖ蹏?guó)主義化，貪大求全而又無力調(diào)和。民法典要存在，但必須保持自身的純粹性?！懊穹ǖ湓侥芫S持私法的純凈性，就越有其持久性?！薄?3〕

五、評(píng)“法典中心主義”

比“民法帝國(guó)主義”更謙和的說法是“法典中心主義”。強(qiáng)調(diào)“法典中心主義”，就是要以民法典為中心，以民事單行法為補(bǔ)充，構(gòu)建一個(gè)完整的民事立法體系。民法典應(yīng)當(dāng)對(duì)單行法起著指導(dǎo)和統(tǒng)率作用，單行法對(duì)民法典起補(bǔ)充和輔助等作用?！?4〕“法典中心主義”旨在統(tǒng)一法律淵源，法典是法律最主要的淵源，法典高于非法典化的法律，更高于其他法規(guī)或判例，有時(shí)它甚至排除其他的法律淵源。“法典中心主義”旨在統(tǒng)一法律規(guī)定。非法典化的法律不僅分散存在，而且往往規(guī)定不一，相互沖突。如目前我國(guó)對(duì)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，分別散見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及將要制定的《食品安全法》等法律中，這些法律對(duì)于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定存在很大的差別；又如對(duì)于環(huán)境侵權(quán)，目前分別規(guī)定在我國(guó)的《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢棄物污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《環(huán)境保護(hù)法》等法律中，它們?cè)谇謾?quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、免責(zé)事由等方面的規(guī)定均存在較大差異。鑒于此，有人主張“法典中心主義”，認(rèn)為“法典中心主義”有助于保障私法規(guī)則的統(tǒng)一。〔25〕“法典中心主義”也有利于法律的查找和適用；等等?！胺ǖ渲行闹髁x”的這些積極價(jià)值推進(jìn)了法典化運(yùn)動(dòng)，甚至導(dǎo)致了法典崇拜現(xiàn)象。不僅是大陸法系國(guó)家，就是英美法系國(guó)家，也紛紛開展了法典化的立法工作。

但自20世紀(jì)以來，由于社會(huì)分化、技術(shù)加強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)加劇、情況特殊、問題復(fù)雜、專業(yè)處理、分別立法，這些原因使得僅憑一部法典無法應(yīng)對(duì)，“法典中心主義”開始趨緩，甚至興起了去法典化和反法典化思潮。在許多國(guó)家，在法典之外制定了大量的單行法，判例法也發(fā)揮了越來越重要的作用。如在法國(guó)，《侵權(quán)行為法》幾乎完全是根據(jù)法典中的幾條概括性規(guī)定而發(fā)展起來的司法判例。一切法典都必然具有其局限性，民法典也一樣。為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，民法典有必要向其他法律淵源開放，充分發(fā)揮單行法、習(xí)慣法、判例法等的作用。所以，“法典中心主義”絕不是說要否定憲法的根本法地位，而是指在民事立法內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)突出民法典的中心地位?！?6〕

“法典中心主義”也認(rèn)為，民法典的體系并非封閉的，而是開放的，要隨著經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化的發(fā)展而變動(dòng)，如果將來經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化的發(fā)展確實(shí)需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當(dāng)中，那么屆時(shí)對(duì)民法典體系作出突破也是極為必要的。但這只是一個(gè)方面，并且不是主要的方面。更為主要的是，隨著經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化的發(fā)展，會(huì)有越來越多的民事單行法突破民法典體系，并從中獨(dú)立出來。所以，“民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著將任何屬于民事方面的法律制度都應(yīng)當(dāng)盡可能地納入到民法典中。民法典不是無所不包的。所以建立民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的相互關(guān)系?！薄?7〕但怎樣處理呢，通常認(rèn)為，單行的民事法律與民法典可能構(gòu)成特別法和一般法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。但單行法“特別”到什么程度，如果“特別”到與民法典相距甚遠(yuǎn)，就不是民事單行法了，而是其他法律了，它們就應(yīng)給從民法典中分離出去。

盡管“法典中心主義”也承認(rèn)“民法典不是無所不包的”，但實(shí)行起來還是企圖大包大攬。有人將民事單行法或特別法區(qū)分為補(bǔ)充型特別民法、政策型特別民法和行政型特別民法。根據(jù)“新民事自然法”理論，盡管將它們統(tǒng)統(tǒng)納入民法典存在一定的難度，但仍然認(rèn)為是可能的?！?8〕近年來我國(guó)的立法趨勢(shì)就充分地說明了這一點(diǎn)，如 2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》就是如此。從民法體系化的角度看，民法典中的侵權(quán)責(zé)任法，應(yīng)確定侵權(quán)行為導(dǎo)致的特殊債權(quán)或者特殊請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)問題，即規(guī)定“侵權(quán)行為的歸責(zé)原則”問題，而具體侵權(quán)行為的構(gòu)成，應(yīng)由具體的侵權(quán)行為法去規(guī)定，因此它的規(guī)則和制度不會(huì)太多。所以在《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》中，侵權(quán)行為法都只有幾個(gè)條文或者一二十個(gè)條文，近年來東南亞國(guó)家頒布的幾部新的民法典也是如此。而我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》一共規(guī)定了12章92個(gè)條文，篇幅如此之大，顯然沒有考慮到民法典本身的體系化問題，也沒有顧及現(xiàn)有立法群體的存在。事實(shí)上，該法既不如以前那些單行法規(guī)定得詳細(xì)，也不具有它們的可操作性；既不能代替原有的零散立法，也不能將它們有效地整合起來。這不僅是立法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，而且損害了民法體系化的成果?！?9〕

上述兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，都不乏道理。但相比較而言，后者更有道理，也更為切實(shí)可行。至于第一種觀點(diǎn)所提到的非法典中心主義所導(dǎo)致的各種缺陷，如各種法律對(duì)于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定存在很大的差別，大量的特別法對(duì)每一種類型的環(huán)境侵權(quán)行為作出的不同規(guī)定，等等，它們的規(guī)定之所以存在較大的差異，也許有其特殊理由，不能強(qiáng)求劃一。如果要統(tǒng)一，也有比法典化更簡(jiǎn)單易行的辦法，那就是將各種法律的不同規(guī)定一致化就行了。此外，“法典中心主義”也未必是好的處理辦法，較之更好的辦法不是法典編纂，而是法規(guī)匯編。法規(guī)匯編既可以克服分散立法所難免的缺陷，又便于對(duì)法律的查找適用。

中國(guó)民法典的模式如何，我們要根據(jù)時(shí)代精神和中國(guó)國(guó)情去具體決定。但我們沒有歷史包袱，我們制定中國(guó)民法典的空間比較大，我們可以有比較大的信心，可以有比較大的超越，但是我們必須要一步步思考。其中就包括，未來中國(guó)民法典不能搞帝國(guó)主義，不能以“法典中心主義”自居，而應(yīng)抱持民主化、開放性和辯證法的立場(chǎng)，正確處理好與其他法律部門的關(guān)系?！矃⒖嘉墨I(xiàn)〕

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）