楊柯一　王彩云

編者按：河南省新野縣人民檢察院在從事檢察工作中，不僅不斷積累工作經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)能夠靜下心來，自我反思和領(lǐng)悟法律精神?！吨袊鴻z察官》雜志社的編輯在采編時(shí)，感受到新野縣人民檢察院鉆研檢察業(yè)務(wù)的執(zhí)著和熱情，于是本欄目選取羈押必要性審查機(jī)制、刑事不起訴制度的救濟(jì)機(jī)制和刑事訴訟偵查階段律師會(huì)見權(quán)問題等6篇文章與廣大讀者共同探討。

新《刑事訴訟法》第93條至95條規(guī)定了比較完整的捕后羈押必要性審查制度，尤其是第93條創(chuàng)設(shè)捕后羈押必要性的繼續(xù)審查機(jī)制。這一創(chuàng)設(shè)具有高度的前瞻性，既體現(xiàn)了法治國家的要求，又體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，也對(duì)犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)有了很好保障。

一、捕后羈押必要性審查機(jī)制的理論基礎(chǔ)

人權(quán)保障理念。在我國，人權(quán)內(nèi)容涉及面較為廣泛，不僅包含基本政治權(quán)利和自由，還包含經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各個(gè)方面的權(quán)利。這一理念在羈押必要性審查機(jī)制中主要體現(xiàn)為：第一，人權(quán)保障有利于羈押功能的正確發(fā)揮，在實(shí)踐過程中，由于不當(dāng)羈押往往給被羈押人帶來了巨大創(chuàng)傷，對(duì)他們的基本人權(quán)是一種極大的摧殘，因此人權(quán)保障理念的帶入會(huì)引導(dǎo)羈押走向正確道路。第二，人權(quán)保障是對(duì)羈押公權(quán)力的一種無形的限制和約束。在國家公權(quán)力面前，不管一個(gè)人被賦予多大的權(quán)利，都無法與國家相抗衡，因此有必要通過一些制度來適當(dāng)約束國家的力量，保護(hù)公民的基本人權(quán)，因此在刑事訴訟活動(dòng)中必須最大限度的追求懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的平衡，羈押必要性審查制度也是在這一理念的呼喚下出現(xiàn)。

權(quán)力制約理論。孟德斯鳩認(rèn)為：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們?cè)谑褂脵?quán)力時(shí)一直遇到有界限的地方才休止?！笨梢姡瑱?quán)力具有強(qiáng)制性，極易被濫用的可能。法律的基本作用之一就是約束和限制權(quán)力。在實(shí)踐中，已經(jīng)被羈押的犯罪嫌疑人、被告人被更改為非羈押性強(qiáng)制措施的幾率十分低，他們沒有足夠的力量來對(duì)抗國家權(quán)力，因此必須通過一定措施對(duì)國家權(quán)力予以限制，這樣才能保障公民的基本權(quán)利。

無罪推定理論與例外原則。無罪推定原則是國際通行的一項(xiàng)原則，同時(shí)也是羈押在實(shí)踐中最容易違背的一項(xiàng)基本原則。等待宣判的犯罪嫌疑人、被告人未經(jīng)法院的依法判決，任何人都不得認(rèn)定其有罪，更不得隨意剝奪他們的人身自由和其他基本權(quán)利。但是司法實(shí)踐中往往會(huì)忽略這一點(diǎn)，認(rèn)識(shí)不到羈押只是一種監(jiān)管措施，保證訴訟程序順利進(jìn)行的舉措，而不是懲罰的開始。因此無罪推定理論的深刻理解和運(yùn)用將會(huì)推動(dòng)羈押的正確運(yùn)用。

例外性原則源于無罪推定理論，要求羈押的使用只能是一種例外，主要是指以非羈押為主，以羈押為例外，只有法律明確規(guī)定的情形才能對(duì)嫌疑人進(jìn)行羈押，或者犯罪嫌疑人、被告人有較為嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性的情形或較為嚴(yán)重的妨害訴訟程序正常進(jìn)行的行為時(shí)，才能對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施羈押。因此要求對(duì)羈押進(jìn)行嚴(yán)格審查，并鼓勵(lì)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行非羈押性強(qiáng)制措施。

二、我國捕后羈押必要性審查機(jī)制現(xiàn)狀及優(yōu)化構(gòu)想

羈押審查主體和羈押場所缺乏中立性。我國法律規(guī)定的羈押必要性審查主體是檢察機(jī)關(guān)，但是從實(shí)踐中看是有失中立性和客觀性的，我國司法裁判權(quán)被排斥在了羈押必要性審查制度之外，檢察機(jī)關(guān)行使羈押必要性審查權(quán)過程中常常會(huì)受到傳統(tǒng)的觀念和司法實(shí)踐價(jià)值影響。我國的羈押場所往往是在由公安機(jī)關(guān)隸屬管理下的場所，很容易導(dǎo)致各種對(duì)被羈押人不利的情況出現(xiàn)。而且對(duì)于看守所如何對(duì)待犯罪嫌疑人、被告人，我國法律上以及政治體制上都未對(duì)此作出法律監(jiān)督規(guī)定，這就使得羈押場所中立性地位嚴(yán)重缺失。

羈押救濟(jì)性措施缺失，有損被羈押人的基本人權(quán)。在我國法律上對(duì)于羈押救濟(jì)性措施有兩種方式，一種是主動(dòng)救濟(jì)，一種是申請(qǐng)救濟(jì)。主動(dòng)救濟(jì)是指由作出羈押決定的司法機(jī)關(guān)自我反省和復(fù)查，至于何時(shí)復(fù)查，怎么復(fù)查都尚未規(guī)定，在實(shí)踐中常常處于被動(dòng)狀態(tài)，不屬于司法機(jī)關(guān)絕對(duì)的責(zé)任和義務(wù)時(shí)，有虛設(shè)之嫌疑。申請(qǐng)救濟(jì)是指被羈押者或者其法定代理人、近親屬及其辯護(hù)人申請(qǐng)引起的。但是如果申請(qǐng)被拒絕后應(yīng)該怎么救濟(jì)自己權(quán)利，法律又再次留有空白。不管是何種救濟(jì)方式，當(dāng)程序被啟動(dòng)后，常常審查的也只是申請(qǐng)書或者案件文書，不給予被羈押人辯護(hù)的權(quán)利，這樣從一定程度上有行政化色彩，對(duì)審查公正性、中立性是一種褻瀆。有些學(xué)者提出可以申請(qǐng)國家賠償，但是我國賠償法中在此方面無明確規(guī)定，規(guī)定只能賠償無罪者，對(duì)于最終被法院判決有罪的，依然不能因?yàn)榱b押期間權(quán)利受損而獲得賠償。

羈押必要性審查缺乏剛性。根據(jù)法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的羈押無必要時(shí)，只有建議釋放或者變更強(qiáng)制措施的權(quán)利，而不是強(qiáng)制性的決定權(quán)，最終是否變更或者釋放依然由偵查機(jī)關(guān)最終確定。盡管最高檢在訴訟規(guī)則中規(guī)定，如果辦案機(jī)關(guān)對(duì)檢察建議不予采納時(shí)，必須說明合理正當(dāng)?shù)睦碛?，但是制度的缺失就在于此，如果辦案機(jī)關(guān)既不采取建議，也沒有嚴(yán)明公正的理由時(shí)，應(yīng)該如何處理辦案機(jī)關(guān)的行為，在我國法律制度中就沒有后話了。從審查方式規(guī)定上而言，在最高檢的刑事訴訟規(guī)則中規(guī)定羈押必要性審查方式是：一方面聽取辦案機(jī)關(guān)意見，另一方面聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人或者代理人意見。但是這一規(guī)定存在兩點(diǎn)問題使得羈押必要性審查制度實(shí)踐起來缺少魄力。其一，該規(guī)定中并沒有象國外那種由法院舉行公開聽證或開庭，同時(shí)聽取雙方意見甚至給予辯護(hù)的機(jī)會(huì)，其二是規(guī)定中只是表明檢察機(jī)關(guān)“可以”聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人或者代理人意見，而不是“必須”，這就使得制度的實(shí)施大打折扣。另外在實(shí)施中，羈押依附于拘留、逮捕，羈押率過高，替代性措施不完備；羈押期限不確定，彈性規(guī)定過多。

根據(jù)上面所述的問題，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行優(yōu)化：

第一，實(shí)行羈押場所獨(dú)立化。關(guān)于羈押場所，在我國一般是將看守所作為羈押場所，但是這樣很明顯的一個(gè)弊端在于看守所和偵查機(jī)關(guān)都隸屬于公安機(jī)關(guān)，二者在行政關(guān)系上有統(tǒng)一的隸屬關(guān)系，則在一定程度上給看守所造成一種錯(cuò)覺：羈押是為了訴訟程序的更好進(jìn)行，為了本系統(tǒng)內(nèi)的偵查工作更好展開，而忽視對(duì)被羈押人的人權(quán)保護(hù)。西方國家都要求“捕押分離”。所以，看守所應(yīng)該從公安機(jī)關(guān)獨(dú)立出來，轉(zhuǎn)歸司法行政部門進(jìn)行管理，這樣不僅對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查工作的專項(xiàng)化有利，還對(duì)羈押場所的中立性做了有利轉(zhuǎn)變，更有助于保障被羈押人的人權(quán)。

第二，建立完善的救濟(jì)性措施。從被羈押者角度而言，首先，應(yīng)該賦予犯罪嫌疑人、被告人復(fù)議或者申訴權(quán)。當(dāng)被羈押人被檢察機(jī)關(guān)決定繼續(xù)羈押或者拒絕變更強(qiáng)制措施時(shí)，當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人應(yīng)該有權(quán)向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴或者復(fù)議。其次，應(yīng)該健全羈押賠償制度。我國賠償法的規(guī)定不完整，在羈押過程出現(xiàn)的超期羈押以及對(duì)被羈押人的人身權(quán)利的侵犯情況，沒有被規(guī)定在賠償范圍內(nèi)。應(yīng)當(dāng)明確若出現(xiàn)這種情況，嚴(yán)重者應(yīng)按照刑事案件處理，并建立相關(guān)賠償制度。

從審查主體角度而言，應(yīng)建立起羈押必要性說理制度。不管是執(zhí)行羈押或者是解除羈押，檢察機(jī)關(guān)都必須通過正規(guī)文書通知犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、法定代理人或者辯護(hù)人，并在文書上表明理由和依據(jù)。

賦予檢察機(jī)關(guān)剛性審查權(quán)力，細(xì)化審查制度。本文認(rèn)為，我國刑事訴訟法應(yīng)該對(duì)檢察機(jī)關(guān)的羈押必要性審查權(quán)力予以權(quán)威肯定，確定其在審查后具有直接變更強(qiáng)制措施和予以釋放的權(quán)力。從具體實(shí)踐來看，首先應(yīng)該確立具體的審查周期，可以在羈押后的每個(gè)月都進(jìn)行一次審查，當(dāng)認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，直接作出決定，不需向公安機(jī)關(guān)作出審查建議。從審查標(biāo)準(zhǔn)上看，捕后羈押必要性審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照逮捕審查標(biāo)準(zhǔn)。從審查方式上來看，現(xiàn)在我國一般都采取的是書面審查方式，這一方式對(duì)于我國刑事訴訟案件多，司法資源不充足以及高效便捷的現(xiàn)狀是很有好處的，但是其弊端也十分明顯，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人沒有賦予充分的權(quán)利保障。因此，隨著我國法律進(jìn)程的推進(jìn)以及更多新的方法技術(shù)應(yīng)用于法律問題解決，我國應(yīng)該對(duì)于聽證審查方式引起足夠重視。

另外，還可以建立其他相關(guān)保障機(jī)制，如非羈押風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制，中立人員羈押場所巡視制度，未成年人和75歲以上老人羈押聽證制度，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部資源共享機(jī)制等。