袁敏敏

【摘要】共謀共同正犯是形式共同正犯向?qū)嵸|(zhì)共同正犯演變的過程中所延伸出來的概念。關(guān)于此概念的學(xué)說層出不窮，但是仍然不能很好地調(diào)和“重處必要性”和“合法條邏輯性”之間的矛盾，實(shí)則可借鑒德國的司法實(shí)踐和刑法第25條的規(guī)定，其較好地解決了兩者之間的矛盾。反觀我國共同犯罪主體的分類，不僅在邏輯上存在一定的問題，并且在界定共謀者與實(shí)行者之間的關(guān)系上也存在疑問，所以在中國語境下分析“共謀共同正犯”有一定的必要性，由此我們才可以真正確定各個(gè)參與人的法律性質(zhì)及其類型。

【關(guān)鍵詞】共謀共同正犯；共同犯罪主體分類

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A： 文章編號(hào)：1006-0278（2014）05-119-02

一、概述

所謂共謀共同正犯，系指二人以上共謀實(shí)行一定之犯罪，雖由其中一部分行為人實(shí)行所共謀犯罪時(shí)，但所有參與共謀者均應(yīng)負(fù)共同正犯罪責(zé)之共犯形態(tài)。①“共謀共同正犯”這一概念起源于日本明治時(shí)代的大審院判例，最早是適用于例如詐欺罪、恐嚇罪等智能型犯罪，②而現(xiàn)今日本法學(xué)，逐漸將這一理論適用之范圍不斷擴(kuò)張，延伸到放火罪、殺人罪、盜竊罪等實(shí)力犯。③日本司法判例的這一次創(chuàng)舉對(duì)國外司法實(shí)務(wù)產(chǎn)生了相應(yīng)的影響，如韓國和我國臺(tái)灣地區(qū)等都在判例上承認(rèn)了共謀共同正犯這一概念。盡管在打擊組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)或組織犯罪等集團(tuán)犯罪上確實(shí)具有一定的成效④，但是這一理論在成立之初還是受到了國內(nèi)外學(xué)者的批判與否定，這正是源于“形式的共同正犯論”與“實(shí)質(zhì)的共同正犯論”之間的矛盾?，F(xiàn)今，日本學(xué)界贊成共謀共同正犯觀點(diǎn)有了明顯的優(yōu)勢(shì)地位，有學(xué)者認(rèn)為這是受刑法修正作業(yè)的強(qiáng)烈影響的結(jié)果。理論界也從是否贊成共謀共同正犯轉(zhuǎn)向?qū)仓\共同正犯的內(nèi)容限制上來，但是關(guān)于“共謀共同正犯”的學(xué)說似乎并沒有給其找到一條既合乎法律宗旨又滿足處罰適當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

二、“共謀共同正犯”之學(xué)說

承如上節(jié)所述，日本學(xué)界也在極力為“共謀共同正犯”理論尋求合理的解釋，既能夠契合其刑法第60條關(guān)于“共同正犯”定義，又能夠符合現(xiàn)實(shí)處罰的合理標(biāo)準(zhǔn)。自從判例承認(rèn)并創(chuàng)造“共謀共同正犯”的概念之后，出現(xiàn)過很多關(guān)于從解釋論角度出發(fā)的學(xué)說，最早可追溯到“協(xié)心協(xié)力作用說”，但由于該說違反了刑法第60條“共同實(shí)行”之發(fā)條邏輯，而且模糊了正犯與狹義共犯之間的界限，所以該說一出場(chǎng)便遭致批判，很難讓人信服。以下幾種學(xué)說有的是在判例之下形成的，有些是學(xué)者在對(duì)之前學(xué)說的批判和修正中形成的，是否合理還有待商榷。

（一）共同意思主體說⑤

該說由法官草野豹一郎在判例中所創(chuàng)舉，并由齊藤金作等學(xué)者加以發(fā)展及修正。該說因?yàn)椤岸艘陨险叱蔀橥囊惑w”及未明確共謀者在犯罪中的作用而遭致學(xué)者們的強(qiáng)烈批判，認(rèn)為該說違反刑法的“個(gè)人責(zé)任論”，以民法中的“團(tuán)體責(zé)任論”代之，與現(xiàn)今刑法處罰原則所相悖，并且由于在界定共謀者范圍上不夠明確，導(dǎo)致共同正犯責(zé)任不斷擴(kuò)大并且同樣模糊了正犯與狹義共犯之間的界限。齊藤在承認(rèn)共同意思主體說的同時(shí)將“連帶性”修正為“處罰上的個(gè)別性”，但仍然沒有跳出“團(tuán)體責(zé)任”的陷阱，沒有真正解決問題的實(shí)質(zhì)。

（二）間接正犯類似說

以“練馬案”為契機(jī)，由藤木英雄法官采取了間接正犯類似說，將共謀者看成類似間接正犯，并嚴(yán)格限定了共謀的范圍，對(duì)案件的定性及審理產(chǎn)生一定的作用，但是仍然因?yàn)椴荒軐ⅰ肮仓\共同正犯”中犯罪人之間的關(guān)系僅僅看成“工具的利用與被利用的關(guān)系”。

（三）行為支配說

在日本倡導(dǎo)“行為支配說”的學(xué)者平場(chǎng)安治，從目的的行為理論出發(fā)，試圖用“支配”、“操縱”來解釋共謀共同正犯的存在，但是在實(shí)際案例中并非所有的共謀未實(shí)行者都對(duì)整個(gè)犯罪過程存在支配的作用，顯然忽略了對(duì)等型共謀這一類犯罪類型的存在。有學(xué)者認(rèn)為如果存在所謂的“支配”犯罪事實(shí)的行為，那么單獨(dú)成立犯罪即可，無須再界定為共同正犯。

（四）價(jià)值行為說

該說以對(duì)社會(huì)的價(jià)值即對(duì)社會(huì)有無實(shí)際影響作為共謀共同正犯的判斷依據(jù)，倡導(dǎo)該說的莊子邦雄認(rèn)為只要具有強(qiáng)烈的支配力，等同于構(gòu)成要件之價(jià)值，即可認(rèn)定為共謀共同正犯。但實(shí)際上該種理論是站不住腳的，首先它與行為支配說似乎有著千絲萬縷的聯(lián)系，亦或說是行為支配說的修正，存在一定的片面性，其次，“該說的共謀共同正犯與判例所承認(rèn)的共謀共同正犯之性質(zhì)存在一定的區(qū)別”。

有學(xué)者認(rèn)為，以上諸學(xué)說，以及之后大冢仁所倡導(dǎo)的“優(yōu)越支配共同正犯說”對(duì)共謀共同正犯與教唆犯之界分比較模糊，實(shí)際上都是對(duì)“實(shí)行行為”進(jìn)行擴(kuò)張的解釋，相對(duì)而言，“共同意思主體說”對(duì)共謀共同正犯的法律性質(zhì)比較周延，但仍然出現(xiàn)與其他共同犯罪分界的問題。在日本學(xué)界在對(duì)共謀共同正犯研究出現(xiàn)困局的同時(shí)，有學(xué)者試圖借用德國的“犯罪支配說”來解釋這一理論的存在，用以區(qū)分正犯與共犯⑥。在承認(rèn)“犯罪支配說”具有前瞻性和合理性的基礎(chǔ)上，同樣難以解釋“望風(fēng)行為”、“附加的共同犯罪”、“擇一的共同犯罪”等正犯性。換句話說，共謀共同正犯與教唆犯、間接正犯之間的模糊依然存在，這種困局依然沒有得到有效地解決。

三、“共謀共同正犯”困局之摸索

“共謀共同正犯”之所以會(huì)存在困局，有學(xué)者認(rèn)為是因?yàn)椤爸靥幈匾浴焙汀昂戏l邏輯性”之間存在不可調(diào)和的矛盾。對(duì)于共謀而未行者，從其參與的客觀樣態(tài)來看，可能比較符合狹義共犯的范疇，但是在司法實(shí)務(wù)中，由于某些發(fā)揮組織策劃的“幕后推手”等犯罪分子看來，如果借用狹義共犯來定罪處罰似乎有失偏頗，所以日本判例才創(chuàng)設(shè)了“共謀共同正犯”這一概念來進(jìn)行重處，也其實(shí)也體現(xiàn)了刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。正是由于這個(gè)跳出日本刑法第60條嚴(yán)格解釋范疇的概念，在形式上的確違法該條法義的邏輯性，也就是我們通常所說的與罪刑法定原則相背離。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)共謀共同正犯性質(zhì)認(rèn)定的分歧在于日本刑法關(guān)于共同犯罪人的分類所造成的，采用單一的分工分類方式是不可取的，沒有將組織犯這一類型納入其中。更有學(xué)者指出共謀共同正犯的提出并沒有十分有效地解決“未實(shí)際實(shí)施構(gòu)成要件行為的共同正犯的問題”，相反使得學(xué)界對(duì)該理論的思考陷入“重要作用”的怪圈，使得原本為分工分類的共同犯罪人逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樽饔梅诸?，反而使得定罪與量刑混為一談。

如何解決“共謀共同正犯”之困局已經(jīng)成了日本學(xué)界對(duì)其法律性質(zhì)的定性，內(nèi)容的限定及區(qū)分其他正犯與共犯的當(dāng)務(wù)之急。是不是就像上述學(xué)者所說的，否定分工分類法，尋求別的分類呢？還是說去除“共謀共同正犯“這一概念，將共謀進(jìn)行分類，將不同的共謀分別等同于間接正犯、共同正犯、狹義共犯呢？⑦或者說尋求英美法系“同等處罰原則”來解決呢？筆者認(rèn)為，日本關(guān)于共同犯罪人分工分類的方法有其自身生長(zhǎng)的土壤，是基于保障人權(quán)這一刑法功能所出發(fā)的，對(duì)于共同犯罪的規(guī)定上，實(shí)際上為了保證例如幫助犯等非實(shí)行犯相應(yīng)的地位，有效地保護(hù)他們的權(quán)益，以區(qū)別實(shí)行構(gòu)成要件行為的正犯。以此，我們不難發(fā)現(xiàn)分工分類對(duì)于共同犯罪中各犯罪人的定罪有幫助的，必須要嚴(yán)格按照刑法中構(gòu)成要件為中心來進(jìn)行定罪，但同時(shí)確實(shí)給“共謀共同正犯”認(rèn)定帶來了一定的困難。其實(shí)在德國刑事司法實(shí)踐中，類似日本的參加謀議但并未親自實(shí)施犯罪者同樣存在，但仍然可以依照刑法第25條“或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處”之規(guī)定以正犯定罪處罰。這樣既肯定了“共謀共同正犯”的存在，同時(shí)為處罰這種類型的共同犯罪從立法上找到理據(jù)，這也是為什么在德國盡管會(huì)出現(xiàn)“共謀共同正犯”，但是出現(xiàn)的爭(zhēng)議較少的原因。

四、對(duì)我國共同犯罪主體分類之啟示

我國共同犯罪主體之“主從關(guān)系模式”從某種程度上來說，很好地解決了共謀而未參與的行為。對(duì)于犯罪行為人在犯罪事實(shí)中的作用直接可區(qū)分到底是主犯還是從犯，無須再借助“共謀共同正犯”這一概念，主犯的概念充分保證了對(duì)起主要作用犯罪人的嚴(yán)懲。但正是由于這種主從作用分類法，導(dǎo)致主犯概念在定性上的先天不足。由于我國不是采取單一的劃分模式，在作用模式為主導(dǎo)的情況下，分工模式兼而有之，這種混合分類同樣也違反了邏輯學(xué)上的同一律。這樣的分類方式不僅在邏輯上存在一定的問題，并且在界定共謀者與實(shí)行者之間的關(guān)系上也存在疑問，所以在中國語境下分析“共謀共同正犯”有一定的必要性，由此我們才可以真正確定各個(gè)參與人的法律性質(zhì)及其類型。

其一，共謀共同正犯有助于我們對(duì)于共同犯罪混合分類的反思，有效地界定犯罪人的法律性質(zhì)。我國按照作用及分工的分類方式將共同犯罪主體分為主犯，從犯，教唆犯及脅從犯。這樣的分類存在交叉的情況，教唆犯有可能是主犯也有可能是從犯，在實(shí)際司法中如何界定是很難把握的。共謀共同犯罪在我國也是存在的，如集團(tuán)犯罪，只是我們把組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子界定為主犯，正如前文所述這很好地解決了量刑問題，但對(duì)于其法律性質(zhì)則采取逃避的態(tài)度，而如果采用“共謀共同正犯”概念則有利于我國對(duì)于正犯與共犯的劃分。

其二，共謀共同正犯有利于貫徹罪刑法定原則。共謀共同正犯這一概念是正犯的下位概念，而在日本正犯正是為了區(qū)分教唆犯及幫助犯而存在的，以“構(gòu)成要件”為中心，更加嚴(yán)格地把控了成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而在我國以追求實(shí)質(zhì)公平為基礎(chǔ)，認(rèn)為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為被定性為犯罪，這就造成了在對(duì)主犯解釋的時(shí)候以社會(huì)危害性為主導(dǎo)，至于對(duì)主犯的界定更多地需要人的解釋，而非法律的規(guī)定，很難把握罪刑法定原則。而如果引進(jìn)共謀共同正犯的概念，進(jìn)而反思主從模式的隨意性，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)只有在正犯概念被正名的情況下，才能保持的法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，從而較好地貫徹罪刑法定原則。

五、總結(jié)

盡管共謀共同正犯理論在日本和中國都存在不同的批判，但確實(shí)有利于日本在解決“共謀而未行”這一問題?，F(xiàn)今共謀共同正犯肯定論成了主流看法，“往后之問題，乃在于如何明確限定共謀共同正犯之內(nèi)容?！惫仓\共同正犯有助于我國對(duì)于此類犯罪定性問題有一定的借鑒意思，并且能夠引起我國學(xué)者對(duì)于我國共同犯罪主體分類的反思，在此基礎(chǔ)上提出有利于我國刑法理論和實(shí)踐的發(fā)展。當(dāng)然，我們?cè)诳隙ü仓\共同正犯的同時(shí)，需要謹(jǐn)慎地界分其與教唆犯，間接正犯及幫助犯之間的關(guān)系。換句話說，對(duì)于共謀共同正犯的成立條件，內(nèi)容和刑事責(zé)任等方面需要進(jìn)一步限制，切不能進(jìn)行擴(kuò)張解釋。

注釋：

①[日]川端博.刑法總論二十五講[M].余振華，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：344.

②所謂智能犯，系指在行賄、誣告、偽造、侵占、詐欺、恐嚇等各罪之情形，其由二人以上共同實(shí)行之者，固須以其他行為人之參與分擔(dān)（身體上之加工）為必要，然而由于行為人在事前已就犯罪之實(shí)現(xiàn)過程進(jìn)行設(shè)計(jì)、安排、規(guī)劃，對(duì)其他共同行為人在心理上所產(chǎn)生之強(qiáng)化、增進(jìn)、激勵(lì)等影響力，有時(shí)更甚于身體上之加功，因?qū)τ诖说仍谕瓿煞缸锷纤哂兄窦庸ψ饔貌蝗莺鲆暋?/p>

③實(shí)力犯與智能犯正好是兩個(gè)相對(duì)的概念，僅指對(duì)構(gòu)成要件行為進(jìn)行身體上的加工。

④判例及部分理論一致提出共謀共同正犯的范疇，其肇端的目的在于企圖處罰甚至重罰犯罪集團(tuán)、組織犯罪中的幕后指使者。

⑤有學(xué)者認(rèn)為共同意思主體說是關(guān)于共謀共同正犯理論最早的學(xué)說，但是如果追溯到大審院時(shí)代，是以共謀者與實(shí)行者之間相互“協(xié)心協(xié)力作用”來作為承認(rèn)其共同正犯的基礎(chǔ)，故筆者在此采用“協(xié)心協(xié)力作用說”作為最早學(xué)說。

⑥按照洛克新的觀點(diǎn)，將正犯分為行為支配、意思支配及功能性支配三種，而共謀共同正犯屬于功能性支配。有學(xué)者認(rèn)為，該觀點(diǎn)是子啊堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，正犯須有主導(dǎo)犯罪發(fā)展之意思，又主張?jiān)诳陀^上對(duì)共同犯罪具有支配性。也有學(xué)者認(rèn)為，洛克新是采用“功能性支配”對(duì)“行為”進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，該說在解決共謀共同正犯問題上具有穿透力。

⑦陳毅堅(jiān)認(rèn)為對(duì)于支配型共謀共同犯罪成立間接正犯，功能型共謀共同犯罪成立共同正犯，協(xié)同型共謀共同犯罪只能成立狹義共犯。

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