王春英

【摘要】不能犯是指行為不構(gòu)成犯罪因而不具有可罰性的情形。區(qū)別不能犯和未遂犯的關(guān)鍵是判斷是否存在法益侵害的“危險”。對此，理論界存在“純粹主觀說”、“抽象危險說”、“具體危險說”、“客觀危險說”四種觀點。我國通說主張的“抽象危險說”是比較適當(dāng)?shù)挠^點。

【關(guān)鍵詞】不能犯；危險；危險判斷

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）05-121-02

不能犯，又稱不能犯未遂，在我國一般認(rèn)為是指犯罪分子已經(jīng)著手實行犯罪，由于所使用的工具的性質(zhì)或所侵害的對象的特征，使犯罪不能得逞的情況。①不能犯與未遂犯有很多相似之處，如二者都沒有發(fā)生法益侵害的事實，因此不能犯問題是在未遂犯中進(jìn)行研究的。但不能犯和未遂犯之間有一個本質(zhì)區(qū)別：未遂犯具有法益侵害的危險性，構(gòu)成犯罪；不能犯不具有法益侵害的危險性，不構(gòu)成犯罪，也被稱為不可罰的不能犯。②因此，關(guān)于不能犯的學(xué)說基本上是有關(guān)如何區(qū)分不可罰之不能犯與未遂犯的學(xué)說。而不能犯與未遂犯的區(qū)分關(guān)鍵在于行為是否具有法益侵害的“危險”，因此，進(jìn)一步說，關(guān)于不能犯的學(xué)說就是關(guān)于“危險”判斷的學(xué)說。例如，行為人本想用毒藥殺人，卻誤把砂糖當(dāng)作毒藥給人食用，該行為是否具有侵害他人生命法益的危險，如果有，則構(gòu)成未遂犯；如果沒有，則是不能犯。

一、不能犯處罰的比較

從世界各國立法例來看，有相當(dāng)一些國家的刑法典未明文規(guī)定不能犯問題，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規(guī)定了不能犯或不能犯未遂。這些規(guī)定大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。二是規(guī)定不能犯不予處罰。三是規(guī)定不能犯得減免處罰。③

我國刑法沒有明文規(guī)定不能犯，刑法學(xué)理論繼承了蘇聯(lián)刑法學(xué)理論，但與德國在不能犯理論上比較接近。通說一般在“犯罪形態(tài)”章節(jié)中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認(rèn)為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰。通說認(rèn)為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認(rèn)識錯誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認(rèn)識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等毒藥去殺人。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認(rèn)識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如誤認(rèn)男子為女子而著手實行強(qiáng)奸行為，等等。在不能犯未遂的處罰上，中國刑法學(xué)通說認(rèn)為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規(guī)定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有社會危害性的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，迷信犯由于行為人出于愚昧無知，采用在實際上根本不可能發(fā)生任何危害結(jié)果的方法去加害他人，則不能認(rèn)為是犯罪。④

二、“危險”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在刑法學(xué)界，在關(guān)于行為是否具有法益侵害“危險”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在以下幾種學(xué)說：

（一）純粹主觀說

該說是由德國刑法學(xué)者Buri首倡。純粹主觀說認(rèn)為，行為人以犯罪的意思實施了行為，即使沒有發(fā)生危害結(jié)果，通常也存在危險，應(yīng)以未遂犯處罰，只是迷信犯不可罰。依此說，在行為人本欲用毒藥殺人，卻誤將砂糖作毒藥的情形下，行為人認(rèn)識到的是毒藥，從行為人的認(rèn)識來看，將毒藥給他人吃當(dāng)然具有侵害他人生命法益的“危險”，因而構(gòu)成未遂犯。⑤

（二）抽象的危險說

由德國學(xué)者Weber、日本學(xué)者牧野英一、木村龜二提倡的抽象的危險說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人在行為時所認(rèn)識到的事實為基礎(chǔ)，以一般人的見地來判斷有無危險；如果按照行為人的設(shè)計實施行為具有法益侵害的危險，則是未遂犯；反之則是不可罰之不能犯。與純粹的主觀說相似，抽象的危險說也是以行為人認(rèn)識的事實作為判斷基礎(chǔ)的，不同的是，抽象的危險說是以一般人的觀點來判斷行為是否具有法益侵害的危險。在行為人誤將砂糖作砒霜的情形下，行為人認(rèn)識到的是毒藥，在社會一般人看來，給人食用毒藥的行為當(dāng)然具有侵害他人生命的危險，因而構(gòu)成未遂犯。

（三）具體的危險說

由德國刑法學(xué)者李斯特提倡的具體的危險說主張，以行為時行為人特別認(rèn)識到的事實以及一般人可能認(rèn)識到的事實為基礎(chǔ)，從客觀的見地、作為對事后的預(yù)測、判斷有無結(jié)果發(fā)生的危險。如果判斷存在具體的危險，則成立未遂犯；如果判斷不存在具體的危險，則成立不能犯。該說與抽象的危險說相比，在作為判斷基礎(chǔ)的資料上，除了行為人認(rèn)識到的內(nèi)容，還特別考慮了一般人可能認(rèn)識到的內(nèi)容。但是，如果一般人可能認(rèn)識到的內(nèi)容與行為人特別認(rèn)識到的內(nèi)容不一致時，就不明確究竟以什么事實作為判斷資料。⑥另一方面，具體危險說主張以行為人特別認(rèn)識到的事實以及一般人可能認(rèn)識到事實為判斷資料，因此在行為人特別認(rèn)識到的事實這一點上，與抽象危險說的結(jié)論相同，容易導(dǎo)致以行為人認(rèn)識的有無來決定危險性的有無，⑦這些都是具體危險說存在的一些問題。

（四）客觀的危險說

由德國刑法學(xué)家費爾巴哈提倡的客觀危險說認(rèn)為，行為人所意欲的侵害結(jié)果一開始就不可能實現(xiàn)（絕對不能）時，沒有危險性，成立不可罰的不能犯；行為自身雖然具有實現(xiàn)侵害結(jié)果的可能性，但在特定狀況下未能實現(xiàn)結(jié)果（相對不能）時，成立未遂犯，認(rèn)定是絕對不能還是相對不能時，應(yīng)以行為時存在的一切客觀情況為基礎(chǔ)或資料。事后以科學(xué)因果法則為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。⑧依據(jù)此說，行為人誤將砂糖當(dāng)成毒藥給他人食用的情形，由于這種學(xué)說是一種較古老的學(xué)說，也被稱為舊客觀說，由于這種學(xué)說主張在判斷有無危險時完全不考慮行為人的主觀內(nèi)容，也被稱為純客觀說。

三、學(xué)說述評

上述四種學(xué)說中，“純粹主觀說”由于其處罰范圍過大，且有主觀歸罪之嫌，不符合刑法的謙抑性精神；另外該說自身存大難以克服的矛盾，無法說明迷信犯的不可罰問題，因此該說基本上已經(jīng)被淘汰?，F(xiàn)今，關(guān)于不能犯的學(xué)說主要是“抽象危險說”、“具體危險說”、“客觀危險說”?！俺橄笪ｋU說”也被稱作是“主觀危險說”，是與刑法主觀主義聯(lián)系在一起的。根據(jù)主觀主義的征表說，刑罰處罰的根據(jù)不在于行為，而在于行為征表出的行為人之反社會性格。如果以行為人之錯誤的認(rèn)識為基礎(chǔ)，在一般人看來有發(fā)生法益侵害的危險，則該行為足以征表行為人之反社會性格。因而該行為構(gòu)成可罰之未遂犯?！翱陀^危險說”則是與刑法客觀主義聯(lián)系在一起的，根據(jù)客觀主義的現(xiàn)實說，刑罰處罰的依據(jù)是表現(xiàn)在外部的現(xiàn)實的行為。如果從行為當(dāng)時客觀存在的現(xiàn)實出發(fā)，根據(jù)科學(xué)的因果法則判斷，行為根本不可能具有侵害法益之危險，那么行為就不構(gòu)成犯罪。而“具體危險說”則是站在“客觀危險說”立場上對法益侵害的危險作抽象的理解，可以說是在“抽象危險說”和“客觀危險說”之間的一個折衷說。

當(dāng)今，德國刑法學(xué)界在不能犯問題上通說是以主觀危險為基礎(chǔ)的“主—客觀說”。“主一客觀說”認(rèn)為，危險的處罰根據(jù)是行為人通過行為所體現(xiàn)的對于法律的敵對意志，作為危險的判斷不是行為本身或者行為狀態(tài)危險可能。⑨實際上“主一客觀說”相當(dāng)于前述之“抽象危險說”。日本刑法學(xué)理論界的情況則恰恰與德國的情況相反。二戰(zhàn)前，日本在不能犯問題上的通說是“抽象的危險說”。二戰(zhàn)后，隨著日本的治安形勢也比較穩(wěn)定，于是強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，在不能犯的問題上，“客觀危險說”處于攻勢地位。

四、我國理論界的通說

我國刑法學(xué)界雖然強(qiáng)調(diào)要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，但總體說來，刑法理論的主觀主義色彩比較濃厚。⑩這在不能犯問題上可以得到充分的體現(xiàn)。我國刑法理論的通說一般認(rèn)為迷信犯不構(gòu)成犯罪，但一般認(rèn)為不能犯是屬于未遂犯的。通說以行為的實行能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。不能犯未遂是指犯罪人對有關(guān)犯罪事實認(rèn)識錯誤而使犯罪不可能達(dá)到既遂的情況。不能犯未遂又分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂。無論是工具不能犯未遂還是對象不能犯未遂，在我國都是構(gòu)成犯罪的。

通說雖然沒有明確提出在不能犯“危險”的判斷上采哪種觀點，但是我們?nèi)匀煌茰y出通說的立場。犯罪行為是主客觀的統(tǒng)一體，在主觀上表現(xiàn)為罪過（故意、過失），客觀上要求有危害行為。這里所講的危害行為是指侵害法益或者是具有法益侵害危險性的行為。通說列舉的以上諸種不能犯未遂的例子，行為人無疑在主觀上都具有犯罪故意，既然通說認(rèn)為以上諸種情形都構(gòu)成犯罪，那么我們可以反推出以上諸種基于認(rèn)識錯誤而實施的行為都具有法益侵害的危險。同時通說又認(rèn)為迷信犯不構(gòu)成犯罪。由此可見，通說在“危險”的判斷上，采取的是“抽象（主觀）危險說”的觀點，即以行為人在行為時的認(rèn)識為判斷資料，從社會一般人的見地來判斷行為有無發(fā)生法益侵害的危險。張明楷教授主張，為了堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，貫徹客觀的未遂論，只有當(dāng)行為人主觀上具有罪過，其客觀實施的行為具有法益侵害的危險時，才能認(rèn)定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害合法權(quán)益的任何危險時，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯。至于客觀行為是否具有侵害法益的危險，則應(yīng)以行為時存在的所有客觀事實為基礎(chǔ)，站在行為時的立場，根據(jù)客觀因果法則進(jìn)行判斷。

因此，根據(jù)筆者的理解，我國刑法中的不能犯實際上應(yīng)包括不能犯未遂與不可罰不能犯，不能犯未遂是不能犯的下位概念，二者并不等同。從這個意義上講，筆者對不能犯的理解則恰好與德國的不能犯有相似之處。當(dāng)然，這里說的是相似，二者仍有差別，并不等同。例如，在德國，迷信犯屬于不能犯，而我國刑法理論歷來將迷信犯排除在不能犯之外，筆者仍然堅持這一立場，認(rèn)為迷信犯與不能犯在認(rèn)識錯誤方面有著本質(zhì)的區(qū)別。不能犯，無論是不能犯未遂還是不可罰不能犯，均不包括迷信犯。

注釋：①③⑤⑨張明楷.刑法的基本立場[M].中國法制出版社，2002： 7；236；239；240；247.

②趙秉志.外國刑法原理（大陸法系）[M].中國人民大學(xué)出版社， 2000：193.

④⑥張明楷.未遂犯論[M].法律出版社，1997：242；251.

⑦鄭軍男.不能未遂犯論爭——“客觀危險說”評判[J].法制與社會發(fā)展，2002（6）.

⑧陳興良.刑事法評論（4）[M].中國政法大學(xué)出版社，1999：34-35.

⑩高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)（上）[M].中國法制出版社，1999：278.