公司概念的五個(gè)核心內(nèi)涵

2014-11-08 13:07:06仲繼銀

中國新時(shí)代 2014年10期

仲繼銀

中國是個(gè)不乏集體概念的國家，在國和家之間存在著各種各樣的集體組織。我們常說國家、集體和個(gè)人，在英美可以說就是國家、公司和個(gè)人。兩者之間的差異，可以說，英美國家的公司，無論是以盈利為目的的商事公司，還是不以盈利為目的的非盈利組織，以及經(jīng)營公用事業(yè)的市政公司，都有著大致相同的“公司（法人）治理規(guī)則”，而我們的集體，則是五花八門的樣式，五花八門的組織治理規(guī)則

不同國家之間，公司的概念差異很大，這不僅是不同國家之間公司法差異的反映，也是不同國家之間財(cái)產(chǎn)制度和經(jīng)濟(jì)控制制度差異的反映。這些差異都在公司這一概念的五個(gè)核心內(nèi)涵上表現(xiàn)了出來。

公司作為一種集體財(cái)產(chǎn)組織

公司是一種集體組織，一種集體控制財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)的制度。正是在公司的這個(gè)含義上，中外之間差異很大，也使得基于這一含義之上的公司獨(dú)立法人概念和公司股東有限責(zé)任概念，在中國得不到人們足夠的重視。

作為一個(gè)個(gè)人主義國家，英國歷史上不準(zhǔn)許集體組織自由持有財(cái)產(chǎn)，集體組織持有財(cái)產(chǎn)需要繁雜的立法批準(zhǔn)。如果申請(qǐng)成為經(jīng)過皇家或立法特許的公司組織，則可以自由持有財(cái)產(chǎn)。這是英國中世紀(jì)時(shí)期的城市、行會(huì)等等各類有集體占有財(cái)產(chǎn)需求的組織都紛紛申請(qǐng)?zhí)卦S公司章程，成為一個(gè)公司的原因。在這樣一個(gè)社會(huì)背景之下，英美國家產(chǎn)生了公司是法律擬制體的概念，就是在法律上把這樣一些集體擬制為一個(gè)“人”，從而可以自由持有財(cái)產(chǎn)，以符合只有“人”才能自由持有財(cái)產(chǎn)的傳統(tǒng)理念。

與英國不同，在歐洲大陸，特別是德國，長期存在著眾多的行會(huì)等集體組織，因此德國產(chǎn)生了有關(guān)公司的現(xiàn)實(shí)主義理論。他們認(rèn)為，作為一種以集體名義持有財(cái)產(chǎn)的公司概念，是對(duì)法律和現(xiàn)實(shí)存在的一種承認(rèn)。

公司擬制說，很像是說，法律在國家（皇室）和個(gè)人之間創(chuàng)造出了公司這樣一個(gè)居于中間位置的集體組織，然后人們?cè)偃ピ谶@樣一個(gè)法律表格上填空，發(fā)展出了公司這種組織。而關(guān)于公司的現(xiàn)實(shí)主義理論，則像是說，法律適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，發(fā)展出了以集體名義持有財(cái)產(chǎn)的公司這樣一套概念。

英國存在著一段各類集體組織申請(qǐng)?zhí)卦S公司章程的歷史，同時(shí)英國又是世界上第一個(gè)實(shí)行公司注冊(cè)制的國家，個(gè)人可以自行發(fā)起成立公司而無需官方審核批準(zhǔn)，這使英國很符合公司擬制說所描述的景象：公司是一種全新創(chuàng)造，人們按照這樣一種全新的集體組織方式，走入了現(xiàn)代化的社會(huì)。其他跟隨英國而進(jìn)入現(xiàn)代世界的國家，則更像是公司的現(xiàn)實(shí)主義理論所描述的景象，人們利用公司這樣一種新的集體組織概念，改造他們的傳統(tǒng)集體組織，也就是改制。

中國是一個(gè)集體主義國家，直到今天為止，以各種各樣的集體名義持有財(cái)產(chǎn)一直是一種現(xiàn)實(shí)，甚至是一種完全無需成文法律承認(rèn)的頑固的事實(shí)。在這個(gè)含義上，中國歷史上一直不乏“公司”的存在，以至有學(xué)者認(rèn)為，中國的家族和宗族，就是一種“公司”，以家族或宗族的名義持有并經(jīng)營集體財(cái)產(chǎn)。中國現(xiàn)在的村、鄉(xiāng)和市鎮(zhèn)等，也都顯然是在以集體名義持有和控制著相當(dāng)數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，也都是“公司”，只是它們對(duì)外沒有法律上的公司身份，對(duì)內(nèi)也沒有按照現(xiàn)代公司的組織原則來進(jìn)行治理。

公司作為獨(dú)立法人

1980年代，中國在如火如荼地探討國有企業(yè)改革，一位日本學(xué)者發(fā)表了一篇題為“中國有企業(yè)嗎”的文章。從獨(dú)立法人的角度看，中國當(dāng)時(shí)確實(shí)沒有“企業(yè)”，當(dāng)時(shí)企業(yè)改革的主要內(nèi)容就是放權(quán)讓利、自主經(jīng)營和自負(fù)盈虧。

在那個(gè)國家包攬一切的年代，個(gè)人、企業(yè)等等都是沒有自由的，甚至是沒有自己對(duì)自己負(fù)責(zé)的自由。還記得與一位同學(xué)聊天，很羨慕印度電影里小青年可以自由地到新德里去打工的情景。今天中國已經(jīng)不僅僅是可以“自由打工”了，更是要自己對(duì)自己負(fù)責(zé)了。如果你不對(duì)自己負(fù)責(zé)，已經(jīng)沒有人會(huì)對(duì)你負(fù)責(zé)了。

從個(gè)體戶、私營企業(yè)到上市公司，中國今天已經(jīng)不乏自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧含義上的真正企業(yè)。但是這些企業(yè)，即使是那些明確采用了公司制法律形式的，是否真正或說是在多大程度上，做到了法人獨(dú)立？

公司作為獨(dú)立法人的外部含義是，公司可以像一個(gè)自然人那樣擁有法律上起訴和被訴的權(quán)利。在公司制度產(chǎn)生之前，也有一些大型的集體企業(yè)組織，采取了合伙制的形式。在合伙制下，合伙企業(yè)本身沒有獨(dú)立法人地位，所有的法律權(quán)利和義務(wù)都要直接追究到每一位合伙人，合伙人之間互相承擔(dān)著無限連帶責(zé)任。合伙這種組建集體企業(yè)組織的方法，一方面實(shí)施起來很麻煩，另一方面也嚴(yán)重限制了成員邊界，只有互相高度信賴的人之間才能合伙。

公司作為獨(dú)立法人的內(nèi)部含義是獨(dú)立于其成員（股東），公司有自身的權(quán)利和義務(wù)邊界，以公司自身擁有的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，與此對(duì)應(yīng)的就是公司成員（股東），以投入公司的資本（股本）為限，承擔(dān)有限責(zé)任。要真正做到這一點(diǎn)，不僅僅是名義上叫做有限責(zé)任公司以及在工商局注冊(cè)為有限責(zé)任公司就可以了，而是需要配套的關(guān)于公司破產(chǎn)和債務(wù)重整制度在內(nèi)的一整套公司法律制度。

中國現(xiàn)在存在著嚴(yán)重的有限責(zé)任公司股東責(zé)任無限化現(xiàn)象。在國有企業(yè)，這種無限化是一種事實(shí)，就是作為股東的政府，最后要出面解決問題。在私營企業(yè)，股東責(zé)任的無限化主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面。一是，由于公司金融市場(chǎng)和相關(guān)制度的發(fā)展落后，致使私營企業(yè)很難完全以公司身份融資，往往在融資時(shí)就不得不抵押上了企業(yè)老板自己在公司外的私人財(cái)產(chǎn)，這使私人財(cái)產(chǎn)、債務(wù)和公司財(cái)產(chǎn)、債務(wù)邊界混淆，在公司經(jīng)營不善、陷入債務(wù)困境時(shí)，私人財(cái)產(chǎn)也要搭進(jìn)去。二是，我們的公司破產(chǎn)和債務(wù)重整制度不夠健全，有關(guān)方面隨意破壞公司的獨(dú)立法人人格，公司一有問題，往往不分青紅皂白，先把公司主要負(fù)責(zé)人給抓起來，然后再慢慢尋找合適罪名。這兩個(gè)方面，實(shí)際上互相依存，是一枚硬幣的兩面。

公司成員（股東）的有限責(zé)任

有限責(zé)任制度，在英國是經(jīng)過長時(shí)間的演變和1840及1850年代整個(gè)社會(huì)的一場(chǎng)大辯論之后，才正式確立起來的。英國有限責(zé)任制度引入非常重大，并由此帶來一場(chǎng)社會(huì)變革和經(jīng)濟(jì)革命，其原因是作為一個(gè)法治社會(huì)，有關(guān)債務(wù)方面的法規(guī)非常嚴(yán)格，并且都會(huì)被切實(shí)執(zhí)行。與有限責(zé)任對(duì)應(yīng)的制度是無限責(zé)任，而不是沒有責(zé)任或責(zé)任不清、責(zé)任得不到追究。從早期的債務(wù)人監(jiān)獄制度和現(xiàn)代的個(gè)人破產(chǎn)制度，沒有人可以賴賬、可以借錢不還。

中國傳統(tǒng)社會(huì)里，雖有父?jìng)舆€的說法，但事實(shí)上沒有嚴(yán)格法律上的無限責(zé)任制度。在宗族、家族甚或是村莊里，集體財(cái)產(chǎn)并沒有量化到個(gè)人，個(gè)人只是集體的一分子。天生或者經(jīng)過審核而成為某種集體的一分子，擁有成員身份，但是并沒有直接對(duì)應(yīng)的集體財(cái)產(chǎn)處置上的個(gè)人權(quán)利。

中國傳統(tǒng)的商業(yè)世界中，商人之間借貸很多，但是債務(wù)糾紛處理上遵循的是商會(huì)調(diào)節(jié)規(guī)則，商會(huì)往往根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況定奪其實(shí)際要承擔(dān)的債務(wù)額度，而不是無條件地全部還清，否則給予西方國家早期的債務(wù)人監(jiān)獄或是現(xiàn)代的個(gè)人破產(chǎn)那樣的法律懲罰。中國當(dāng)前的實(shí)際情況，也沒有多少改變。企業(yè)之間可以廣泛存在著債務(wù)拖欠，甚至出現(xiàn)所謂“三角債”這樣的流行詞匯，還有一些討債公司這樣的法外實(shí)體存在，都是我們正式法律體系沒有有效解決債權(quán)人保護(hù)問題的反映。我們既不是嚴(yán)格的無限責(zé)任，也不是清晰界定、切實(shí)執(zhí)行的有限責(zé)任，實(shí)際的債務(wù)責(zé)任追究程度取決于你是誰和欠誰的錢，即實(shí)際的債務(wù)主體身份和債權(quán)分布。

在缺乏明確的有限責(zé)任法律制度的中國傳統(tǒng)社會(huì)，以及名義上有限責(zé)任但實(shí)際上股東責(zé)任常常無限化的當(dāng)前中國，都不乏創(chuàng)業(yè)精神，看起來似乎很奇怪，實(shí)際上是中國式人情社會(huì)下存在著非明確法律方式的事實(shí)上的有限責(zé)任習(xí)俗所致。這種習(xí)俗制度下，人們不怕借錢，不怕冒風(fēng)險(xiǎn)，成功了可以是英雄，失敗了只是失去信用，不會(huì)失去人身自由（沒有債務(wù)人監(jiān)獄），更談不上失去本來就沒有被清晰界定出來的個(gè)人的法律上的人格權(quán)利（沒有個(gè)人破產(chǎn)制度）。

在我們這種債務(wù)責(zé)任不確定（既非嚴(yán)格的無限責(zé)任也不是清晰界定的有限責(zé)任）的制度下，雖然可以實(shí)際不乏創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家，但是非常不利于連續(xù)創(chuàng)業(yè)和企業(yè)家精神的可持續(xù)發(fā)展。我們這種制度不能寬容創(chuàng)業(yè)和企業(yè)經(jīng)營失敗者，更談不上激勵(lì)創(chuàng)業(yè)和企業(yè)經(jīng)營失敗者東山崛起。從民營到國有，都有大量實(shí)際只是正常企業(yè)經(jīng)營失敗而導(dǎo)致的企業(yè)家入獄或者跳樓現(xiàn)象，而這在成熟的發(fā)達(dá)國家，特別是在美國那樣的鼓勵(lì)創(chuàng)新的國家里，是基本沒有的。失敗是成功之母，創(chuàng)業(yè)成功的比例很低，經(jīng)過失敗歷練的創(chuàng)業(yè)者和企業(yè)家，實(shí)際是寶貴人才。亨利·福特虧掉了三批投資者的錢之后，才最終成功創(chuàng)建了福特汽車公司。喬布斯是經(jīng)歷了經(jīng)營失敗后東山再起才筑起蘋果公司輝煌的。

現(xiàn)代公司的股份制

作為公司概念的核心內(nèi)涵，股份制和董事會(huì)，要比集體財(cái)產(chǎn)組織、獨(dú)立法人和有限責(zé)任更多地被人們認(rèn)識(shí)到了，但是認(rèn)識(shí)程度還是不足，相應(yīng)的制度安排更是有偏差。

股份制是現(xiàn)代公司外在表現(xiàn)出來的一個(gè)顯著特征，以至英國早期稱之為合股公司，我們稱之為股份公司。事實(shí)上，股份制，或說商人們把各自的財(cái)貨放在一起，作為一個(gè)實(shí)體來運(yùn)營，是公司獨(dú)立法人地位和公司成員（股東）可以享有有限責(zé)任這兩個(gè)特征的一種延伸。

在缺乏清晰界定的有限責(zé)任制度情況下，人們可以合伙經(jīng)營，但是無限連帶責(zé)任制度嚴(yán)重限制了合伙的范圍，你不能與沒有充分信任的人合伙，更不能與陌生人合伙。但是在公司是獨(dú)立法人、公司股東只承擔(dān)有限責(zé)任這樣一種制度下，你可以和你完全不認(rèn)識(shí)的人共同成為公司的成員，這種資本合作的范圍不僅超越家族、宗族、朋友圈子，還超越地域、階層，甚至超越國家，擴(kuò)展到全球。

中國歷史上并不缺乏“股份”的概念。從商人之間的合伙經(jīng)營，到大宗族內(nèi)部各家、各堂的合伙共持宗族財(cái)產(chǎn)和宗族生意，這里都有合股或股份、份額的概念，他們各自在集體財(cái)產(chǎn)中的權(quán)益比例也是很清晰的。但是，這種股份與現(xiàn)代公司制企業(yè)的股份之間，存在著一個(gè)本質(zhì)的差異，就是各股份持有者與把這些股份放在一起所形成的集體之間關(guān)系的界定不同。

公司制企業(yè)通過有限責(zé)任制度，劃定了公司和其成員之間的責(zé)任邊界，通過股東大會(huì)和董事會(huì)制度，劃定了公司和其成員之間的權(quán)力邊界。中國傳統(tǒng)的宗族制度下，雖有一些宗族規(guī)則和家規(guī)，界定了宗族成員和宗族集體之間的權(quán)力邊界，但是并沒有清晰的財(cái)產(chǎn)責(zé)任邊界安排。

宗族組織是基于血緣和親緣關(guān)系的，成員擴(kuò)展主要需要通過宗族成員的繁育，要經(jīng)過宗族的特別批準(zhǔn)才能吸收外人加入?，F(xiàn)代公司公開發(fā)行股份后，成員邊界就是完全開放的，只要你購買了其股份就可以成為其成員，這使現(xiàn)代公司這種集體組織的成員擴(kuò)張能力，進(jìn)而也是其資本集合能力，超越了所有傳統(tǒng)類型的集體組織，甚至超越了國家這種組織。特別是在發(fā)達(dá)的民主國家，政府要增加稅收，可不那么容易，會(huì)遭遇納稅人的強(qiáng)烈抵制。正是大英帝國的美州殖民地居民抗稅，抗出來了一個(gè)美國。好公司要發(fā)股，投資者會(huì)趨之若騖，哪怕是跨國跨洲跨洋，如最近的阿里巴巴公司美國上市路演。

中國對(duì)股份制的認(rèn)識(shí)，還基本停留在搭股、湊份子的程度上，而對(duì)現(xiàn)代公司股份背后的股東權(quán)利認(rèn)識(shí)不足。同時(shí)，我們還在把公開發(fā)售股份融資作為一種特權(quán)，需要經(jīng)過官方批準(zhǔn)才行，而不是一種民間可以自行作為、個(gè)人自由組合為集體的權(quán)利。股東有限責(zé)任、作為獨(dú)立法人和集體財(cái)產(chǎn)組織的公司，可以自行根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要、自由發(fā)售股票、債券等融資工具，來集合眾人之財(cái)，來建橋筑路、開礦煉鋼等等，人類才步入了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)世界。

股票市場(chǎng)不應(yīng)該是特權(quán)人士和特權(quán)企業(yè)的資本獵場(chǎng)（沒有發(fā)行自由的一級(jí)市場(chǎng)），也不應(yīng)該是一種特別設(shè)置的堵場(chǎng)（公司之間沒有再融資競(jìng)爭(zhēng)，股權(quán)高度集中，從而上市后可以完全無視中小股東，既不用分紅取悅，更不用擔(dān)心控制權(quán)喪失）。股票市場(chǎng)是公司制度發(fā)展中的一種從屬機(jī)構(gòu)，本質(zhì)上是為公司融資服務(wù)的，最初是為解決投資者入股后又面臨個(gè)人不時(shí)之需問題的。股東不能退股，但可以轉(zhuǎn)讓，由此實(shí)際發(fā)展出來了公司控制權(quán)市場(chǎng)，并進(jìn)而成為了一種現(xiàn)代公司治理機(jī)制。

現(xiàn)代公司的董事會(huì)

董事會(huì)，實(shí)際是現(xiàn)代公司從傳統(tǒng)公司組織（行會(huì)）演化出來時(shí)所自然攜帶來的一種內(nèi)部治理機(jī)制。由組織成員選舉產(chǎn)生、地位平等、權(quán)力相同的代表構(gòu)成的委員會(huì)這樣一種集體治理機(jī)制，反映了公司組織誕生地中世紀(jì)歐洲國家的一種廣泛存在著的治理理念和治理原則。眾人事眾人決，集體的事情要由集體成員共同同意。集體大到一定程度，成員無法通過全員大會(huì)決策時(shí)，需要全權(quán)委任代表，為集體作出決策，成員都要遵守。

中國傳統(tǒng)社會(huì)的各種集體組織中，都缺乏眾人事眾人決和全權(quán)委任代表這樣的概念。家長、族長等等，都不是成員選舉和全權(quán)委任的。宗族“成員”的邊界甚至都是不清晰的，它包括了宗族的先祖和后代，而不僅僅是宗族里的當(dāng)代人。既然族長要對(duì)先祖和后代都負(fù)責(zé)，自然不能完全由當(dāng)代族人選舉產(chǎn)生。

在這樣一種文化傳統(tǒng)之下，中國引入現(xiàn)代公司制度的時(shí)候，只是照模照樣地把董事會(huì)制度和股份制度等等一并搬進(jìn)來了，而公司的實(shí)際運(yùn)作沿用著傳統(tǒng)的家長制。股份制可以有，董事會(huì)的不要，成為了中國公司制企業(yè)的一種自然選擇。

從晚清的官督商辦、官商合辦，到現(xiàn)代的國有控股，公司決策的核心權(quán)力，要么直接掌握在官（或所謂官董）的手里，要么掌握在與官有特殊關(guān)系或?qū)嶋H是官的商業(yè)代理人的特殊商人手里。民間資本和資本市場(chǎng)，在這種企業(yè)的治理中，都沒有什么實(shí)際作用，就更別說董事會(huì)了。由于把股份融資當(dāng)作一種特權(quán)，以“非法融資”罪壓住民間自發(fā)的真正資本市場(chǎng)，優(yōu)先國有企業(yè)進(jìn)入官辦特權(quán)性的資本市場(chǎng)，致使官權(quán)成為中國公司的核心，董事會(huì)最多是個(gè)咨詢議事性機(jī)構(gòu)，缺乏進(jìn)行實(shí)質(zhì)性決策的權(quán)力。