韓偉 尹鋒林 / 中國科學院大學

一、引言

反壟斷法對于保護公平競爭、維護市場秩序、保持經(jīng)濟活力、促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展，具有重大意義，故反壟斷法又有“經(jīng)濟憲法”之稱?！巴椒ú蛔阋宰孕小薄榱藸I造公平有序的市場競爭環(huán)境，自2008 年《反壟斷法》實施以來，我國反壟斷執(zhí)法部門對非法限制競爭行為展開了積極執(zhí)法。特別是近年負責價格反壟斷執(zhí)法的國家發(fā)改委加大執(zhí)法力度，電信聯(lián)通案、液晶面板案、茅臺五糧液案、奶粉案以及IDC 公司案等一批重大案件更是引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。

國家發(fā)改委近期對高通公司也發(fā)起了反壟斷調(diào)查。高通公司（Qualcomm）是一家美國無線通信和移動芯片技術(shù)研發(fā)公司，成立于1985 年，在無線通訊技術(shù)領(lǐng)域具有重要影響，以在CDMA 技術(shù)領(lǐng)域的開創(chuàng)性和領(lǐng)先地位而聞名，而CDMA 技術(shù)已成為世界上發(fā)展最快的無線技術(shù)之一。高通公司十分重視研究和開發(fā)，2013 年便投入50 億美金用于研發(fā)（占總收入20%以上）1. 參見http://ycharts.com/companies/QCOM/r_and_d_expense.。高通公司憑借其全球領(lǐng)先的技術(shù)優(yōu)勢，在世界各國進行了廣泛的專利布局。目前，高通公司僅在我國就已經(jīng)申請發(fā)明專利超過9000 件。專利許可收費是高通公司的重要收入來源。截止目前，高通公司已向全球超過350 家移動終端制造商提供專利技術(shù)授權(quán)，其中包括超過110 家中國公司，幾乎涵蓋了世界上所有移動通信設(shè)備和消費電子設(shè)備品牌。

據(jù)媒體報道，國家發(fā)改委對高通公司展開的反壟斷調(diào)查源自舉報，反映的問題主要是高通公司涉嫌濫用其在無線通訊標準必要專利市場和手機芯片市場上的支配地位，實施價格壟斷行為。該案說明我國反壟斷執(zhí)法部門對市場主體利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢實施限制競爭行為日益警覺與關(guān)注，這一案件尤其應引起那些知識產(chǎn)權(quán)高度密集行業(yè)的市場主體的重視。美歐等反壟斷司法轄區(qū)的經(jīng)驗來看，當一些企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)被納入特定標準后，往往容易成為反壟斷爭議的焦點。這種現(xiàn)象很大程度上關(guān)聯(lián)于一種理論假設(shè)，即企業(yè)擁有的知識產(chǎn)權(quán)（特別是專利權(quán)）納入標準后，知識產(chǎn)權(quán)持有人往往獲得強力市場地位，甚至是市場支配地位。相應地，這類企業(yè)有能力與動機濫用其市場地位，排除或限制市場競爭。

企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)納入標準對企業(yè)的市場地位會帶來何種影響？納入標準的知識產(chǎn)權(quán)與市場支配地位之間的關(guān)聯(lián)度到底有多高？實際上這些問題在國內(nèi)外理論與實務界并沒有被充分地探討，相關(guān)實證研究也不多見。本文以標準必要專利為視角，嘗試對標準必要專利持有人的市場地位認定過程中需要考慮的若干因素進行粗淺梳理，期望能起到拋磚引玉的作用。除特別說明外，本文所指的標準是由特定自愿性標準化組織制定的，一系列標準文本構(gòu)成的技術(shù)規(guī)范體系。

二、標準必要專利的界定

要認定標準必要專利持有人的市場地位，我們首先需要對標準必要專利有個清晰的認識。界定標準必要專利的關(guān)鍵在于對“必要性”的理解。評估專利對標準的“必要性”，主要是以技術(shù)標準的規(guī)范文本為基準，確認該標準特定部分所定義的技術(shù)方案，是否落入專利一項或多項權(quán)利要求保護范圍的過程。一般而言，過寬理解“必要性”容易導致對專利權(quán)人必要專利數(shù)量的高估，進而影響對其市場地位的認定，反之亦然。標準規(guī)范的特點決定了在標準“必要性”的評判過程中，除少數(shù)能夠通過規(guī)范文本直接確定技術(shù)方案進而檢索到對應專利的情形外，大多數(shù)時候還需要考慮“技術(shù)因素”以外的其他因素，包括現(xiàn)有技術(shù)條件下的實施成本等所謂“商業(yè)因素”。

（一）一般定義

不同領(lǐng)域的標準化活動，受其技術(shù)特點和產(chǎn)業(yè)狀況的限制，往往演化出差異化的制度安排。在通信領(lǐng)域，國際標準化組織的章程或知識產(chǎn)權(quán)政策通常都涉及必要專利或必要知識產(chǎn)權(quán)，但并不存在統(tǒng)一的必要專利定義。國家標準委、國家知識產(chǎn)權(quán)局《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第3. ETSI IPR Policies, http://www.etsi.org/images/files/IPR/etsi-ipr-policy.pdf.條規(guī)定：“國家標準中涉及的專利應當是必要專利，即實施該項標準必不可少的專利”?！禝TU-T/ITU-R/ISO/IEC 共同專利政策實施指南》規(guī)定，必要專利是實施特定標準草案所必需的專利2. Guidelines for Implementation of the Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC, http://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/04/04/T04040000010003PDFE.pdf.。當標準草案需要獲得全部或部分實施某項專利的授權(quán)時，該專利即為必要專利。歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）對必要性的定義是：基于技術(shù)上（而非商業(yè)上）的原因，考慮到標準制定之時的通常技術(shù)慣例和現(xiàn)有技術(shù)水平，在制造、銷售、出租或以其他方式處置、維修、使用或運營符合特定標準的設(shè)備或方法時，不可能不侵犯該項知識產(chǎn)權(quán)3. ETSI IPR Policies, http://www.etsi.org/images/files/IPR/etsi-ipr-policy.pdf.。在美國國家標準協(xié)會（ANSI）的建議性專利政策實施指南中，則將“必要專利權(quán)利要求”定義為“符合該標準所必需使用的權(quán)利要求”4. Guidelines for Implementation of theANSI Patent Policy, http://publicaa.ansi.org/sites/apdl/Documents/Standards%20Activities/American%20 National%20Standards/Procedures,%20Guides,%20and%20Forms/ANSI%20Patent%20Policy%20Guidelines%202012%20final.pdf.。

實踐中，絕大部分標準化組織不負責對標準所涉及專利或?qū)＠麢?quán)利要求的必要性作出判斷。如ITU/ISO/IEC 明確宣稱其不參與專利必要性的評估，且該項工作應按照慣例由相關(guān)當事人（既許可和被許可方）完成5. Guidelines for Implementation of the Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC, http://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/04/04/T04040000010003PDFE.pdf.。在標準專利許可市場中，大部分情形下必要專利的評估都是由許可雙方當事人自行完成的。

（二）評估必要性的困難

“必要性”是個很難把握的概念，而必要專利的認定則是一項高度復雜、成本高昂且存在巨大不確定性的工作。評估“必要性”非常困難的原因主要體現(xiàn)在以下幾方面：

首先，技術(shù)標準規(guī)范文本與專利權(quán)利要求文本之間不存在直觀的語義對應關(guān)系，對于二者的相關(guān)性，必須結(jié)合相關(guān)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)水平甚至產(chǎn)品信息進行綜合判斷。以自愿性產(chǎn)品標準為例，標準化的目的在于通過標準化過程中各參與方的協(xié)商一致，實現(xiàn)生產(chǎn)過程規(guī)范化和一致性，乃至產(chǎn)品的互聯(lián)互通。因此，好的標準技術(shù)規(guī)范往往不包括對技術(shù)實現(xiàn)方式的具體描述，而是抽象性地規(guī)定產(chǎn)品特定技術(shù)方面應實現(xiàn)的特征、功能，甚至只規(guī)定性能參數(shù)。專利權(quán)利要求是對技術(shù)方案所涉技術(shù)元素及其相互關(guān)系的直接描述，而該技術(shù)方案究竟實現(xiàn)何種技術(shù)效果，需要結(jié)合專利說明書甚至其他（標準化完成時的）現(xiàn)有技術(shù)資料才能作出判斷。標準文本中通常不包括專利權(quán)利要求所描述的技術(shù)特征，即使包括有時也是使用不同的術(shù)語。

其次，技術(shù)標準體系紛繁復雜，比如定義一套通信方案的技術(shù)規(guī)范，往往由數(shù)十份不同層級、模塊的文獻構(gòu)成6. 以ETSI 制定的GSM 標準為例，它實際是一個包含大量標準文本的體系，參見http://www.etsi.org/technologies-clusters/technologies/mobile/gsm.。確定相關(guān)技術(shù)規(guī)范和排除可能相關(guān)的技術(shù)規(guī)范，即便對本領(lǐng)域的技術(shù)人員和專利律師來說，也是很大的挑戰(zhàn)。在技術(shù)發(fā)展日新月異的今天，專利文獻更是浩如煙海，以ICT 領(lǐng)域為例，各專利申請大國每年都要接受數(shù)以萬計的新專利申請。

最后，由于技術(shù)演進，專利技術(shù)之間往往存在復雜的從屬關(guān)系，即便確認某個專利為標準必要專利，很多情形下也難以排除是否存在其它必要專利。而技術(shù)標準尤其是成功商業(yè)化的技術(shù)標準，本身也有演進變化的過程，以著名的2G 移動通信標準GSM 為例，從近20 年前開始大規(guī)模商業(yè)化至今，GSM 標準的制定組織ETSI 仍在對該標準進行修訂，前后經(jīng)歷十余個版本7. 參見GSM 標準文獻網(wǎng)站http://www.3gpp.org/DynaReport/45001.htm.。相應地，電信運營商和終端生產(chǎn)商也需要不斷更新所使用的相關(guān)技術(shù)。同樣是GSM 手機/系統(tǒng)設(shè)備，實際實施的標準和專利可能大相徑庭。

高通公司向全球超過350 家移動終端制造商提供專利技術(shù)授權(quán)，其中包括超過110 家中國公司，幾乎涵蓋了世界上所有移動通信設(shè)備和消費電子設(shè)備品牌。

三、標準必要專利持有人面臨的主要競爭約束

市場支配地位主要體現(xiàn)為企業(yè)在很大范圍內(nèi)可以獨立于競爭對手、客戶以及最終消費者實施商業(yè)行為?？疾煜嚓P(guān)企業(yè)面臨的競爭壓力，對于評估其市場地位至關(guān)重要。就持有標準必要專利的企業(yè)而言，要判斷所持有的標準必要專利對其市場地位的影響有多大，首先需要考察標準本身的市場影響力。實際上，市場化標準體制下，商業(yè)化成功的標準只是很小一部分。對那些在市場中失敗的標準而言，納入其中的標準必要專利便沒有多少商業(yè)價值。其次，還應關(guān)注標準化組織制定的標準是否面臨來自市場中的事實標準的競爭壓力。此外，近年一個顯見的趨勢是，對標準必要專利的FRAND 約束正在加強，這體現(xiàn)在美國、歐盟的一系列案例8. 參見Microsoft Corp. v. Motorola, Inc. (W.D. Wash. Apr. 25, 2013)、Apple Inc. v. Samsung Elecs. Co., (N.D. Cal. Oct. 18, 2011)等。，以及標準化組織知識產(chǎn)權(quán)政策的明晰化運動等方面9. ITU、ETSI 國際標準化組織等都在討論是否進一步明確知識產(chǎn)權(quán)政策，加強對標準相關(guān)專利權(quán)人的約束，降低標準實施過程中的風險和糾紛數(shù)量。參見http://www.itu.int/en/ITU-T/Workshops-and-Seminars/Pages/default.aspx.。

限于篇幅，上述幾方面的競爭約束本文不展開討論。下文將就標準必要專利持有人面臨的與標準最為相關(guān)的幾類競爭約束進行分析，這幾類約束力量很大程度上影響著對標準必要專利持有人市場地位的認定。

（一）標準體系內(nèi)的競爭約束

標準體系內(nèi)的競爭約束，主要指同一標準內(nèi)的必要專利之間相互存在的約束關(guān)系。由于同一標準內(nèi)的各個必要專利之間存在技術(shù)和法律上的互補關(guān)系，這些專利彼此之間存在約束力。實踐中，權(quán)利人往往將其與特定標準有關(guān)的所有必要知識產(chǎn)權(quán)整體打包許可，而一般不會將某項標準必要專利單獨進行許可。自愿性標準化過程的開放性和企業(yè)的廣泛參與，決定了一項標準中彼此間存在互補關(guān)系的必要專利通常分別由多個權(quán)利人擁有。因此，對于希望生產(chǎn)標準產(chǎn)品的市場主體來說，要實施特定標準，就必須獲得所有相關(guān)權(quán)利人的必要專利許可，但是其能夠承受的整體價格水平是有限的。這種情況下，當各個權(quán)利人設(shè)定其專利許可費費率時，就必須考慮其他必要專利持有人的定價情況，否則一旦實施該技術(shù)標準的總專利許可費太高而影響標準的普及，專利權(quán)人自身的利益將遭受嚴重損失。因此，每個標準必要專利權(quán)人都面臨同一標準其他必要專利權(quán)人的競爭約束，這直接影響著專利權(quán)人的市場地位。

（二）標準體系間的競爭約束

標準體系間的競爭約束是指某些市場中存在數(shù)個相互競爭的標準體系，這種標準體系間的競爭，直接影響著各個標準體系中的標準必要專利持有人的市場地位。標準之間會有競爭，這種競爭至少可以體現(xiàn)在上游許可水平的競爭以及與不同標準兼容的替代性最終產(chǎn)品之間在下游的競爭。不論是源自上游或下游水平的競爭性約束，都將影響標準必要專利持有人在技術(shù)許可市場上的地位。如果標準必要專利的被許可人能夠轉(zhuǎn)向其他的替代性技術(shù)，且成本可行，則不論這種替代性技術(shù)是否被授予知識產(chǎn)權(quán)，標準必要專利持有人都無法有效實施壟斷性力量。類似地，如果最終消費者能夠輕易地轉(zhuǎn)向那些不使用被許可技術(shù)的替代產(chǎn)品，這類最終產(chǎn)品之間的競爭將代表一種對于標準必要專利權(quán)人而言非常明顯的競爭約束。

我們應通過國家發(fā)改委對高通公司反壟斷調(diào)查一案，反思技術(shù)標準的本真意義以及專利在技術(shù)標準中的應有作用。

同一世代的若干種技術(shù)標準之間存在競爭。在一些行業(yè)，往往同時存在實施多種同類型不同標準的產(chǎn)品相互競爭。以移動通信市場為例，市場中同時存在符合2G、3G 和4G 等三世代、多種技術(shù)標準的產(chǎn)品。在特定市場中，2G 標準可能包含GSM、EDGE或CDMA1x，3G 標 準 可 能 包 含TD-SCDMA、WCDMA 或CDMA2000 等。這些技術(shù)標準對應的通信網(wǎng)絡，往往由不同的運營商經(jīng)營。從消費者的角度看，選擇手機和移動通信服務時，除了價格外，通常還需要考慮功能與性能，而不同運營商的通信網(wǎng)絡在網(wǎng)速、通話和通信質(zhì)量、網(wǎng)絡覆蓋范圍等方面可能有不小的差異。以美國移動電話市場為例，對數(shù)字網(wǎng)絡通信不敏感的消費者，可以選擇成熟、便宜的2G 手機，此時他可以選擇該標準由Sprint 和Verizon 提供的CDMA 網(wǎng)絡，也可以選擇由AT&T Wireless 和T-Mobile 運營的GSM/EDGE 網(wǎng)絡。就我國手機市場而言，幾乎每個品牌的各款重要機型，都有針對不同運營商的版本。比如最新的小米手機“小米3”，分別有移動3G 版、聯(lián)通3G 版、電信3G 版。這3 個版本的產(chǎn)品，實際就是分別實施了三個運營商所運營的不同3G 移動通信標準：TD-SCDMA（ 移 動）、WCDMA（ 聯(lián) 通） 以 及CDMA2000（電信）。在我國華為公司近期的手機廣告中經(jīng)?？梢钥吹降摹癈at-4”或“Cat-6”等術(shù)語，實際上指的是同一個4G 標準終端部分的不同版本?？梢哉f，消費者在中美兩國對移動通信服務和手機的選擇過程，實質(zhì)是體現(xiàn)了同一世代的若干種技術(shù)標準之間的競爭。

不同世代的技術(shù)標準之間也存在競爭。高性能、高成本的新技術(shù)取代成熟、廉價的傳統(tǒng)技術(shù)，通常是漸進式的動態(tài)過程。在4G 網(wǎng)絡剛剛開始運營今天，受網(wǎng)絡覆蓋范圍的限制，最新的4G 手機實際是無法像2G/3G 手機一樣實現(xiàn)全國通信。同理，絕大部分國產(chǎn)智能手機都同時具備2G/3G 功能，但僅具備2G 功能的功能機仍有很高的銷量。這是因為2G 網(wǎng)絡運營時間久，運營商投入和經(jīng)驗積累多，因此網(wǎng)絡覆蓋范圍更廣。再如，絕大部分國產(chǎn)品牌（如華為）的最新手機型號，都會區(qū)分“4G 版”或“3G”版，其價格、硬件配置和推出市場的時間各不相同。上述生產(chǎn)商選擇要實施的技術(shù)標準的過程，便充分體現(xiàn)了技術(shù)標準代際間的競爭。

（三）標準演化動態(tài)競爭約束

標準必要專利持有人的市場力量也會受到標準不斷演化的動態(tài)性質(zhì)約束。標準組織成員之間的競爭不僅發(fā)生在標準實施前，也發(fā)展在標準實施后，即大家為了將各自的技術(shù)納入新的標準而競爭。而標準的動態(tài)與演化性質(zhì)，也使得標準化組織成員有機會去懲罰那些實施濫用行為的成員。比如，如果某個專利權(quán)人存在濫用標準專利的行為，標準化組織成員可能會選擇在標準的演化過程中，排斥那些實施濫用行為的企業(yè)繼續(xù)參與標準化過程。此外，標準化組織成員也可能會選擇，不接受有濫用前科或傾向的企業(yè)的技術(shù)貢獻，或者迫使不當行為人接受公開、透明的行為準則約束。

四、結(jié)語

國家發(fā)改委對高通公司的反壟斷調(diào)查，應引發(fā)我國企業(yè)從知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的角度進一步思考技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)之間的微妙關(guān)系。我國過去發(fā)生的一些事件（比如DVD 企業(yè)遭遇6C、3C 專利聯(lián)盟索取高額專利費）讓我國政府與相關(guān)企業(yè)深受震動，對標準與專利問題高度重視。有的地方政府甚至要求國內(nèi)企業(yè)“樹立‘技術(shù)專利化、專利標準化、標準壟斷化’的工作理念，利用已形成的專利技術(shù)鏈的技術(shù)優(yōu)勢，積極參與到技術(shù)標準的制定中，使企業(yè)在國內(nèi)外的市場競爭中獲得主動權(quán)”。為此，國內(nèi)很多企業(yè)開始積極參與甚至主導技術(shù)標準的制定工作，并努力將自己所擁有的專利納入到技術(shù)標準之中；國內(nèi)有些政府部門和地方政府亦積極推動和鼓勵技術(shù)標準采納國內(nèi)企業(yè)的專利技術(shù)，對納入技術(shù)標準的國內(nèi)專利權(quán)人給予物質(zhì)獎勵或精神鼓勵。

政府部門、地方政府和企業(yè)對標準必要專利的重視和熱情固然是對過去實踐的糾偏，但我們亦應通過國家發(fā)改委對高通公司反壟斷調(diào)查一案，反思技術(shù)標準的本真意義以及專利在技術(shù)標準中的應有作用。技術(shù)標準是重復性的技術(shù)事項在一定范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)定，制定技術(shù)標準的根本目的是為了統(tǒng)一不同市場主體所生產(chǎn)制造產(chǎn)品的形狀、性能、規(guī)格、參數(shù)等特性，從而增強互操作性、避免重復勞動、保障產(chǎn)品質(zhì)量、提高經(jīng)濟效益。只有越來越多的市場主體接受技術(shù)標準、使用技術(shù)標準，制定技術(shù)標準的基本目的才能實現(xiàn)；而知識產(chǎn)權(quán)作為一種排他性權(quán)利，如果標準中含有必要專利，顯然不利于技術(shù)標準被其他市場主體所接受和使用。因此，在很大程度上，技術(shù)標準與專利二者之間是相互排斥的，在制定技術(shù)標準時應該對專利技術(shù)時刻保持警醒。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，技術(shù)標準除了具有統(tǒng)一不同市場主體產(chǎn)品的特性這一基本功能之外，技術(shù)標準還日益表現(xiàn)出了對市場主體的“裹脅”現(xiàn)象，即一旦一項技術(shù)標準在相關(guān)產(chǎn)業(yè)中具有一定優(yōu)勢，那么該技術(shù)標準就會產(chǎn)生雪球效應，采納該技術(shù)標準的市場主體將越來越多，進而使那些未采用該技術(shù)標準的產(chǎn)品也被迫采用，從而使該技術(shù)標準在產(chǎn)業(yè)中迅速占據(jù)優(yōu)勢。這一現(xiàn)象在需要大量標準支撐且技術(shù)發(fā)展日新月異的無線通訊領(lǐng)域，表現(xiàn)尤為明顯。由于優(yōu)勢技術(shù)標準“裹脅”現(xiàn)象，如果一個企業(yè)擁有該優(yōu)勢技術(shù)標準中的大量必要專利，那么該企業(yè)就可以比較容易地在相關(guān)產(chǎn)業(yè)獲得優(yōu)勢地位，進而會引起其他市場主體的警覺和反壟斷執(zhí)法部門的關(guān)注。

值得我們注意的是，從理論角度看，專利納入特定標準后所獲得的市場力量有大有小，并非一定給專利權(quán)人帶來支配性市場力量。對于標準必要專利持有人，執(zhí)法部門應結(jié)合個案情形綜合標準必要專利權(quán)人面臨的各種競爭約束機制，合理評估專利權(quán)人的市場力量與市場地位。實際上，標準必要專利問題在我國面臨更為復雜的環(huán)境，政府主導型標準管理體制的現(xiàn)狀、標準管理體制市場化的方向與力度、國內(nèi)標準與國際標準關(guān)系的協(xié)調(diào)等問題，都影響著具體案件的分析。濫用市場支配地位反壟斷執(zhí)法的基礎(chǔ)是特定行為導致了反競爭效果，執(zhí)法中應重視對涉嫌違法行為反競爭效果的認定。整體而言，執(zhí)法部門應堅持“效果為基”的執(zhí)法路徑，在國家干預與市場自治之間積極尋求平衡。